（刑法学专业论文）刑事政策的社会基础.pdf

海人学坝i 学位论文 摘要 现代意义上的刑事政策的制定与执行必须建立在一定的经济、社会、政治、 文化等基础之上。人类社会在不同的历史时期呈现出不同的社会结构形态，并 在此基础上形成不同的犯罪控制策略，即不同的刑事政策。笔者试图通过对中 国社会结构形念进行历史考察，在此基础上阐释各个时期相应的刑事政策，分 析刑事政策与社会结构形态变迁的关系，为合理构建新时期的刑事政策提供一 定的理论支撑。 宋明以来的帝制中国是以小农经济为基础的稳固的家族社会。此一时代的 刑事政策是典型的专制国家模式的刑事政策，国家在罪名的设置及刑罚的应用 上呈现出等级性、任意性而缺乏平等性和人道主义关怀。但是，在家族内，家 法族规在某种意义上承担起控制和惩罚犯罪的责任，个人受到国家的刑事法和 家族内部的家法族规的双重约束。新中国成立后逐步形成以单位制为基础的总 体性社会，其间，社会主义改造完成前的中国处于较为特殊的时期，由此产生 特殊的类似对敌斗争的刑事政策，“文革”时期，国家运用阶级斗争的方式、摆 脱刑事法律、发挥总体性社会动员能力极强的优势、动员群众控制犯罪，以致 社会秩序紊乱。此时的刑事政策是非理性的，消极的影响到社会结构形态的发 展。改革开放后我国的社会结构形态发生急剧变化，单位社会逐步解体，总体 性社会丧失了其组织基础，街居体系恢复正常状态，以社会治安综合治理为代 表的具体刑事政策随着经济、社会结构状态的改变而不断变化，呈现出与社会 同步发展的趋势。 随着社会主义市场经济体系的逐步建立，我国的市民社会已初露端倪并逐 步发展壮大。市民社会产生犯罪而又排斥犯罪，国家制定和执行刑事政策必须 要考虑市民社会的构成状态。我们应该在市民社会与政治国家二元互动的基础 上理性构建我国的刑事政策体系，其中包括以市民社会为基础的犯罪预防政策 和犯罪惩罚政策。作为事前预防的犯罪预防政策必须大力依靠市民社会的力量 来进行爿。能有效，而作为事后补救措施的犯罪惩罚政策也需要市民社会的壮大 以寻求多种选择对罪犯进行再社会化。此外，在刑事政策制定、执行和评估等 环节中都要以市民社会为基础来进行。在此前提下构建起来的刑事政策体系才 能体现出市民社会所必需的平等、人权、人道主义等品质要求。 关键词：刑事政策社会结构形态市民社会 v 海入学坝f 学位论文 a b s t r a c t t h ei n s t i t u t i o na n di m p l e m e n t a t i o no fm o d e mc r i m i n a lp o l i c ys h o u l de s t a b l i s hu p o n r e l e v a n te c o n o m i c ，s o c i a l ，p o l i t i c a l ，c u l t u r a la n dt h el i k eb a s i s o r i g i n a t e df r o mt h e d i f f e r e n ts o c i a ls t r u c t u r ef o r mi nd i f f e r e n th i s t o r i c a ls t a g eo fh u m a nb e i n gs o c i e t y , t h e r ec o m e sd i f f e r e n tc r i m i n a lc o n t r o ls t r a t e g y , n a m e l y , t h ec r i m i n a lp o l i c y t h r o u g h t h ea u t h o r sh i s t o r i c a ls t u d yi nt r a d i t i o n a lc h i n e s es o c i a ls t r u c t u r ef o r m s ，t h ea u t h o r a t t e m p t st od i s c u s sa n de x p l a i nt h ec r i m i n a lp o l i c yi nr e s p e c t i v eh i s t o r i c a ls t a g e s ， a n a l y z et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec r i m i n a lp o l i c ya n dt h ec h a n g e so ft h es o c i a l s t r u c t u r ef o r m s ，p r o v i d i n gat h e o r e t i c a ls u p p o r tt oc o n s t r u c tt h en e w - a g ec r i m i n a l p o l i c yi nar e a s o n a b l ew a y s i n c es o n ga n dm i n gd y n a s t i e s ，c h i n ai saf i r m l yp a t r i a r c h a ls o c i e t yu n d e rt h e i m p e r i a l i s m ，b a s e do nt h es m a l l s c a l ep e a s a n te c o n o m y t h ec r i m i n a lp o l i c yt h e ni sa t y p i c a la u t a r c h ym o d e ，u n d e rw h i c ht h en a t i o ni n s t i t u t e da n da p p l i e dt h eh i e r a c h i z e d c r i m i n a li m p u t a t i o na n dp e n a l t ya tr a n d o m ，w i t h o u tn e c e s s a r ye q u a l i t ya n dh u m a n e m e r c y b u ti nt h o s ef e u d a lf a m i l i e s ，t os o m ee x t e n t ，t h ef a m i l yl a w sa n dc l a nr u l e s u n d e r t o o kt h er e s p o n s i b i l i t i e st oc o n t r o la n dp u n i s hc r i m e ，o fw h i c ht h ei n d i v i d u a l s w e r ed o u b l ec o n s t r a i n e db yb o t hn a t i o h a lc r i m i n a ll a w sa n di n t e m a lf a m i l yl a w sa n d c l a nr u l e s a f t e rt h en e wc h i n ae s t a b l i s h e d ，aw h o l l y - u n i f i e ds o c i e t yc a m ei n t ob e i n g ， w h i c hw a sb a s e do na nu n i t - s y s t e ms t e pb ys t e p b e f o r ef i n i s h i n gt h es o c i a l i s m a l t e r a t i o n ，c h i n as t i l lw a si nar e l a t i v e l ys p e c i a lp e r i o d ，w h i c hi n c u r r e das p e c i a lk i n d o fc r i m i n a lp o l i c ys i m i l a rt ot h ea n t a g o n i s t i cf i g h t s w h i l ei nt h ec u l t u r er e v o l u t i o n p e r i o d ，t h en a t i o nc a m ei n t oaw h o l l ys o c i a lt u r b u l e n c e ，t h r o u g hi n t e r c l a s sf i g h t i n gt o g e tr i do fc r i m i n a ll a w s ，t oc o n t r o lc r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g e so fm a s sm o b i l i z a t i o n c a p a c i t yi naw h o l l y u n i f i e ds o c i e t y s u c hc r i m i n a lp o l i c yi si r r a t i o n a l ，b r i n g i n ga b a de r i e c to nt h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i a ls t r u c t u r ef o r m s a n da f t e rt h ee x e c u t i o n o fr e v o l u t i o na n do p e np o l i c y , o u rs o c i a ls t r u c t u r ef o r mc h a n g e df i e r c e l y ，g r a d u a l l y d i s o r g a n i z i n gt h eu n i t s y s t e ms o c i e t y , l o s i n gt h eo r g a n i z a t i o nb a s i so fw h o l l y - u n i f i e d s o c i e t y ，r e n e w i n gt h en o r m a ls t a t u so ft h ec o m m u n i t y - s y s t e m t h es y s t e mo f c o m p r e h e n s i v ea d m i n i s t r a t i o nf o rs o c i a lo r d e ra n ds e c u r i t y o nb e h a l ft h ec r i m i n a l p o l i c yo ft h et i m e ，i n d i c a t e dad e v e l o p i n gt r e n d sw i t ht h es a m ep a c ei nt h es o c i e t yo f t h ed a y ，a l o n gw i t ht h er e l a t e dc h a n g e so f t h ee c o n o m i ca n ds o c i a ls t r u c t u r es t a t u s a c c o m p a n i e db yt h eg r a d u a lc o n s t r u c t i o no ft h es o c i a l i s mm a r k e t i n ge c o n o m y v i 海人学倾i ：学位论文 s y s t e m ，c h i n e s ec i v i ls o c i e t y i sg r o w i n gu pf i o mab u r g e o nt oag r e e nt r e e c o n s i d e r i n gt h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ec i v i ls o c i e t yt h a tp r o d u c e sc r i m ea n da l s o r e p e l sc r i m e t h ec o m p o n e n ts t a t u so fa c i v i ls o c i e t yi sam u s te l e m e n tw es h o u l d t h i n ka b o u tb e f o r ei n s t i t u t ea n de x e c u t i n gan a t i o n - w i d ec r i m i n a lp o l i c y t h u s ，w e s h o u l dc o n s t r u c to u rc r i m i n a lp o l i c ys y s t e mr a t i o n a l l y , o nab a s i so fd u a li n t e r a c t i o n b e t w e e nc i v i ls o c i e t ya n dp o l i t i c a ln a t i o n ，i n c l u d i n gt h ep r e v e n t i v ep o l i c ya n d p u n i t i v ep o l i c yb a s e do nc i v i ls o c i e t y w h e t h e rt h ep r e v e n t i v ec r i m i n a lp o l i c ya s p r e p r e v e n t i o no rp u n i t i v ec r i m i n a lp o l i c ya sp o s t - r e m e d ym e a s u r e sn e e dd e p e n d i n g o nt h ec i v i ls o c i e t yp o w e rt om a k ei tw o r ke f f i c i e n t l ya n dt of i n dm u l t i o p t i o n sf o r r e s o c i a l i z i n gt h ec r i m i n a l s e v e ni nt h et a c h e st oi n s t i t u t e ，e x e c u t ea n da s s e s st h e c r i m i n a lp o l i c y , w ea l s os h o u l db a s eo nt h ec i v i ls o c i e t y s u b j e c tt ot h i sp r e c o n d i t i o n ， t h ec r i m i n a lp o l i c ys y s t e mw i l ls a t i s f ya n dr e p r e s e n tt h ee s s e n t i a le q u a l i t y , h u m a n r i g h t sa n dh u m a n i t a r i a n i s ma n dt h el i k ec h a r a c t e r i s t i c sr e q u i r e db yt h ec i v i ls o c i e t y k e y w o r d s ：c r i m i n a lp o l i c y 、s o c i a ls t r u c t u r ef o r m 、c i v i ls o c i e t y 海人学倒! f j 学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：短瘤塑日期： 本论文使用授权说明 磁盘7 f l 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学 校叮以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名 导师签名：塑趾日期：硅芈日避 淘人学坝l 学位论文 引言 “社会不是以法律为基础的。那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社 会为基础。”。 “社会被定义为这样一种状态，即由于人与人之间持续的相互行动的积累， 形成了一种社会关系体系，在他们之间存在着有内外区别的共属情感。社会虽 然离不丌人类聚集于同一空间这种状态，但仅仅是人们聚集还不能称其为社会， 只有当人群具备了人与人之间通过持续的相互行动的积累而形成了一种社会关 系体系和共属情感这些特征时，将这些特征抽象化而得到的概念才是社会。”。社 会是一个较为宽泛的概念，在某种意义上讲，其范围甚至包括国家，我们无意 采取如此大范围的概念，而是选取社会结构形态这样一个社会学中较为重要的 概念来阐述笔者的观点。相对与自然而言，社会是人类的一种理性存在形式， 也是一种结构存在。在此，我们赋予此概念一个特定的内含，即社会结构是指 一个社会中各种社会力量之间所形成的相对稳定的关系。社会不是人类的简单 聚集，人们彼此交往互动产生社会关系进而形成某种相对稳定的社会存在形式， 同时也形成一定的社会结构。社会结构也是一个在社会科学中被广泛使用的概 念。从不同的社会生活中我们可以勾勒出不同的社会结构形态。社会变迁实质 上可以看作是一种结构的重组或转型。不同的社会结构形态产生不同的刑事政 策，社会结构状念是刑事政策形成的决定因素之一。 本文将顺延历史的轨迹考察中国社会结构变迁过程，由帝制中国( 主要是 宋明以来) 的家族社会到改革开放前以单位制为基础的总体性社会，而后是我 们所处的并f 在经历的转型期：展望已初露端倪的市民社会。并在此基础上分 析各个时期与社会结构形态相对应的刑事政策思想或实践，希望能够出此揭示 社会变迁与刑事政策转换之间的关系，为合理构建我国新时期的刑事政策提供 一定的理论参考。 马克出思 并斯争集第6 卷，筘2 9 1 - - 2 9 2 页。 1 | j 富永健一：礼会学原理， = | = 会科学文献出版 f | 1 9 9 2 年版，第1 贞。 海人学坝i + 学位论史 第一章刑事政策与社会结构状态的关系 1 1 刑事政策的概念与范围 1 1 1 刑事政策的概念 刑事政策一词最早是在1 8 0 3 年由费尔巴哈提出来的，虽然刑事政策作为一 门学科出现较晚，但是犯罪防止对策对于社会共同生活来说是必不可少的，任 何国家和社会都必须应对犯罪。因此，可以说，刑事政策在人类社会生活的起 始之初便已存在。 关于刑事政策概念的纷争已经持续很久，笔者无意加入此种论争之中，不 是不屑一顾，而是力不从心。任何概念的获得都倾注了学者的一份辛劳，得出 概念的目的无非是为了表达自己的独到见解，这并不是件坏事，从不同的角 度观察事物或许能够更为清晰透彻的了解事物。研究刑事政策概念，不是为概 念而概念，不是为了从概念的演绎中获得知识，而是为刑事政策观察和研究选 定一个恰当的切入点，作为刑事政策实践与研究的逻辑起点，并为我们比较恰 当地划定刑事政策范围以及建立刑事政策一般理论的基本研究模式服务。为了 论述的方便，我们在此引用这样一个广义的刑事政策概念，即刑事政策是指社 会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的 理论与实践。 我国的刑事法律科学工作者及实践工作者，对刑事政策的研究在一定程度 上还停留在对现有刑事政策进行诠释的层面上，而无法独立思考形成系统的理 论来指导刑事政策的制定与执行：在对惩罚与教育改造相结合、惩办与宽大相 结合，“惩前毖后，治病救人”，“坦白从宽，抗拒从严”等刑事政策进行阐释的 过程中逐渐形成了一种研究定式。这种狭隘的诠释性的研究方法不仅妨碍我们 与国际学术界的交流与对话，而且不利于刑事政策的发展与完善，进而影响到 社会秩序的协调。放宽研究视野，把握社会发展的趋势，理论结合实践的研究 路径i 是可取的。 以前我们过于注重刑法的功效，在狭义的刑事政策概念内研究刑事政策。 1 需要指m 的足，如果以现代刑事政策的标准米评判的话此时的刑事政策应当确刨的称之为“ 刊事政策 思想”l m 小足“刑事政策”。完整的刑事政策体系在此一时期尚没有形成。 参见卢建。卜等：刖事政策问题研究载于法学2 0 0 4 年第2 期。 “l 法1 米海依尔戴力；玛斯一马蒂著：刑事政策的土簧体系，卢建平译，法律版礼2 0 0 0 年版，第1 见。 2 辩人学坝i + 学位论文 “随着现代社会社会结构的转型和文化价值的变迁，特别是随着现代刑事法科 学对犯罪原因、犯罪基本规律的认识深化以及对刑罚防制犯罪效果的实证考察， 现代社会反犯罪的有组织的反应的实践，已经使刑事政策超越了单纯的刑事法 范畴，甚至超越了政治国家的法律范畴，而成为政治国家和市民社会整体的有 组织的对犯罪的反应体系。”刑法的方法在刑事政策体系中是必要的但不是唯 一的，相对于刑法注重事后的惩罚和打击，现代刑事政策更多考虑的应当是从 道德、伦理、宗教、经济、政治等各方面考察犯罪，系统地、理性地看待、解 决犯罪问题，注重的是对公众的教育和对犯罪的预防及综合治理。刑法的谦抑 性决定了刑罚的补充性。“刑法作为一种社会资源，与其他资源一样是有限度的， 对它的利用同样应当考虑供给与收益之间的比例关系，否则便可能因其无效， 而导致人们对其存在的合理性提出怀疑。”“刑罚应该是内缩的而不是外扬的”。 。刑事政策力求在刑法启动之前穷尽各种治理手段，将犯罪发生的机率以及对社 会造成的不良影响降到最低。 从刑事政策定义的历史发展中可以得出以下几点结论：第一，刑事政策的 目的r 趋明确，打击犯罪、预防犯罪，主要目的是预防犯罪。第二，刑事政策 的手段向多样化发展。由单一的刑罚手段到刑罚与保安处分的双重手段，逐渐 发展到刑罚手段、非刑罚的、非惩罚性的、非国家的打击与预防犯罪的多样化 手段体系。第三，刑事政策的主体趋向多元化。手段的多样化引发主体的多元 化。由单一的实施刑罚权的国家主体，发展成为国家、社会共同参与的打击与 预防犯罪的多元化主体。第四，刑事政策的对象日趋有针对性。刑事政策的目 的预防犯罪同益明确，为预防犯罪而采取的手段日趋多样化，预防犯罪的 对象也必然发生变化。报应主义以惩罚犯罪行为为本能的反应，目的主义以教 育犯罪人、预防犯罪为目的而创立刑事政策，但二者都没有超越刑法规范内的 犯罪之行为。随着社会防卫思想的发展，预防犯罪的范围必然扩大，由犯罪扩 展成为“犯罪现象”，“包括一切不符合规范的犯罪行为或越轨行为”，即犯罪行 为、违法行为、越轨行为。 刑事政策体系本身博大精深，作为研究刑事政策的学科刑事政策学研 究的对象也极为广泛，它超越了作为纯规范科学的刑法学、刑事诉讼法学，超越 了专门研究犯罪现象和犯罪人的犯罪学，也超越了以犯罪人的改造、矫正和治 。架根十木：删事政策：、z 场j 范畴，注律川版社2 0 0 5 年版第1 1 页。 游伟、谢谒炎：非犯锥化i 我国的“严丰j ”政策，载十福建政法管理十部学院学报2 0 0 4 年笫3 期。 参见严励：刷事政策的坍时性考察兼论刑事政策与公共政策的区剐，载f 山东公宜专科学校学 报2 0 0 4 年第5 朗。 向人学坝i 。学位论文 理措施为研究对象的刑罚学，是- f 3 综合以上诸学科的跨学科的决策科学，是 介于法学、政治学、社会学、政策科学( 公共政策学) 之间的综合性学科。它 既要研究刑事政策本体，以确立学科的基础：又要对现行刑事政策进行观察、 研究，以提出刑事政策调整和修改的合理化建议。 1 1 2 刑事政策的范围 基于对刑事政策作用范围认定的不同，最狭义的刑事政策概念往往将刑事 政策的决策和执行主体严格地限定为国家，甚至只限于国家立法和刑事司法部 门；狭义的刑事政策概念一般认为，刑事政策的决策主体只能是国家和执政党， 而刑事政策的执行主体则主要是政治国家，在某些情况下也可能包括市民社会。 而广义的刑事政策概念则认为，政治国家和市民社会既是刑事政策的决策主体， 也是刑事政策的执行主体。与古典的刑事政策相比，现代的刑事政策在以下几 点都扩展了，从原来单纯惩罚性措施扩展到如赔偿或调解等其它方法；从原来 的国家扩展到社会整体，当然前提是社会整体要组织反犯罪反应，由此排除了 纯粹个别式的不被社会所认可的反应，但也允许某些市民的作法；从原来的斗 争扩展到“反应”，以便在原来的“反作用式的反应”( 事后的) 之外，再加上 预防性的反应( 事先的) ；最后犯罪也扩展成为“犯罪现象”，以包罗一切不符 合规范的犯罪行为或越轨行为。既然笔者取广义的刑事政策概念，那么自然也 认同刑事政策的决策主体和执行主体应当同时包括政治国家和市民社会的观 点。政治国家作为刑事政策的决策主体和执行主体，主要是指政治国家通过执 政党、权力部门、附属机器制定和实施刑事政策，政治国家是刑事政策的基本 的主体。在政治国家和市民社会分化以前，政治国家甚至是刑事政策惟一的决 策和实簏主体。而现代市民社会与政治国家的相对独立和脱离，使得市民社会 的各种组织，如被害人协会、社会协调和和解组织、村委会、居委会、社区、 民间的保安机构等，不仅可能参与政治国家制定的刑事政策的执行，而且也能 够直接制定和实施作用界域限于市民社会成员的刑事政策，在一些国家甚至出 现了市民社会挤压政治国家传统的权力领域、市民社会的刑事政策替代政治国 家的刑事政策的发展趋势。 参见卢矬、卜：刑事政策学 ! j f 究的几个基奉问题，载于法律科学1 9 9 0 年第4 期。 。 地j 米海依尔蛾尔玛斯一马蒂著：刑事政策的主要体系，卢建、卜译，法律u ；版杜2 0 0 0 年版，第2 5 2 6 兜。 梁4 e4 4 4 ：刷事政策解读，载于陈必良主编：中国刑事政策检讨h “严打”刑事政策为视角，中 榆察ir i 版引2 0 0 4 年版。 4 海人学i 学位论文 理措施为研究对象的刑罚学，是一门综合以上诸学科的跨学科的决策科学，是 介于法学、政治学、社会学、政策科学( 公共政策学) 之间的综合性学科。它 既要研究刑事政策本体，以确立学科的基础；又要对现行刑事政策进行观察、 研究，以提出刑事政簧调整和修改的合理化建议。 1 i 2 刑事政策的范围 基于对刑事政策作用范围认定的不同，最狭义的刑事政策概念往往将刑事 政策的决策和执行主体严格地限定为国家，甚至只限于国家立法和刑事司法部 门；狭义的刑事政策概念一般认为，刑事政策的决策主体只能是国家和执政党， 而刑事政策的执行主体则主要是政治国家在某些情况下也可能包括市民社会。 而广义的刑事政策概念则认为，政治国家和市民社会既是刑事政策的决策主体， 也是刑事政策的执行主体。与古典的刑事政策相比，现代的刑事政策在以下几 点都扩展了，从原来单纯惩罚性措施扩展到如赔偿或调解等其它方法；从原来 的国家扩展到社会整体，当然前提是社会整体要组织反犯罪反应，由此排除了 纯粹个别式的不被社会所认可的反应，但也允许某些市民的作法；从原来的斗 争扩展到“反应”，以便在原来的“反作用式的反应”( 事后的) 之外，再加上 预防性的反应( 事先的) ；最后犯罪也扩展成为“犯罪现象”，以包罗一切不符 合规范的犯罪行为或越轨行为。既然笔者取广义的刑事政策概念。那么自然也 认同刑事政策的决策主体和执行主体应当同时包括政治国家和市民社会的观 点。政治国家作为刑事政策的决策主体和执彳了主体，主要是指政治国家通过执 政党、权力部门、附属机器制定和实施刑事政策，政治国家是刑事政策的基本 的主体。在政治国家和市民社会分化以前，政治国家甚至是删事政策惟一的决 策和实施主体。而现代市民社会与政治国家的相对独立和脱离，使得市民社会 的各种组织，如被害人协会、社会协调和和解组织、村委会、居委会、社区、 民叫的保安机构等，不仅可能参与政治国家制定的刑事政策的执行，而且也能 够直接制定和实施作用界域限于市民社会成员的刑事政策，在一些国家甚至出 现了市民社会挤压政治国家传统的权力领域、市民社会的刑事政策替代政治国 家的刑事政策的发展趋势。 家的刑事政策的发展趋势。 参见卢建、t 刑事政策学l i i f 究的几个基奉问题，载于法律科学1 9 9 0 年第4 期。 。洼1 米海依尔敖尔玛斯马蒂：苷：j 耐事政燕主要体系。卢建、卜译，法律出版社2 0 0 0 年版第2 5 - 2 6 血。 二粱根 = ：jf l 事政策解读，城于陈兴良土编：中国刑事政策检1 寸u “严打”刑事政策为祧角，中 圈榆嘹版礼2 0 0 1 年版。 4 海人学坝i 学位论文 应当指出，就目前社会发展状况而言，市民社会及其组织作为社会性刑事 政策反应的决策和执行主体并不能完全独立于政治国家。社会本身是一个完整 的有机体，政治国家被认为是社会整体利益的集中代表而在社会中起主体作用， 市民社会与政治国家的分离具有相对性，而不是绝对分离。市民社会的刑事政 策因而也只能是社会整体对犯罪的社会性反应的一部分，而且只能是被政治国 家认可的市民社会的对犯罪的有组织的反应，而不包括市民社会的个别组织对 犯罪做出的不被政治国家认可的反应。毕竟，市民社会尚没有足够的力量自治， 从而完全取代国家。 此外，刑事政策的主体不应当包括个人。社会地位平等的个人，能够相互 进行报复，他们能够针锋相对以求彼此扯平。但是严格地说，他们不能强制要 求对侵犯其利益的人进行惩罚。个人不能仅仅为了私人报复而进行惩罚，为了 表达他们的合法权利，他们必须诉诸处于他们有限的私人领域之外的利益。犯 罪不仅仅侵害了私人的利益，同时也侵入了公共领域。诚然，罪犯可能只是损 害了个特定的个人，但是，杀人、盗窃、强奸等行为侵犯并扰乱了社会的整 体利益。犯罪在知道这些犯罪的人心里，产生了对暴力的普遍恐惧。因为犯罪 本身是对公众的一种伤害，所以，把刑罚本身看成公共权力的一种体现是有意 义的。也正是在这种情况下，我们排除了单独的个人作为刑事政策主体的可能 性，但这并不妨碍个人在合理范围内采取积极措施避免自身成为犯罪人或被害 人的行为的合法性。 1 2 刑事政策与社会结构状态的变迁 1 2 1刑事政策与社会结构状态的关系 刑事政策不是静止不变的，它不具有跨时代的普遍适用性。刑事政策的变 革受制于各方面因素的发展状态，或者说刑事政策的演变以经济、社会、政治、 文化为基础。物质决定意识，经济基础决定上层建筑，作为源动力的经济当然 是刑事政策形成、变革的首要的决定性因素。社会的经济状况决定了社会的基 本特征，刑事政策的变革不可能脱离经济基础而存在。在一定经济基础之上， 人们通过相互交往的积累产生各种社会关系并形成社会，社会则具备了相当的 独立性和自主性。不同历史时期的社会总是呈现出不同的社会结构形态；社会 结构形态反作用于经济基础，并在一定程度上对于社会制度、法律等起到决定 ”! 茏! 乔治p 弗莱彻著：刑法的螭本概念，王世洲译，中国政洼大学出版社2 0 0 4 年版。 海人学倾l 。学位论义 作用。刑事政策的产生与发展必定有其社会基础。 我们谈论刑事政策的社会基础首先意味着一定刑事政策思想及结构体系的 产生与发展必然源于一定的社会结构形态，刑事政策必然反映社会生活状态， 在某种程度上响应社会发展的需要。社会的发展需要摆脱犯罪的干扰，刑事政 策的产生是必然的。但刑事政策的制定与执行不是通过凭空想象实现的，而需 要物质与精神的双重支持。社会结构形态是一定历史时期政治、经济、文化发 展状态的综合反映，乡土中国的社会结构形态是家族社会，它所代表的是自然 经济、家长专制和有限的自由；二十世纪九十年代之前的中国是单位社会，它 所代表的是计划经济、行政控制和体制内的自由；转型期过后的中国是市民社 会，它所代表市场经济、平等和法治氛围下的自由。在此基础上，刑事政策要 得到有效执行就必须充分考虑所处历史时期社会结构形态的特点，制定符合当 时物质条件允许和精神认同的刑事政策体系。一般情形下，在符合社会结构形 态的刑事政策产生之前，先进的刑事政策思想总是提前出现。其次，刑事政策 一旦形成便具有自身独立性，其合理程度必然反作用于社会，影响到社会结构 形态。积极的反作用就是维护社会结构形态的稳定和发展，而消极的反作用则 相反，不但不能促进社会的发展，反而阻碍社会结构形态的成熟。这种作用与 反作用的强度因时而变、因世而变。“秩序首先是一种需要，否则，不会有任何 秩序模式的形成。”控制犯罪、维护社会秩序这样一种需要在国家产生后主要 由国家柬满足，但国家并不是力i 能的，完全满足人们对秩序的需求是不可能的。 国家的性质、力量强弱等因素的不同影响着国家满足人们秩序需求的范围及程 度。 “刑事政策是对付犯罪的政策，要收到良好效果必须对犯罪原因系统要有 科学的认识，并继而将其体现在刑事政策中，在宏观上，犯罪根植于社会( 犯 罪源于社会矛盾) ，因此控带j j j p 罪也必须根植于社会。” 在国家独大的情形下， 刑事政策的制定与执行主要是国家处于绝对主导地位，在社会力量不发达或被 压制的情况下，国家凭自身对社会状况的认识和统治需要选择控制犯罪的措施。 这种情形下产生的刑事政策往往表现出任意性、缺乏人文关怀，属于压制性的 控制措施。但这种任意性也是有一定限度的，它必须建立在当时社会环境允许 的基础之上。否则，社会必然无法容忍这种太过随意的刑事政策，最终导致刑 事政策合法性及合理性的丧失，从而被新的措施所取代，失去其自身的生存空 兑街航：秩序过程代价社会秩序建构解析，载十学术论坛2 0 0 2 年第3 期 币而奋沈土编；刖事政策论，北京人学h _ 版社1 9 9 4 年版，第3 9 ：! i f 。 6 海人学坝1 j 学位论义 问。当国家的力量无法真j 下控制犯罪，当社会的力量逐渐壮大，市民社会与政 治国家相对分立，刑事政策的制定与执行逐渐要考虑到社会的需求及多层次利 益的均衡，无论是被迫接受还是自主选择，都将成为历史的必然趋势。 1 2 2 西方国家刑事政策与社会变迁的关系 中世纪欧洲是一种“无国家”状态，但实质上，则是政治国家获得了新的 表现形式。神权、王权和贵族权凭借领主分封制，把政治原则彻底社会化了。 它是“一种软弱的和多中心的专制主义形式”。个人生存于封建专制和教会权 威的双重束缚之，社会也消弭于专制与神权之中。在此情形下，法律一度表现 为教会法、王权法、庄园法、封建法、城市法等多元状态，而且服从服务于等 级特权秩序的需求。此时的刑事政策与这种特殊的社会结构状态是一致的， 社会没有力量反抗专制与神权的压制，刑事政策依照专制者的意志和宗教道德 规范的规定而制定和执行。“刑法完全蜕化为国家的镇压工具，公民只是受控对 象”。“封建的刑法制度以法与宗教道德的不可分性、基于身份的不平等性、 罪刑擅断主义、刑罚的残酷性为特色。”。 当那些以农奴为主体的农业劳动者们用自己的力量把大片荒地变成耕地 时，他们就在埋葬农奴制度和求得自身解放的道路上迈出了第一步；当他们用 自己的剩余农产品创造了市场和城市以后，他们中的相当大一部分人就得以从 农奴转化成城市自由平民，在物质和精神力量方面都逐渐转化成为封建制度的 埋葬者：当主要由他们的力量推动的商品货币经济的浪潮，把庄园农奴制度和 封建贵族推入覆没的深渊之际，他们终于摆脱了农奴制枷锁，并在物质力量和 精神力量方面，都已成长为埋葬整个封建社会制度的主要力量。伴随资本主义 经济力量的萌芽与发展，封建的控制力量日益显得力不从心，市民和封建自由 平民的力量同益壮大，由此，反对封建制度，要求自由权利，成为他们必然的 需求。 刑事古典学派对中世纪刑事裁判的无序状态和刑罚的残酷深恶痛绝，他们 对当时权威主义的刑罚制度进行了彻底的批判。他们否定神意是刑罚权的根据 而主张刑法的目的是保护自由、平等等个人的权利而将刑法世俗化：他们排斥 。天 _ 尔a 魏特人：东方专制主义，徐式谷等译中国社会科学h 版社1 9 8 9 年版，笫4 4 1 页转 r j l 白马k 山：法冶的札会根蕞，中国社会科学出版社2 0 0 3 年版，第3 0 页。 。参见码长山：法治的社会根基，中国社会科学出版社2 0 0 3 年版，第3 0 页。 。严励：罔家奉位型刑事政策模式的探讨刑事政策模式研究之二，载于山两大学学报( 哲学社 会科学版) 2 0 0 3 年第5 期。 。马克几主编：近代两方刑法学说史略，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第2 页。 陇中恒：人的发腱oj j j 史的发胜，占林文史出版社1 9 8 8 年版，第1 3 5 页。 7 湘九学坝j 。学位论义 复仇的观念，主张以f 义和人道为基点，考虑刑罚的性质；他们反封建、反罪 刑擅断、反严刑峻法，希望通过公平、正义为基础的罪刑相适应和罪刑法定， 惩罚犯罪并预防犯罪：他们“提倡树立合理主义的、功利主义的刑罚观，主张 以消除不合理的非人道的犯罪人处遇为基本宗旨的刑事政策”。 随着资本主义经济的发展，资本家竟相采用新技术，提高劳动生产率，扩 大生产规模，吞并中小企业，生产资料、劳动力和商品生产便日益集中于少数 大企业以致逐步形成垄断。在向垄断主义转化过程中，人口大量流向都市，贫 富差距扩大，失业、贫困等许多社会问题接踵而至。经济的发展引发物质资源 和人力资源的流动，由此导致社会结构变化。在经济与社会结构发生改变的同 时，社会对于刑事政策的合理性提出了更高的要求，刑事古典学派的历史局限 性也同益显露，“占典学派不能充分科学地进行犯罪原因方面的研究，认为犯罪 人的意志是完全自由的，靠罪刑明定，靠心理强制，就可实现一般威慑、一般 预防，这也有失于偏颇。在对付犯罪方面，此间的刑事政策思想主要是依靠刑 罚，而且刑罚的适用和执行过程中主要强调惩罚和报应。”。 在这种社会背景下，刑事实证学派应运而生。实证学派从实证方法入手， 把社会防卫论既作为对刑法的现实定位，又作为犯罪的本质属性。起先是关注 行为人个体差异，将社会危险性和安全措施概念引入刑法学，作为社会防卫论 的具体惟一的内容，根据危险不同创造出累犯、缓刑、假释等制度。他们反对 法官滥用刑罚，也反对法官无限度地宽容：他们积极寻求短期自由刑的替换刑， 主张刑罚个别化，主张进行监狱改革。实证学派不再热衷并沉醉于理想描述， 而是采用了立足实际，对解决现实问题有所助益的不同于古典学派的刑法学进 路，当然是刑法学上具有重大意义的历史性变革。 二战后，经济和社会生活重新步入正轨，人们对战争进行反思，对人权保障 的重要性重新加以认识。新社会防卫论j 下是在这种社会历史条件下产生的，法 国学者安塞尔主张“根据健全的刑事政策修改刑法，使社会防卫运动统一到刑 法之中，用以保障复归社会者的自由和权利，同时主张改革现有刑罚制度，把 刑罚和保安处分并为刑事制裁的统一体系，根据具体情况选择适用刑罚或保安 处分”。人们认识到，“刑法不是唯一的，甚至不是主要的对付犯罪的工具， 。l | | 人符实：刷事政策学，黎宏详法律出版社2 0 0 0 年版篇9 呱。 2 杨存沈土编：删市政策论；j 北京人学出版社1 9 9 4 年版，第4 1 2 页。 。义海林：刷法：从形到目的，载于陈兴良主编：刑事法评论第9 卷，中困政注人学版扎2 0 0 1 年版2 9 3 班。 “马克一主编：近代两方删法学说史略中国榆察出版社2 0 0 4 年版，第3 3 5 贞。 海人学f i ! ； i 学位论义 特别是监禁刑不但不利于罪犯的矫正，而且可能加剧再犯的可能性”。安塞尔 将社会防卫思想的基本观点归纳为：对现有的与犯罪作斗争的制度进行批判性 的研究：主张联合所有人文社科，包括心理学、生理学、社会学及教育学等， 对犯罪进行多学科的研究，反对把犯罪现象研究视为法学家的专利权；在科学 地批判刑法及联合所有人文科学的基础上，坚决反对传统的报复性惩罚制度， 建立一个人道主义的刑事政策新体系。这种思想在世界上影响广泛，并在社会 中得以实践。 纵览西方国家的社会发展历史及刑事政策思想和实践过程，我们不难发现， 刑事政策的发展受到社会治安形势及人 f f f u 事政策实践成败的影响。在此期间， 人们( 特别是刑事政策研究者) 时刻关注社会结构形态的变化与发展需要，在 最大限度地保障人类自由发展的日f 提下寻求合理的控制犯罪的策略。人们对自 然界的认识总是一步一步获得的，同样，人类对社会发展规律的认识也是一步 步获取的，这需要智慧，更需要实践。但是，人类发展的终极目标还是获取发 展的自由而不是各种形式的限制，以个体的发展为宗旨的社会的发展所需求的 各种法律、制度和政策等都要以社会发展的客观情况为基础、反映社会发展需 求并积极反作用于社会。刑事政策思想及实践的合理性都应该以此为标准进行 评判和完善。 第二章乡土中国的社会形态与刑事政策 2 1 乡土中国的社会与国家 2 1 1 乡土中国之家族社会 小同于欧洲中世纪宗教在社会中的统治地位，中国的封建社会是幸运的， 因为它从一一开始就是世俗的。在帝制中国，没有任何一种宗教能够强大到足以 统治整个社会的地步。在社会之上，占统治地位的只是封建专制权威。 费孝通先生笔下的乡土中国是这样一种景色：乡土社会在地方性的限制下 成了生于斯、死于斯的社会。这是一个“熟悉”的社会，没有陌生人的社会。 中国的乡土社会作为一种具体而真实的社会存在，不仅承载着特定的地方传统 。刘守务、韩水初：1 | 也锥化、1 e 刑罚化之埋忡分析报应刑刑事政策视角的考察栽十现代法学 2 0 0 4 年第3 期。 2 参见马克一主编：近代两方刑法学说史略，中国榆察出版社2 0 0 4 年版，第3 5 5 3 5 6 页。 1 参见据孝通：乡十中冈生育制度，北京大学版社1 9 9 8 年版第9 负。 9 海人学坝i 。学位论文 和文化积淀，而且在长期的生活实践中形成了能够相互传承和延续的一套生活 态度、价值观、思维模式和行为方式，并进而形成为特定场域中的生存技术。