（诉讼法学专业论文）多元化纠纷解决机制研究.pdf

华北电力大学硕士学位论文摘要 摘要 法治不是完美的 司法也有其局限性 我国过分依赖司法诉讼的弊端在社会转 型时期表现的日益明显 当今各国 非诉讼纠纷解决机制兴起 纠纷解决方式的多 元化成为的必然选择 我国建立多元化纠纷解决机制有深刻的历史传统和广泛的社 会基础 也可以借鉴美日等国家的成熟经验 我们应当在现有的诉讼 仲裁 调解 等纠纷解决方式基础上 更加重视各种非诉讼纠纷解决机制建设以有效化解纠纷 从而为社会成员提供多元化的纠纷解决机制 以此来满足社会成员的多层次的法律 需求和多元化的价值追求 关键词 司法 诉讼 非诉讼纠纷解决机制 多元化纠纷解决机制 a bs t r a c t t h er u l eo fl a wi sn o tp e r f e c t t h ej u s t i c ea l s oh a si t sl i m i t a t i o n s t h e d i s a d v a n t a g e so fo v e r r e l i a n c eo nj u d i c i a lp r o c e d u r eh a v eb e c o m ei n c r e a s i n g l y e v i d e n ti nt h es o c i a lt r a n s f o m a t i o np e r i o d a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n a d r i s m o r ea n dm o r ei m p o r t a n ti nt o d a y sw o r l d m u l t i p l e xd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m h a sb e c o m ea ni n e v i t i b l ec h o i c e t ob u i l das e to fm u l t i p l e xd i s p u t er e s o l u t i o n m e c h a n i s m t h e r ea r en o to n l yd e e p l yh i s t o r i c a lt r a d i t i o n sa n dw i d e l ys o c i a lb a s i si n o u rc o u n t r y b u ta l s om a t u r ee x p e r i e n c e sf r o ms o m ef o r e i g nc o u n t r i e ss u c ha st h e u n i t e ds t a t e sa n dj a p a n i nt h eb a s i so fp r e s e n td i s p u t er e s o l u t i o nm e t h o d ss u c ha s l a w s u i t a r b i t r a t i o na n dm e d i a t i o n w es h o u l dp a ym o r ea t t e n t i o nt ot h ea d ri n o r d e rt or e s o l v ed i s p u t e sm o r ee f f e c t i v e ly w em u s tp r o v i d em u l t i p l e xd i s p u t e r e s o l u t i o nf o rm em e m b e r so fs o c i e t yt om e e tt h e i r1 e g a ln e e d so nd i f f e r e n tl e v e l s a n dm u l t i v a l u ep u r s u i n g l i uz h i j u n p r o c e d u r a ll a wm a j o r d i r e c t e db yp r o f l i a n gp i n g k e yw o r d s j u d i c a t u r e l a w s u i t a l t e r n a t i v e d i s p u t er e s o l u t i o n a d r m u i t i p l e xd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m 华北电力大学硕士学位论文摘要 摘要 法治不是完美的 司法也有其局限性 我国过分依赖司法诉讼的弊端在社会转 型时期表现的日益明显 当今各国 非诉讼纠纷解决机制兴起 纠纷解决方式的多 元化成为的必然选择 我国建立多元化纠纷解决机制有深刻的历史传统和广泛的社 会基础 也可以借鉴美日等国家的成熟经验 我们应当在现有的诉讼 仲裁 调解 等纠纷解决方式基础上 更加重视各种非诉讼纠纷解决机制建设以有效化解纠纷 从而为社会成员提供多元化的纠纷解决机制 以此来满足社会成员的多层次的法律 需求和多元化的价值追求 关键词 司法 诉讼 非诉讼纠纷解决机制 多元化纠纷解决机制 a bs t r a c t t h er u l eo fl a wi sn o tp e r f e c t t h ej u s t i c ea l s oh a si t sl i m i t a t i o n s t h e d i s a d v a n t a g e so fo v e r r e l i a n c eo nj u d i c i a lp r o c e d u r eh a v eb e c o m ei n c r e a s i n g l y e v i d e n ti nt h es o c i a lt r a n s f o m a t i o np e r i o d a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n a d r i s m o r ea n dm o r ei m p o r t a n ti nt o d a y sw o r l d m u l t i p l e xd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m h a sb e c o m ea ni n e v i t i b l ec h o i c e t ob u i l das e to fm u l t i p l e xd i s p u t er e s o l u t i o n m e c h a n i s m t h e r ea r en o to n l yd e e p l yh i s t o r i c a lt r a d i t i o n sa n dw i d e l ys o c i a lb a s i si n o u rc o u n t r y b u ta l s om a t u r ee x p e r i e n c e sf r o ms o m ef o r e i g nc o u n t r i e ss u c ha st h e u n i t e ds t a t e sa n dj a p a n i nt h eb a s i so fp r e s e n td i s p u t er e s o l u t i o nm e t h o d ss u c ha s l a w s u i t a r b i t r a t i o na n dm e d i a t i o n w es h o u l dp a ym o r ea t t e n t i o nt ot h ea d ri n o r d e rt or e s o l v ed i s p u t e sm o r ee f f e c t i v e ly w em u s tp r o v i d em u l t i p l e xd i s p u t e r e s o l u t i o nf o rm em e m b e r so fs o c i e t yt om e e tt h e i r1 e g a ln e e d so nd i f f e r e n tl e v e l s a n dm u l t i v a l u ep u r s u i n g l i uz h i j u n p r o c e d u r a ll a wm a j o r d i r e c t e db yp r o f l i a n gp i n g k e yw o r d s j u d i c a t u r e l a w s u i t a l t e r n a t i v e d i s p u t er e s o l u t i o n a d r m u i t i p l e xd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m 声明户明 本人郑重声明 此处所提交的硕士学位论文 多元化纠纷解决机制研究 是本人 在华北电力大学攻读硕士学位期间 在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果 据本人所知 除了文中特别加以标注和致谢之处外 论文中不包含其他人已经发表或撰 写过的研究成果 也不包含为获得华北电力大学或其他教育机构的学位或证书而使用过 的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并 表示了谢意 学位论文作者签名 日 期 关于学位论文使用授权的说明 本人完全了解华北电力大学有关保留 使用学位论文的规定 即 学校有权保管 并向有关部门送交学位论文的原件与复印件 学校可以采用影印 缩印或其它复制手 段复制并保存学位论文 学校可允许学位论文被查阅或借阅 学校可以学术交流为 目的 复制赠送和交换学位论文 同意学校可以用不同方式在不同媒体上发表 传播学 位论文的全部或部分内容 涉密的学位论文在解密后遵守此规定 作者签名 日期 导师签名 日期 翠学 錾严逛中 华北电力大学硕士学位论文 第一章引言 人群相处 利害相争 必生纠纷 纠纷以及纠纷的解决是人类社会特有的现象 纠纷的产生意味着公正和秩序的破坏 所以为了维护生产和生活的有序进行 人类 必然会在纠纷产生时自发地寻找解决途径 从野蛮时期的同态复仇到文明社会的诉 讼审判 纠纷以及解决纠纷的方式一直伴随着社会进步而不断发展 凡是人类建 立了政治或社会组织单位的地方 他们都力图防止出现不可控制的混乱现象 因为 在一个混乱不堪的世界 人类试图过一种有理性 有意义 有目的的生活的所有努 力将受到挫折 因此 有序的生活方式要比杂乱的生活方式占优势 州l 国家产生后 代表统治阶级意志的国家和法律也必然会从维护国家秩序的高度对纠纷的解决方 式进行规范 利用国家强制力保障纠纷的解决 公力救济逐渐取代私力救济 通过 国家司法权的诉讼解决成为最权威和最终的解决方式 然而 在传统社会中 私力 救济在社会纠纷解决过程中广泛存在 并且在一定程度上居于主导地位 纠纷解决 方式自发地形成多元化样态 直到近现代时期 随着现代型法治的建立 纠纷的国 家司法解决成为主导性解纷方式 1 1 构建多元化纠纷解决机制的背景 现代社会 价值观念与利益需求的多元化导致纠纷陡增 世界各国步入 诉讼 爆炸 时代 然而 由于国家司法资源之有限和诉讼程序之繁琐 导致大量纠纷无 法通过诉讼程序得以解决或效率低下以致社会矛盾进一步激化 诚如庞德所言 法 律用惩罚 预防 特定救济和替代性救济来保障各种利益 除此之外 人类的智慧 还没有在司法行动上发现其它更多的可能性 一个法院能使一个原告重新获得 一方土地 但是它不能使他重新获得名誉 法院可以使一个被告归还一件稀有的动 产 但是它不能迫使他恢复一个妻子已经疏远的爱情 法院能强制一个被告履行一 项转让土地的契约 但是它不能强制他去恢复一个秘密被严重侵犯的人的精神安 宁 2 在此背景下 各国无不寻求诉讼之外的替代性纠纷解决方式 构建多元化的 纠纷解决机制 美日等国在此方面进行了许多富有成效的制度设计和实践 我国正处于社会转型期 利益之冲突 文化之多元 制度之变革和个体权利之 伸张 使得社会矛盾比较突出 原有的纠纷解决方式包括社会机制和司法机制已经 在远远不能满足解决纠纷 消弭冲突的需要 我们正在努力构建的社会主义和谐社 会也不是一个没有任何矛盾的社会 而是建立了公正的 畅通的 和平的 规范的 矛盾或纠纷解决机制的社会 对于诸多矛盾纠纷 不能幻想它们被彻底消灭 永不 1 美 博甓海默 法理学一法律哲学与法律方法 m 邓正来 译 北京 中国政法大学出版社 1 9 9 9 2 2 5 2 美 庞德 通过法律的社会控制 法律的任务 m 沈宗灵 译 北京 商务印书馆 1 9 8 4 3 1 1 华北电力大学硕士学位论文 再生 也不能高度压制 而应建立多元化的纠纷解决机制 使社会在矛盾中不断展 开 不断解决中发展 3 1 构建和谐社会的过程中 建立多元化的纠纷解决机制 这 是我国当前和今后相当长一段时期内的法律与政治生态热点和难点之一 1 2 多元化纠纷解决机制的概念提出 多元化纠纷解决机制概念的提出 是建立在非诉讼纠纷解决机制这 子概念的 基础上的 非诉讼纠纷解决机制也称替代性纠纷解决机制 也有的学者称为可选择 性纠纷解决机制 起源于美国 英文表达是a d r a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n 最初是指2 0 世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式 现已引申为对世界各 国普遍存在的 民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称 4 对于非 诉讼纠纷解决机制的研究和实践 以美国为代表的许多国家取得了可喜的进步 对 正处于社会改革和转型期的中国具有重大的现实意义 所以 以范愉教授为代表的 许多学者开始进行研究并针对中国的实际提出许多具体的意见和建议 进入新世纪以来 党和国家高度重视社会公平和和谐 提出 构建社会主义和 谐社会 这一新的理念和目标 对纠纷及其解决机制的研究成为学术界的热点问题 结合此前正在推行的司法改革 法学界和法律实务界开始广泛使用 多元化纠纷解 决机制 这一概念 将纠纷解决过程中的诉讼机制与非诉讼机制结合起来系统研究 和考察 在构建和谐社会的背景下 有关文件 领导讲话 各学科领域的学者著述 开始普遍使用 多元化纠纷解决机制 的概念 在司法实践领域也开始了构建多元 化纠纷解决机制的探索 2 0 0 5 年1 0 月 最高人民法院发布的 人民法院第二个五 年改革纲要 提出 与有关部门共同探索新的纠纷解决方式 促进建立多元化的纠 纷解决机制 就目前的情况而言 虽然我们已经初步形成了以协商和解 调解 行政处理 仲裁 诉讼等多元化的纠纷解决方式 但并没有形成各种纠纷解决方式 之间统一协调 良性互动 功能互补 程序衔接的有效机制 1 3 多元化纠纷解决机制的界定 何谓多元化纠纷解决机制 我个人比较赞同范愉教授的看法 多元化纠纷解决 机制是指在一个社会中 多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式相互 协调地共同存在 所结成的一种互补的 满足社会主体的多样需求的程序体系和动 态的调整系统 所谓多元化是相对于单一性而言的 其意义在于避免把纠纷的解决 单纯寄予某一种程序 如诉讼 并将其绝对化 主张以人类社会价值和手段的多元 化为基本理念 不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在纠纷解决中的 3 孙益全等 多元化纠纷解决机制问题分析 j 社会科学家 2 0 0 8 1 1 8 1 4 范愉 多元化纠纷解决机制 m 厦门 厦门大学出版社 2 0 0 5 1 2 华北电力大学硕士学位论文 作用 目的在于为人们提供多种选择的可能性 选择权 同时以每一种方式的特定 价值 如经济 便利 符合情理等 为当事人提供选择引导 5 就外延而言 多元化纠纷解决机制既包括非诉讼机制 也包含司法和诉讼机制 指的是在一个社会中 在不违背强行法规定的前提下 对民事 行政 刑事等各种 案件争端的解决 并不局限于诉讼这一种方式 而是包括了诉讼 调解 仲裁 行 政裁决等多种方式的多途径纠纷解决体系的合成 在这一体系当中 纠纷解决的途 径被分为若干个层次 层次越靠上 就越强调纠纷解决的合意性与非对抗性 层次越 往下 争执主体间的对抗性就越强 通过诉讼途径解决纠纷是整个机制的最后一个 环节 总体看来 虽然目前学术界对多元化纠纷解决机制外延范围和相互关系的认 识上有一些分歧或不明确之处 尚需进一步分析论证 但另一方面也说明了多元化 的纠纷解决方式是一个开放的体系 任何能够有效化解纠纷的方式都可以被纳入到 这一体系当中 1 6 5 范愉 以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展 j 法律适用 2 0 0 5 2 2 6 姚剑 多元化纠纷解决机制视野中的诉讼法修改 j 理论导刊 2 0 0 6 4 7 2 3 华北电力大学硕士学位论文 第二章对传统司法的反思和非诉讼纠纷解决机制的兴起 当代世界法治化带来的问题和各国对于非诉讼纠纷解决机制即a d r 的实践与发 展也逐步改变着人们对法治 司法的看法 法治化社会的标准及其理念正在悄然变 化 多元化纠纷解决机制这一概念虽然对于我们而言在形式上是一个全新的概念 但实际上却是一个早已存在的社会事实 2 1 现代法治及其反思 现代各国 无论是发达国家还是发展中国家 其法治现代化无一不是 西方化 的结果 现代法治的核心 正像亚里士多德所主张的 一是要有通过合法程序制定 的体现公平正义的好的法律 良法 二是必须人人守法 我们一般认为 只 要有了好的法律并且人人遵守 就实现了法治 就是我们理想的社会状态 正如韦 伯所言 建立所有由分析所获得的法的原则的联系 使它们相互之间组成一个逻辑 上清楚的 本身毫无矛盾的和首先是原则上没有缺漏的规则体系 也就是说 这种体 系要求 一切可以想象的事实在逻辑上都必须能够归纳到它的准则的名下 否则 它 们的秩序就失去法的保障 7 这的确是我们的理想图景 也是我们法律人孜孜以求 的目标 然而 任何事情都具有两面性 当今社会中现代型法治的弊病也日益明显的暴 露出来 这一点在法理学者那里已多有论述 本人不想一一重述 只想就本文论题 结合以建立在所谓大陆法系传统上的中国法治做出简单的总结 首先 现代法治崇 尚 法律中心主义 现代法治被人们设计为规则之治 纠纷的解决是在严整而细密 的程序保障下 严格地适用法律规范 以期实现裁判结论的理性化 8 这种严格的法 律规则之治忽视甚至排斥其他社会规范的作用 与社会关系的复杂性和多元化相背 离 必然导致法治失灵 其次 现代法治在理想上追求法律的确定性与普遍适用性 但是这必然带来法律的不合目的性 不周延性 模糊性和滞后性 f 9 导致无法解决 新出现的矛盾和纠纷 另外 现代法治过分注重程序正义 强调 程序先于权利一 在纠纷解决过程中程序成本很大 会导致 迟到的正义 甚至权利无从救济的这种 非正义结果 尽管我们对西方法治的移植或继受并不完全是 崇洋媚外 或 西方 中心主义 的结果 而是中国现代化的必然选择 但是现代法治所遇到的困境也是 我们必须面对的 7 德 马克斯 韦伯 经济与社会 下卷 m 林荣远 译 北京 商务印书馆 1 9 9 7 1 5 8 朱良好 多元化纠纷解决机制的成因 j 南通大学学报 社会科学版 2 0 0 8 1 1 1 8 9 徐国栋 民法基本原则解释 m 北京 中国政法人学出版社 2 0 0 i 1 7 6 1 8 2 4 华北电力大学硕士学位论文 2 2 司法 诉讼 及其局限性 在现代法治背景下 司法作为解决纠纷的最主要 最权威也是最后的方式被确 立下来 在国家预先制定好的普适性规则的基础上来处理和调适社会关系 其它方 式被作为次要的和例外的方式被严格限制 然而在任何社会 以诉讼方式解决纠纷 从来都不是纠纷解决的唯一方式 因为诉讼方式并非是最理想 最经济的方式 因 此其启动频率比较低 绝大多数的纠纷还是以非官方参与的方式解决了 如果片面 一味追求所有纠纷的司法一元化解决 则严重的背离了纷繁芜杂的社会现实 是不 可能实现的迷梦 是 通往奴役之路 因为 作为人类刻意设计的司法本身具有 不可避免的局限性 首先 司法诉讼需要巨大的物质成本 不是所有的司法判决都能产生正义 但 是每一个司法判决都会消耗资源 io 第一 就参与诉讼的当事人而言 他在诉讼 中必须支出各种诉讼费用 包括诉讼费 鉴定费 律师费以及其它用于诉讼的实际 支出 必要的诉讼费用虽然不仅是维持司法活动所必需 而且还是抑制滥诉现象的 调节器 但这就意味着某些贫困公民的法定权利得不到保护 使得诉讼成为 有钱 人的游戏 即使国家由此推出的法律援助制度也会增加国家的财政负担 第二 就国家层面来看 即使一个政权决心不惜代价地实现司法正义 它将这种决心变 成现实的能力仍然受到资源限制 此处包括 1 立法成本 即在立法过程中所花费 的人力 物力 财力及时间等资源的支出 包括支付立法者的报酬和政治决策成本 等 2 实施成本 指人们在制度实施 司法 执法 守法 过程中的投入 如果成 本过大 对供给者的制度供给便起不到激励的作用 l l 所以 无论对当事人还是 国家而言 妄图把所有纠纷都通过司法诉讼予以解决是不符合效益原则的 其次 司法诉讼的程序正义悖论 为保障人权 防止腐败和实现正义 现代法 治设置了周详甚至繁琐的程序保障 但这一方面有利于实现正义 另一方面却变成 了正义的枷锁 诉讼程序包括了大量繁冗复杂的司法礼仪与司法程序特有的形式化 要素 比如诉讼中关于期日 期间的规定 还有大量要求严格的格式文书等等 从 当事人提出解决纠纷的请求 到法院对纠纷事实的调查 以及法院对纠纷所涉及的 事实的判断与对纠纷解决的法律的适用 均有一系列系统的步骤和程式 这一特点 是服务于法院查明纠纷所涉事实的需要 也是法院向社会展示其公正解决纠纷的必 然要求 但是这一过程需要付出巨大的社会成本 这种程序复杂性使得当事人本人 凭借一己之力参加诉讼主张和实现权利难以成为现实 导致了诉诉权利甚至实体权 利的丧失 如诉讼时效已过 和诉讼成本的高昂 赢了官司赔了钱的情况在现实中 比比皆是 高昂的诉讼成本有时使许多希望通过司法方式解决问题的人望而却步 1 0 日 棚濑孝雄 纠纷的解决与审判制度 m 王弧新 译 北京 中国人民大学出版社 1 9 9 4 2 8 3 2 8 6 1 1 白岱恩 民事诉讼供求的经济分析 j 政法论丛 2 0 0 3 4 5 7 5 华 匕电力大学硕士学位论文 另外 为了所谓公正也会使得诉讼效率低下 诉讼迟延 诚如波斯纳所认为的 法 院迟延是以下事实的必然结果 即诉讼的需求是大量的 而法官的时间却是有限的 由于 迟来的正义就是不正义 诉讼的迟延不仅使当事人的合法权益长期得不到 有效保护 甚至会使那些身处困境的当事人面对无休止的诉累不得不降低赔偿请 求 从而削弱了公民对司法的信赖 而且极有可能降低裁判的质量 比如证据可能 由于迟延而灭失 使法院面临被指责的尴尬 f 1 2 再次 诉讼解决纠纷不一定能够产生良好的解纷效果 在现代法治下 诉讼过 程和司法裁判具有最高的权威性 裁判结果当事人必须接受或被迫接受 与和解 调解 仲裁等以一定程度的合意为前提的纠纷解决机制相比 诉讼过程更多地依靠 法官的权威判断 以裁判的方式解决纠纷 是法官基于对案件事实 证据的分析 尽管事实上法官的自由裁量权对裁判的形成也起到了相当大的作用 根本上却必须 严格的遵循和适用法律规范 而且 在司法诉讼解决纠纷的过程中 国家的介入从 某种程度上意味着纠纷的解决过程及其解决结果反映的主要是国家的意志 由此降 低了个人在纠纷解决过程中的能动作用 并且 在国家强制力的支撑下 司法判决 结果往往充满了对抗性 而非当事人理性妥协的结果 由此造成对簿公堂的亲人或 朋友最终落得反目成仇 然而 正如苏力所言 一个民族的生活创造它的法制 而 法学家创造的仅仅是法制的理论 l3 即使排除法官的偏见和腐败因素 由于我们 发现或发明的法律本身固有的不合目的性 不周延性 模糊性和滞后性等局限性 加之司法处理过程中强调对抗 尽管这种对峙被限定为在一个特定的法庭场景下的 角色 但仍然会被进一步的延续到了现实生活中 从而加剧了本已紧张的关系 和 非赢即输 的攻守局面 裁判结果必然不可能双方都满意 有些案件中 即使是 胜诉的当事人对裁判结果也不满意 现实当中的很多案件在诉讼结束后 纠纷可能 已经得到了解决 但是当事人之间的关系可能更为恶化 这种紧张关系的后果以及 由此产生的舆论可能会被放大到其他社会成员的身上 反倒使诉讼解决纠纷方式的 权威性大打折扣 从立足于化解社会矛盾和构建和谐社会的角度来考虑 我们不能 让诉讼程序这一种形式来消解所有的社会冲突 这样国家财力无法承受 司法机关 不能负载 数量有限的法官与大量案件比例严重失调 当事人因成本过高而对诉讼 望而生畏 构建良好的现代诉讼制度因为整个司法系统所面对的巨大压力而被扭曲 异化为法治的对立物 2 3 非诉讼纠纷解决机制 a d r 的兴起及其意义 人类社会有史以来 纠纷解决的方式就是多元的 只不过人们关于这方面的认 1 2 姚剑 多元化纠纷解决机制视野中的诉讼法修改 j 理论导刊 2 0 0 1 6 4 7 2 1 3 苏力 法治及其本土资源 m 北京 中国政法大学出版社 1 9 9 6 3 6 华北电力大学硕士学位论文 识 经历了一个从自在到自觉的过程 由于纠纷性质不同 冲突的激烈程度不同 当事人对纠纷解决的期待不同 因此 在一个社会中 实际上存在着各种不同的纠 纷解决方式 这些方式有差别也有联系 功能互补 相互协调 共同构成多元的纠 纷解决体系 为纠纷解决发挥着不同的作用 到近现代 人们曾一度试图用国家司 法权解决所有的纠纷 诉讼外的纠纷解决方式逐渐被忽视 甚至被边缘化 极力推 崇法治理想的热情带给人们这样一种观念 似乎一切纠纷的解决都应该付诸诉讼 由国家审判权决断 但现实往往事与愿违 诉讼的固有弊端 非诉讼的优势使人们 不得不重新审视非诉讼纠纷解决方式的作用 当代世界各国存在的非诉讼纠纷解决机制 a d r 形式多样 根据纠纷解决的 主体不同 可以分为 第一 法院附设a d r 即司法a d r 第二 国家行政机关或 准行政机关所设或附设的a d r 即行政a d r 第三 由民间团体或组织进行的a d r 即民间性a d r 2 3 1 非诉讼纠纷解决机制 a d r 的特点 自2 0 世纪中后期以来 随着非诉讼纠纷解决机制在世界范围内的兴起和发展 以a d r 为核心内容的纠纷解决研究 迅速成为各国法学界和司法实践领域的重要课 题 并形成了一个融法社会学 诉讼法学 比较法学和法律文化等多种学科为一体 的综合性研究领域 作为一种司法诉讼的替代性纠纷解决机制 a d r 具有如下的特 点或优势 1 4 第一 程序上的非正式性 简易性和灵活性 这主要是针对诉讼程序的复杂性 和高成本及延迟等问题强调a d r 的程序利益 这些程序利益也是当事人选择时的重 要参考因素 在非诉讼解决方式中 纠纷双方并不刻意追求事实的水落石出 而着重 于双方的实质利益衡量 不必刻意追求和遵循某种繁琐的程序 所以人们有时候称 选择非诉讼方式解决纠纷为 从胜负之争到获得双赢 第二 纠纷解决基准上的非法律化 萨维尼指出 法的最好来源不是立法 而 是习惯 只有在人民中活着的法才是唯一合理的法 习惯法是最有生命力的 其地 位远远超过立法 只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性 它是体现民 族意识的最好的法律 与司法过程中严格适用成文法律相比 非诉讼纠纷解决机 制无需严格适用实体法规定 在法律规定的基本原则框架内 充分考量习惯规则和 道德因素 尊重当事人的意思自治和解决效果的可接受性 可以有较大的灵活运用 和交易的空间 规则的多元化是a d r 在纠纷解决中寻求实质公平 个别正义和合乎 情理的解决效果的基础 第三 纠纷解决主体具有非职业化和多元化特征 无论是调解或仲裁 乃至简 1 4 范愉 多元化纠纷解决机制 m 厦门 厦门大学出版社 2 0 0 5 9 l o 1 5 何勤华 历史法学派述评 j 法制与社会发展 1 9 9 6 2 7 8 7 华北电力大学硕士学位论文 易小额诉讼 专门法院的主持者都可以由非法律职业人士承担 并可由非律师代理 或完全由当事人本人进行 使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断 将专家优势和常 识思维引进纠纷解决过程 这种主体的多元化一方面带来了民主化和社会化的效 果 也使得调解等a d r 具有了更加多元化的价值取向和社会功能 第四 性质和形式的民间化或多样化 a d r 本身是一个多元化的纠纷解决机制 以民间性 社会性 a d r 为主 同时兼有司法性和行政性a d r 不同性质的a d r 与多 样化的形式相结合 使得a d r 能够发挥更加丰富多彩的功能 也使其在未来的社会 调整中具有极大的适应性和发展空间 近年来许多国家和地区在一些新型的纠纷解 决领域中不断创新专门化的a d r 形式 如日本在传统调停制度的基础上将调停扩大 至各类纠纷的解决 例如交通事故和公害纠纷的领域 l 6 第五 构造的水平式或平等性 从纠纷解决者与当事人之间的关系看 a d r 的 程序与解纷方式不强调国家权力的作用 属于非权力化的水平式或平等性构造 在 包括仲裁在内的a d r 程序中 参与解决纠纷的中立第三人并不是行使司法职权的裁 判者 法官 具有决定意义的是当事人的处分权和合意 这就是a d r 被称之为更彻 底的新当事人主义的缘由所在 第六 纠纷解决过程和结果的互利性和平和性 非对抗性 这是当代世界对a d r 价值最为认同的一点 也是a d r 显而易见的优势 随着社会对和谐与稳定价值的重 视 为权利而斗争 诉讼率提高 权利意识提高 的公式受到质疑 在现代法治 社会 相当多的纠纷并不能简单归结为权利义务关系 而更多的是利益之间的平衡 问题 在权利之间和利益之间的冲突中 固然可以通过判决作出胜负分明的判断 但是也有可能通过协调达到 双赢 当后者的价值被社会认同的时候 当事人的 意思自治和处分权就会受到更多的尊重 而a d r 就会更加受到推崇 同时其自身的 制度 程序和方法也将更加注重这一优势的实现和发扬 2 3 2 非诉讼纠纷解决机制 a d r 的价值分析 通过上文的分析 我们看到了司法诉讼的局限和非诉讼纠纷解决机制的优势所 在 那么在以国家司法诉讼作为纠纷解决主渠道的背景下 对于纠纷主体即当事人 而言 非诉讼的纠纷解决方式如何回应当事人的需求 具有何等的价值 本人认为 可以从以下几个方面来分析 首先 纠纷当事人作为理性的 经济人 对纠纷解决效益的追求 根据亚当 斯 密的 经济人 假设 人是以追求私人最大经济利益为唯一目的 并按经济原则活 动的主体 1 7 这一假设认为 每个人天然的是他自己利益的最佳判断者 如果不受 干预 他的行为可以使他达到自己的目的 即实现自己的利益最大化 而每个人在 1 6 日 小岛武司 伊藤真 诉讼外纠纷解决法 m 丁婕 译 北京 中国政法大学 l 版社 2 0 0 5 7 2 7 3 1 7 朱力字 论 经济人 假设在法学研究中运用的问题 j 法学家 1 9 9 7 6 1 9 8 华北电力大学硕士学位论文 追求自己利益的同时又不得不考虑他人的利益 否则就难以实现自己的最大利益 这就为双方的交易创造了可能 波斯纳认为 在人是理性而又是最大自我利益的追 求者这个定义中 包含着人类对各种激励的反映 如果一个人根据周围环境的变 化 改变其行为能够增加其满足 他将会改变其行为 l8 纠纷不可避免的发生以后 在纠纷解决方式的选择中 经济人 表现出追求 效益 的充分的理性 效益是 人类生存和发展的需要 效益始终是人类社会重要的价值追求 l9 究竟是通过法 庭诉讼为自己的权利而斗争 还是通过诉讼外灵活 便利的方式解决纠纷 当感到 程序繁琐 诉讼迟延 司法不公 司法裁判前景充满不确定性的时候 纠纷主体就 会在成本与效益之间反复衡量利弊得失 我们相信 经济人一自然会有自己的最佳 选择 这一过程中成本的计算与纠纷主体的利益主张同样重要 理性的 经济人 不会单纯为了所谓的权利而付出太高的诉讼成本 却可能根据效益的计算在权利问 题上作出适当的让步 妥协 转而获取可能的利益 这样 在许多情况下 纠纷主 体即当事人利益衡量的结果可能是选择非诉讼纠纷解决机制 其次 纠纷当事人作为理性的 社会人 对纠纷解决社会效果的考量 马克思 主义认为 人是社会的产物 人的本质是社会关系的总和 人的本性 主要是指人 的社会性 是由其所处的一定社会关系及其地位决定的 人既是理性的 经济人 也是理性的 社会人 在纠纷的解决过程中 不仅考虑 成本 收益 的对比 追求效益的最大化 也必然考虑社会成本 寻求社会支持和认可 追求社会效果 尽管这种社会效果可能并不为正式的法律规则所认可 正如埃里克森所言 法律 制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力 他们能造就一个法律更 多但秩序更少的世界 2 0 所以 当我们观察纠纷时 就不仅仅要分析纠纷本身所 涉及的权利与利益 更要分析作为纠纷主体的当事人以及当事人身后的复杂的社会 关系 现代社会 人与人之间的关系较传统社会复杂许多 除了血缘关系外 更有 同事关系 同学关系 上下级关系 邻里关系 商业交往关系等复杂关系 如果这 些关系中的某一个关系发生矛盾 当事人在解决问题时 势必要考虑不因为这一个 关系而影响其他的关系 也就是说 当社会主体之间存在有目的复杂 接触面广 存续时间长的复杂关系时 纠纷主体一方面要争取利益 另一方面又会慎重选择解 决纠纷的方式 对于具有复杂关系的当事人之间的纠纷 不适合严格用法律的方法 来分清是非 确认权利和义务 通过法律实现对社会关系的控制在这里可能并不合 适 理性的 社会人 出于维护相互间复杂关系 长远利益的需要 会尽可能保持 关系不至于破裂 虽然在一个关系中受有损失 但是总会在另一个关系中得到弥补 1 8 美 波斯纳 法律的经济分析 m 蒋兆康 译 北京 中国大百科全书出版社 1 9 9 7 4 1 9 卓泽渊 法的价值论 m 北京 法律出版社 1 9 9 9 2 0 6 2 0 美 罗伯特 c 埃利克森著 无需法律的秩序 邻人如何解决纠纷 m 苏力 译 北京 中国政法大学出 版社 2 0 0 3 1 9 华北电力大学硕士学位论文 从总体来看 当事人还是获得了长远的关系 长远的利益 因此 纠纷主体基于社 会效果的考虑 在许多纠纷的解决中 可能非诉讼方式是一种更好的解决途径 最后 纠纷当事人对公平正义的永恒追求是非诉讼纠纷解决机制存在和发展的 根本动力 正义是人类社会的美德和崇高理想 也是人们生生不息的追求 然而何 为正义 却不是可以一言以蔽之的 正如博登海默所言 正义有着一张普洛透斯 似的脸 变幻无常 随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌 2 l 在纠纷解决过 程中 人们往往希望通过诉讼的正当程序实现纠纷主体实质上的正义 但是由于法 律固有的局限性以及法律适用上的形式主义因素 在个案中达到实质正义往往是非 常困难的 在许多情况下只是纠纷当事人的美好的期许而已 在程序正义与实质正 义之间 总会存在一定的鸿沟 有的纠纷在程序正义之下反而不易解决 典型的如 诉讼时效的适用 显然是用所谓程序的正义掩盖了实质的不正义 而在司法过程中 依靠法官的自由裁量权来解决此鸿沟带来的不公平问题可能损及法治本身的权威 性 因此 将纠纷交由非诉讼纠纷解决机构 根据个案的特殊性灵活平衡双方的利 益 在协调双方立场的基础上 综合权衡利弊 最终可以达到实质正义 在个案中 实际上出于效益或者复杂关系的考虑 纠纷当事人真正关注的是 通过纠纷的解决 过程 自己的合法权利是否得到了保护 即切身感受到的实质正义 至于法律上的 规定和司法运作的过程是否符合程序正义 他们往往关注较少 毒树之果刀对于 法治来说是一场灾难 对于个人而言却一样的香甜 程序正义虽然 看得见 却 只 可远观不可亵玩焉 另外 对于社会而言 非诉讼纠纷解决机制也有重要的价值 通过非诉讼程 序 不仅可以解决纠纷 而且有助于形成新的共同体规范和共同的道德体系 以及 共同体成员的认同感 由于非诉讼程序能够最大限度地减少社会在利益冲突中付出 的成本和资源浪费 并体现出社会主体的理性素质的提高和社会关系的非对抗性特 征 因此可以说 它代表着社会调整的新的方向 2 2 2 1 美 博登海默著 法理学 法律哲学与法律方法 m 邓正来 译 北京 中国政法大学出版社 1 9 9 9 2 5 2 2 2 范愉 非诉讼程序 a d r 教程 m 北京 中国人民大学出版社 2 0 0 2 3 2 1 0 华北电力大学硕士学位论文 第三章多元化纠纷解决机制的传统资源 苏力先生认为 某种程度上说 法律与其说是一种抽象的 理想化的价值 或 者是体现了这样价值的法律条文 毋宁说是一种与人们现实的 具体的生活方式无 法分离的规范性秩序 正因为法律几乎总是同秩序相联系的 所以法律从来都是社 会中一种比较保守的力量 而不是一种变革的力量 其主要功能是建立和保持一种 可以大致确定的预期 以便利人们的相互交往和行为 2 3 这警示我们在法治建设中 必须勇于正视中国的实际 不能割断历史的联系 尊重法律的继承性 3 1 在传统与现实之间 一个社会应确立何种纠纷的解决方式不仅是一个理论问题 更多的是一个实践 问题 农耕社会有农耕社会的纠纷解决方式 工业社会有工业社会的纠纷解决方式 了解中国的实际情况 实事求是地研究中国社会的纠纷及其解决的现状并因地制宣 地设置一套纠纷的解决机制是一件紧迫的任务 传统是现实的一部分 作为具有五 千年文明历史的中华民族 抛弃我们的历史既是不道德的 也是愚蠢可笑的 探讨 纠纷解决机制的构建问题 不能离开我们的传统 必须注意从我们的传统中汲取合 理的因素 对今天的法治进行改造和创新 古罗马法谚云 有社会之处必有法 这句格言说明人类社会的存在与发展离不开 法律规则和法律秩序 否则便人类文明将无以为继 我们选择了法治 进行大规模 的法治建设和司法改革 无疑是正确的战略决策 但昂格尔说 法律是对秩序衰 落的一种反应 2 4 这说明法律和司法本身不是万能的 一个充满纠纷的社会如果 只能靠法律来维持其秩序 完全依赖司法诉讼维护公平正义 那它就既不是法治社 会 也不是和谐社会 近年我国在纠纷解决问题上 出现了严重的 诉讼单边主义 倾向 昂格尔的话值得我们反思 多元化纠纷解决机制在当今各国的提出和付诸实 践 固然有作为应对 诉讼爆炸 困境的技术性选择作为直接动因 但在根本上实 则是对于现代法治的反思与调整 是一种否定之否定和返朴归真 而且 当今各国 所建立起多元化纠纷解决机制和具体方式 都体现了本国和本民族的传统和习惯 本质上是更为现实和理性的选择 哈耶克认为 社会秩序是 自生自发 的 来源于社会成员在不断摩擦中的试 错和修正 而非任何个人的理性建构 法律先于立法 法律不是被 发明 的 而是被 发现 的 1 2 5 当我们选择了法治道路 而又面对纠纷不断增多和诉讼无能 2 3 苏力 法治及其本十资源 m 北京 中国政法大学 版社 1 9 9 6 7 2 4 美 昂格尔 现代社会中的法律 m 北京 中国政法大学 l 版社 1 9 9 4 1 2 1 2 5 英 哈耶克 法律 立法与自由 m 邓正来 译 北京 中国大百科全书出版社 2 0 0 0 1 1 3 1 5 1 1 1 华北电力大学硕士学位论文 为力感到无所适从的时候 我们不妨看看我们的历史传统和 本土资源 一个国 家缺乏发达的诉讼系统 却能在数千年的历史发展中保持着相对稳定的社会秩序 达成这一境界 除了道德教化之力量外 没有一个解决纠纷的发达系统是不可想象 的 事实上 在有效化解纠纷 促进社会和谐方面 我们的先人作过长期的 某些 方面还很富有成效的探索和实践 形成了社会纠纷解决机制的中国传统 中国古代 社会存在着一个多元的解决纠纷的社会调节系统 这一机制不同于西方和现代 分 析其特征 总结其经验 可以为我们今天的纠纷解决机制构建和和谐社会建设提供 许多反思和借鉴 3 2 中国传统纠纷解决机制的特征分析 马克思主义认为 经济基础决定上层建筑 社会存在决定社会意识 中国传统 社会是一个以家族为本位的农业社会 其法律制度和纠纷解决机制 是同中国传统 社会的经济基础和价值观念相联系的 其特征可以从纠纷解决的主体和途径两方面 进行分析 3 2 1 中国传统社会纠纷解决主体的多元性 与所有文明社会一样 中国传统社会解决纠纷的主体也分为三种类型 个人 社会与国家 其中 社会力量的调解和仲裁具有鲜明的中国特色 在纠纷解决方面 起着至关重要的作用 中国古代的社会力量 并不像我们通常想象的那样完全被国 家权力压制而极不发达 其实 在古代中国这种典型的农业社会里 国家财力极其 有限 这决定了国家权力一般只能延伸至县一级 县以下则主要由各种社会组织所 支配 这些社会组织主要表现为地方村社 宗族及行会 包括明清工商业者的同乡 组织 会馆 第一 地方村社 地方村社虽然不是完全的自治单位 但由于国家没有足够的 财力向所有村社派出官员 也由于政府也想将地方建成道德的自足体以实现儒家的 德治理想 如在村社设立相对独立于乡村政治头领的道德领袖 所以其自治团体的 属性是不可忽视的 特别是在纠纷解决活动中的自治性不可忽视 这些乡村道德领 袖的职能之一就是主持调解村社内部的各种纠纷 如汉朝的三老教化调解 明朝的 里甲老人 耆老 调解和清朝的乡约自治模式等等 2 6 第二 宗族 宗族是一个相对完整的血缘自治共同体 中国乡村社会是一个以 宗族组织为主要结合形式的社会 宗族控制中国民间基层社会 宗族内部的管理权 主要掌握在族长手中 族长的职权主要包括三个方面 一是处理诸如祭祀 族产 救济这样一些日常事务 二是协调族内成员之间的关系 解决族内发生的纠纷 三 2 6 武乾 中国古代多元化纠纷解决机制与美国a d r j 河南省政法管理干部学院学报 2 0 0 5 3 1 1 1 2 华北电力大学硕士学位论文 是对外代表宗族与外族 官府打交道 保护族人的利益 2 7 在宗族社会中 指导人 们行为和控制社会秩序的社会规范主要是在家族内部自然形成的族规 乡约 调处 纠纷的依据主要是传统的惯例 先祖的遗训以及族规民约 族房长不仅有足够的资 历使自己精通这些规范 而且他们自身还是社会规范的传播者和教导者 由传统赋 予的 教化权力 以及他们自身所具有的道德品质从制度和个人素质两个方面都确 保了族房长们拥有足够的权威资源去从事纠纷调解工作 正因为作为调解人的族房 长们的权威得到了制度上和个人素质上的双重保障 民间调解功能得到了很好的发 挥 诉讼案件较少 2 s 这种宗族的自治成为