2020年试析拆迁领域公共利益滥用的概念规约论文.doc

试析拆迁领域公共利益滥用的概念规约论文 摘要：当前公共利益在拆迁领域成为众多违法行为的借口，必须明确概念避免滥用。本文运用透视叠加方法，剖析公共利益的法理基础、法律要素、相对价值，认为要采用列举式和概括式相结合的方式明晰公共利益。 关键词：公共利益滥用；概念明晰；规约 一、问题的产生-公共利益滥用愈演愈烈 公共利益在法律中具有非常重要的作用，然而，现实中打着公共利益旗号的违法活动愈演愈烈，使得合法的私有财产得不到有效保护。目前的强行征地、野蛮拆迁，既不依法律，也不讲人道，人们对此指责甚多。然而批评者一遇到所谓公共利益，声调便立即降了八度，仿佛理亏似的。在这种保护色的前提下，违法事件层出不穷，据国土资源部公布的数据显示，到xx年12月，全国各地4000余个被核减的开发区，已经完整建成，占用了2万多平方公里的土地。此外还有大量名义上的政府设施，如主要用于娱乐和商业目的的培训中心和主要用于搞领导接待的城市办事处等。这类工程绝大多数是以公共利益为名建成的。可以看出，普遍存在着以公共利益为幌子的商业拆迁。1当前由此所引发的暴力拆迁，漠视生命更是时有发生。 公共利益之所以能够被滥用，一来是因为公共利益概念的不确定，就如中国社会科学院法学研究员刘俊海所讲这是个非常遗憾的地方，我国没有一部法律和行政法规能够说清楚什么是公共利益二来是因为补偿标准过低，不利于保护弱者的合法权益。 二、解构公共利益-以剖析、叠加的视角 公共利益的不确定性已是众学者的普遍看法，然而作为一个重要的法律术语，如果从法理基础、法律要素、相对价值等方面剖析，再归纳提炼已有研究成果多角度叠加，将能够更准确界定概念。 1、公共利益的法理基础：质优还是量多公共利益和私有利益都具合法性，法律之所以要求公共利益优先，是出于增长社会幸福的总和。公共利益涉及到的利益往往广而多，法律由此取大去小，对其优先保护，以实现整体利益最大化，这是应该的。然而，公共利益并不天然优于个人利益，公共利益与个人利益只有在量上的大小之差，而无质上的优劣之别。2要实现公平正义，就不能因为公共利益而无视合法利益。 2、公共利益的法律要素：概念还是原则法律要素包括法律概念、法律规则和法律原则。概念是指通过反映客观对象的特有属性来指称对象的思维形式，其往往表现为语言的词或词组，主要功能用来指称思维对象3，概念作为一个客观事实，其内涵和外延务必明确，应该具有一定的指向性。而原则是指法律基础性真理，原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理和出发点，具有很大的抽象性；同时，原则还具有如下特点：极强的稳定性，没有具体的权利和义务规定，具有指导、协调作用，在一定情况下能为直接的行为规范或行为法律运用的具体依据起作用，具有一定的局限性，操作性不强。4可见，概念和原则的本质区别在于是否具有明确性，明确性的是概念。公共利益的不确定性，恰好说明公共利益是法律原则，而非法律概念，这正是症结所在。 众所周知，不同法律要素的作用各不相同，所侧重和所要求也不一样。法律概念要求清晰度高，内涵外延务必明确具体。法律原则清晰度没有那样苛刻，可在穷尽法条之后，针对具体情况自由裁量。因此，明晰公共利益的概念，并非要像法律概念一样精确内涵外延，而是进一步界定公共利益，压缩空间防止被滥用。 3、公共利益的相对价值：私有利益还是公共害处目前，学者分类利益主要关注权属，根据权属不同分为公有和私有，公有包括全民所有和集体所有。一般把公共利益认定是公有的利益，是相对某一共同体内的少数而言的，需要通过对比来明确概念。也有学者根据公共这个前缀，列出与之相关的概念，诸如共有，总有，共同等等，以权属来划分利益的公共和私有。 这种方法存在合理性，也不可避免产生缺陷：一是由于公共利益的不确定性，从利益占有来划分，难以得出公共利益的本质和权益人，只能侧面反映某些特点。二是看不到公共利益个人合法利益，容易割裂和对立两种利益。 笔者认为，公共利益这一偏正短语。公共相对私有，利益（好处）相对害处，公共利益的相对价值首先应是公共害处，其次才是私有利益。 法律在调整社会关系时，更应该看重行为的后果，而不是原有的身份，认定公共利益也应该首先考虑其总体价值实现的大小，再考虑其权属形式。 三、规约公共利益-列举与概括双管齐下 1、综合归纳已有研究成果以明确共性在不确定的前提下，有学者认为公共利益是指体现最广大的人民群众的意志，为不特定的多数人所受益的客观事实。梁慧星先生也通过在物权法草案中对公共利益加以定义。江平教授则认为世界各国都是用社会公共利益需要，而不是国家利益需要，这是用语上的差别。这个差别在哪里呢？社会公共利益是相对于商业利益而言的，国家利益是相对于私人利益而言的。5。可见，不特定，多数人受益是学者对公共利益的普遍看法。 2、保证指导、预测、评价功能以明确法律原则规约公共利益要确保其指导、预测、评价法律功能，其中，明确原则内容在于实现指导和预测的功能，内容越明确，认知和指导行为的效果越明显；确保实现评价功能则不在明确内容，而在将评价标准建立在动机后果而非权属层面。 首先，应采用列举和概括式并举界定公共利益，尽管众学者对公共利益的认识不尽相同，但已产生交集和共识，就要进行提炼吸收。并尽可能由立法机关详细列举公共利益的具体表现，以更好发挥法律的指导和预测作用。 其次，当前借公共利益强拆事件频频发生，要实现法律的评价功能，就要从动机后果评价，少从身份评价，当出现违法犯罪的时候，不能因为一方权属是公共而免责，这样才能保护弱者，彰显法律公平正义，遏制强拆违法事件。 最后，应该重视价值的对比和取舍。私有利益和公共利益具有同一性，都是为了实现个体利益的最大化。当出现纠纷的时候，要从价值的质和量上进行对比和取舍，在质的对比中，人身权利要高于财产权利，生命权要高于健康权，物权要高于债权，所有权要优于其他物权，社会效益要优于经济效益；在量的对比上，应该取重去轻，合理补偿。 3、公共利益的界定 归纳总结已有观点，笔者认为公共利益可作如下界定：指国家法律规定的公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业以及能够使整体利益优化具有开放性的多数人的利益。前半部分主要参考梁慧星先生的列举式定义，以增强明确性，更好实现法律原则指导和预测功能，更明确指导公共利益的使用；后半部分是概括式定义，体现法律原则特点，并在本质上约束和指导自由裁量权的行使。对于后部分概念的适用，应该设置严格程序规范行使，首先，其前提要具备能使总体利益优化（即所谓的量广、质优），并具开放性，多数人利益等构成要件；其次，要在公众参与的场合进行表决，而非私了，毕竟已涉及公众权益，应自