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电 视 大 学 开 放 教 育毕 业 论 文 题 目 姓 名 专 业 年 级 教学班 日 期 目 录摘 要2关键词2一、不动产善意取得制度适用的基本情况2二、不动产善意取得制度适用的案例分析3（一）从权利价值角度分析与判断3（二）从基本法理角度分析与判断4（三）从行为性质角度分析与判断4三、不动产善意取得制度适用的完善思路5（一）无处分权人身份的特定性6（二）受让人“善意”标准的客观化6（三）转让价格“合理”范围的明确性7（四）行政机关登记行为的合法性7参考文献9不动产善意取得制度适用的反思及其完善 摘 要：不动产善意取得制度的确立，旨在保障交易安全，稳定交易秩序。但在司法实践中，该制度存在被简化、被泛化、被僵化适用的情况。以三起典型房屋买卖纠纷案为例，从权利价值、基本法理、行为性质等三个角度分析与判断，均得出司法实践错误适用不动产善意取得制度，导致判决结果违反法律公平与正义价值要求的结论。为指导司法实践正确适用该制度，有必要对该制度的适用条件做进一步地科学界定与理性完善。关键词：不动产 善意取得 适用条件 为保护交易安全、提高交易效率，大陆法系各国普遍确立了动产善意取得制度。“早期善意取得的对象仅为动产，其源自日耳曼以手护手之法则。”2 傅鼎生：不动产善意取得应排除冒名处分之适用，载法学，2011（12），46页。而对于价值较大、影响较大的不动产，即使在民法发展水平较高的法国、意大利、日本等国家，也尚未确立不动产善意取得制度。我国在2007年中华人民共和国物权法（以下简称物权法）颁布之前，传统观点普遍承认动产善意取得制度，在物权法颁布后正式确立不动产善意取得制度，这也是我国立法的一次重要尝试。该制度的确立，立法者希冀大大促进对善意第三人的利益保护，维护交易安全，“交易安全是法律对物权变动全过程实施控制的指导性原理”3 日铃木禄弥：物权的变动与对抗，渠涛译，北京：社会科学文献出版社，1999版，176页。，由此稳定交易秩序，提高交易效率。但从近几年的司法实践分析，这个制度本身存在着被无条件地泛化适用，导致过多保护善意第三人的利益，而使不动产原所有权人或者共有人（以下简称“原权利人”）利益处于岌岌可危的状态，有矫枉过正之嫌。笔者认为，有必要对该制度的适用条件做进一步地界定与完善，以期符合立法者的原意。一、不动产善意取得制度适用的基本情况依据物权法第106条之规定，不动产善意取得是指无权处分人将不动产转让给受让人，若受让人受让不动产时是善意的、并以合理的价格受让，同时依法应当办理登记的已经登记，受让人即时取得不动产的所有权的制度。在司法实践中，此制度被理解为受让人善意取得不动产应当符合三个条件，一是善意，二是合理价格，三是已经登记。但在具体适用中，因为“善意”、“合理”的标准尚无明确解释，实践中难以操作，所以该制度被进一步地简化理解为原权利人无法证明受让人不善意、价格不合理，且不动产已经办理过户登记的，受让人就当然甚至绝对地取得该不动产所有权。概而言之，是否登记成为受让人能否即时取得不动产的“分水岭”。由此，不动产善意取得制度在适用中就被简化、被泛化、被僵化地理解为“凡是已经办理过户登记的受让人均善意取得讼争不动产所有权”。正所谓“失之毫厘，谬以千里”，对不动产善意取得制度理解上的偏差，往往导致该制度适用后，原权利人与受让人利益的严重失衡。其中，有三起适用不动产善意取得制度的典型案例值得反思：一是一个不孝子偷出父母房产证、身份证，将二老唯一的安身之所卖给甲，甲持变更后的房产证在大雪夜将二老赶出家门；二是两个吸毒的兄弟，不管继母及两个尚未成年的双胞胎妹妹的反对，贿赂公证人员办理房屋遗产公证，又贿赂登记机关工作人员办好过户登记，将父亲死后留下的唯一房产卖给乙；三是黄先生为了出租房屋，将自己的身份证和房产证信息、钥匙交给中介张女士，张女士依此伪造黄先生的身份证和房产证，将黄先生的房屋卖给了丙并办理了过户登记。上述三个案例中房屋原权利人均起诉至法院，而各法院依据物权法第106条的规定，确认甲、乙、丙三人均善意取得讼争房屋所有权。倘若不以实证法标准衡量，仅仅以一个理性公民的“良知”判断，这些案件判决结果明显有违法律的公平与正义。二、不动产善意取得制度适用的案例分析上述三起房屋买卖纠纷案适用不动产善意取得制度后，得出由受让人取得讼争房屋所有权的司法判决结果，究竟是否符合法律公平与正义的价值要求，笔者认为，应当从以下三个方面予以深层次的理性分析与判断：（一）从权利价值角度分析与判断 案例一和案例二不仅仅涉及讼争房屋所有权的归属问题，而且涉及到原权利人的基本生活保障问题。这两个案例都有非常相似的情节，即讼争房屋是原权利人安身立命的“唯一”住所，即原权利人对该讼争房屋享有“居住权”。众所周知，衣食住行是人生活的基本需求，也是人享有生存权的基本保障。因此，居住权直接关乎人的生存权，而生存权又是人权中首要的、基础的权利，由此推知居住权具有人权化的意义。准确地说，居住权是人权化的物权。故在房屋买卖过程中，原权利人对讼争房屋享有人权化的物权。而同在房屋买卖过程中，转让人与受让人仅是对房屋所有权的转让，也就是物权的转让（在此我们仅对房屋买卖过程中，原权利人与受让人之间的权利价值予以判断，以期分析案件判决是否公平、正义。至于交易完成后，房屋所有权进一步人权化，转化为居住权的问题，在此不论）。那么，原权利人的居住权与受让人的所有权之间的价值比较，就演化为人权化的物权与物权的价值比较，两者孰重孰轻，一目了然。故从保证人权利益考虑，人权化的物权应当优先于单纯的物权予以保护，“买卖不破租赁”规则亦是该权利价值分析与判断结果的印证。（二）从基本法理角度分析与判断不动产善意取得制度设置的目的是保护善意、无辜的受让人在交易中的利益安全。“善意”成为受让人取得不动产所有权的主观方面的核心要件。但在上述三起房屋买卖纠纷案中，显而易见，房屋的原权利人对讼争房屋交易完全不知情，更不存在任何过错，从这个角度分析，原权利人也是善意、无辜的，那么司法实践优先保护受让人“善意”，而不保护原权利人的“善意”就显属不当。即使“建立不动产登记公信力的国家（如德国、瑞士等），为了维护不动产所有人的利益也没有将善意取得制度的适用范围拓展到冒名处分他人不动产的行为。”4 傅鼎生：不动产善意取得应排除冒名处分之适用，载法学2011(12)，50页。我国宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。毋庸置疑，此类明显不平等保护公民利益的司法实践与宪法的根本精神相违背。另外，相对于动产而言，不动产不仅关乎人的生存权，而且其本身价值巨大，动辄几十万，甚至几百万，是普通家庭安身立命的头等大事，所以，司法实践决不可顾此失彼，草草行事。既然原权利人与受让人均“善意”，笔者认为，在先权利应优先于在后权利受到保护，不仅因为在先物权已人权化，而且因为原权利人从未参与交易，受让人却参与了整个交易过程，依据“有交易，就有风险”的常理，交易失败的风险理应由交易参与人，即受让人承担。（三）从行为性质角度分析与判断上述三个案例均是因违法甚至犯罪行为引发的不动产转让情形。其中，案例一是由于不孝子实施偷窃各类证件的违法行为而引发，案件二是由于转让人行贿、行政机关工作人员受贿等违法行为而得逞，案件三是由于张女士伪造各类证件并非法出售黄先生房屋的犯罪行为而发生。因此，上述讼争房屋均是转让人采用非法手段获取的标的物，是转让人与受让人非法交易的标的物，也是违法、犯罪行为指向的标的物，即俗称的“赃物”。王利明教授认为：“即便是不动产善意取得，交易行为的合法有效也应当是一个重要的构成要件。”5 王利明著：物权法研究（修订版）（上卷），北京：中国人民大学出版社，2007版，450页。故不动产善意取得制度所维护的交易安全的前提是交易是“合法”的，“违法”的交易则排除在外。同时，物权法第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”如果受让人所购得的房屋是“赃物”，司法实践中却僵化适用不动产善意取得制度，单纯维护受让人利益，而严重侵害原权利人利益，这将成为司法的最大“悲剧”。从此，违法或犯罪分子将肆意妄为，采取更加卑劣手段加速使“腐木成舟”、“生米煮成熟饭”；而不动产所有权人将无时无刻不担心自己的不动产“被交易”，自己随时面临流离失所的风险。毋庸讳言，这样的不动产善意取得制度的适用结果严重背离了法律公平、正义的价值追求，并有“助纣为虐”之嫌。所以，适用不动产善意取得制度，必须排除转让人以非法手段肆意转让他人不动产的情形。即上述三个案例中，受让人不能当然取得讼争房屋的所有权。三、不动产善意取得制度适用的完善思路物权法实施已经五年多了，但从上述三起典型的房屋买卖纠纷案来看，该法确立的不动产善意取得制度在司法适用方面确实不尽如人意，存在着被简化、被泛化、被僵化适用的现象，即主要考察不动产是否已经办理过户登记，如已办理，则认定不动产所有权归属于受让人。这种不恰当地适用，形成利益保护无条件“一边倒”的“怪”现象，严重背离民事主体平等受法律保护的基本原则，从而必然违背法律公平、正义的价值要求。那么，是否应当由此彻底否定不动产善意取得制度的立法，笔者认为，那样做无异于“因噎废食”，且不说法律会因朝令夕改丧失应有的“尊严”；就从立法需耗费巨大成本来说，也不能随意变更法律，更何况不动产善意取得制度并非一无是处，而是有其存在的合理价值，只是该制度是一把“双刃剑”，只要兴利除弊、扬长避短即可。最科学的做法是在现有的法律框架内，对该制度做必要的完善，从而科学指导司法实践。深入分析物权法第106条的规定可知，不动产适用善意取得应当符合四个条件：（1）不动产的转让人是无权处分人；（2）受让人在受让不动产时是善意的；（3）受让人以合理的价格受让不动产；（4）转让不动产依照法律规定应当登记的已经登记。上述四个不动产善意取得的适用条件看似非常清楚，但实际仍有许多迷惑之处，比如“无权处分人”的范围、“善意”的标准、“合理”的界定、“登记”的要求等，均有进一步严格界定及科学解释的空间。因此，为了确保不动产善意取得制度适用的科学性，有必要一一解开上述“谜团”，从而使该制度的适用结果符合法律公平、正义的价值要求。 （一）无处分权人身份的特定性 “无权处分是善意取得制度适用的前提。”6 王利明：解释论视野下的物权法，载政治与法律，2008（10），3页。物权法第106条明确规定：“无处分权人”转让他人不动产才适用善意取得。特别需要说明的是，此处的“无处分权人”不能简单等同于“没有处分权的任何人”，更不能扩大理解为“任意一个转让人”。为了防止原权利人价值较大的不动产所有权被肆意侵害，此处的“无处分权人”应做狭义解释，即不动产登记在本人名下，具备不动产所有权人的外在形式特征，但对不动产没有实质处分权能的人。比如因种种原因,本是李四的房产已登记在张三名下，张三以合理价格将该房产卖给王五,并办理了过户登记的情形。其中，李四是房屋的实际所有权人；但从房屋登记看，张三是该房屋的名义所有权人，他将该房屋出卖给王五，在符合不动产善意取得的外在特征时，即使李四诉求王五返还，王五也能根据不动产善意取得制度即时取得该房屋的所有权。张三本人则是此处所述的“无权处分人”,同时还应注意：张三是以合法手段获得登记的，若以非法手段获得登记则排除在外（理由上文已分析，在此不再赘述）。相应地，张三以外的其他人均不属于此处的“无处分权人”，非“无权处分人”转让他人不动产，当然不适用不动产善意取得制度。（二）受让人“善意”标准的客观化不动产善意取得的关键因素之一是受让人在交易时是善意的，即受让人不知也不应知无权处分人处分他人不动产。“近现代民法中的善意一般在两种意义上使用：一是行为人动机纯正，没有损人利己的不法目的或不当目的的主观态度；二是指行为人在为某种民事行为时不知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。”7 英巴里尼古拉斯：罗马法概论，黄风译，北京：法律出版社，2000版，132页。不动产善意取得制度中的“善意”应当属于第二种含义。善意原本是指一种主观状态，但这种主观状态难以发现，只能通过某些外部征象来证明。8 参见徐国栋：我国主要民事单行法中的诚信规定考察报告，载河北法学2012(4)，28页。为了更好地保护原权利人的合法权益，同时为了不动产善意取得制度在司法适用中具有可操作性，笔者认为应当将“善意”标准客观化，综合运用客观化的具体标准，衡量受让人究竟是否“善意”，这些标准有：（1）“一般人”标准，即一位普通的完全民事行为能力人针对房屋买卖中的外在表象能否辨识转让人属于无权处分人，若能辨识，则推知受让人恶意；（2）“利害关系”标准，即转让人与受让人之间有无影响交易的利害关系，如果有，一般应推定受让人知悉交易内幕，则推知受让人恶意；（3）“证据”标准，根据个案的特点，原权利人能以证据证明受让人对无权转让知情的，则推知受让人恶意。经上述任一标准检测，能推知受让人恶意的，则不适用不动产善意取得制度。 （三）转让价格“合理”范围的明确性 “以合理的价格转让”是指不动产交易价格与正常市场交易的平均价格相比，具有合理性。这是不动产善意取得的必要条件之一，也是印证受让人“善意”的重要因素。为了使该条件具有可操作性，应明确界定“合理”的范围。为此，可参考2009年5月13日颁布的最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）的第19条关于撤销权行使时“明显不合理低价”条件的司法解释，即“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价”。此规定用价格比例的方式界定“合理”的范围，值得借鉴；但是由于不动产相比动产，其本身财产价值较大甚至巨大，如一套房屋价格即使仅10%的差距，也将有少则几万，多则几十万，甚至上百万的差距，故针对不动产，认定市场交易价格的70%的比例作为下限显属过于宽泛。为了切实保护原权利人的不动产权益，笔者认为，不动产交易，尤其是商品房交易，达不到市场交易价格的90%，又无其他正当理由的，应当认为是不合理的交易价格。同时，“市场交易价格”应当以“同时期、同地段、同类型”不动产市场交易的平均价格为基准予以确定。 （四）行政机关登记行为的合法性“转让不动产依照法律规定应当登记的已经登记”是不动产善意取得的核心要件。物权法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该规定明确了一般不动产登记生效主义。不动产经登记向社会大众予以公示，并由此产生公信力，故“登记”成为不动产善意取得制度适用的关键判断依据。既然登记行为如此重要，为了防范登记机关工作人员与无权处分人恶意串通，滥用职权将本属原权利人的不动产违法过户到受让人名下，那么就应当要求此处的登记行为具有合法性，具体指登记机关依法履行了登记的审查核实义务，不仅形式审查办理过户登记的当事人是否全部到场，其登记资料是否齐备；而且应当实质审查到场当事人的身份，确认当事人是否与证件上、合同上所记载的当事人完全一致；同时应当注意审查不动产买卖合同的成交价格与正常的市场平均交易价格相比是否合理，如果明显不合理，则应移交不动产价值评估机构予以价格重估，参照评估结论决定是否予以登记。另外，如果当事人与登记机关工作人员有可能影响登记行为正当性的利害关系，则应当回避。这样，确保登记机关登记行为符合法律规定，才能使不动产权利人的权利得到有力保障。反之，如果登记机关工作人员因收受他人贿赂等各种原因违法予以登记，应当认定登记无效，受让人不能适用善意取得，原权利人有权收回不动产，相关登记人员与无权处分人对受让人的损失承担连带赔偿责任。此处基于“谁过错，谁赔偿”的基本原理设计，正如耶林所说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”9 转引自王泽鉴著：民法学说与判例研究（第二册），北京：中国政法大学出版社，1997版，144页。因此，不能由于登记机关的违法登记行为让原权利人蒙受并负担财产损失，否则，背离正义，显失公平。综上所述，不动产善意取得制度的确立，对保护交易安全、提高交易效率发挥着促进作用，但是该制度是一把“双刃剑”，为了避免该制度适用不当，可能对无辜的不动产原权利人造成重大财产损失，则应当在现有法律框架内，对该制度的适用条件予以上述严格地界定、科学地解释，以期兴其利，