（国际法学专业论文）论海牙《法院选择协议公约》及对我国立法的影响.pdf

中文摘要 摘要 协议管辖制度是一项重要的民事诉讼管辖制度 作为意思自治在诉讼领域的 体现 在意思自治得到普遍尊重的今天 该制度的作用也越来越突出 但是 因 为诉讼领域的特殊性以及各国立法背景的差异 世界各国对该制度的立法存在着 诸多差别 这导致了 积极冲突 和 消极冲突 不断发生 世界各国为解决做 出了各方面的努力 其中2 0 0 5 年度海牙会议出台的 协议选择法院公约 以下 简称 公约 是国际范围内统一民事管辖权和外国判决的承认与执行的重要成 果 本文试从 公约 入手 结合当今协议管辖制度的背景 就该制度的一系列 问题展开深入细致的研究 不仅对 公约 内容加以评价 而且通过运用对比的 方法向读者介绍了各项规定的利与弊 以此为基础 阐明了我国应对 公约 采 取的态度以及对我国立法的借鉴意义 全文共分四个部分 一 公约 的制定背景 鉴于国际法律从宏观的角度可以划分为国内法和国 际法两部分 笔者分别从上述两个方面概括性地介绍了协议管辖的立法和实践概 况 从而为下文介绍 公约 做好铺垫 二 公约 的成果及评价 本章是本论文的重要组成部分 在该部分中依 据 公约 的主要内容分协议管辖和判决的承认与执行两大部分作了详细的介绍 并在内容之后做出客观公正的评价 三 公约 的前景 作为新出台的一项国际立法成果 公约 承载了很 多国家的厚望 笔者将此列为单独一章 以期为我国能在国际大背景下认识 公 约 提供依据 本章分各国对其的态度以及 公约 前景的预测两个部分做论述 四 我国应采取的态度及对我国国际私法立法的借鉴意义 从分析 公约 的利弊入手 提出了笔者认为的我国应采取的对待 公约 的态度并提出了对我 国立法的修改意见 以期能够对我国相关法律的完善有所增益 关键词 排他性法院选择协议 协议管辖 判决的承认与执行 影响 英文摘要 t h ed i s c u s s i o no nt h eh a g u ec h o i c eo fc o u r tc o n v e n t i o na n dt h e i n f l u e n c eo nc h i n e s el e g i s l a t i o n a b s tr a c t c o n t r a c t u a lj u r i s d i c e r e i l c e so fl e g i s l a t i o nb a c k g r o u n d m a n yd i f f e r e n c e se x i s ti nt h e w o r l dl e g i s l a t i o no nt h es y s t e m t h i ss i t u a t i o nl e a dt of r e q u e n th a p p e n i n go f a c t i v e c o n f l i c t a n d p a s s i v ec o n f l i c t c h o i c eo fc o u r tc o n v e n t i o nw h i c hw a sp a s s e db yt h e h a g u ec o n f e r e n c ei n2 0 0 5 f o rs h o r t i sam o m e n t o u sa c n e v e m e mo i lt h e w o r l d w i d eu n i f o r mc i v i lj u r i s d i c t i o na n dr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to ff o r e i g n j u d g e m e n t t h ea u t h o re n g a g ei nd e e pr e s e a r c ho i las e r i e so fp r o b l e m so ft h i ss y s t e m b a s e do nt h ea b o v e a n a l y s et h ec o r r e c ta t t i t u d e t h a to d 2 c o u n t r ys h o u l dt a k ea n dt h e s i g n i f i c a t i o no n0 1 1 1 l e g i s l a t i o n t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s p a r to n ed i s c u s s e st h ed r a f t i n gs i t u a t i o no ft h ec o n v e n t i o n t h ea u t h o rg e n e r a l l y i n t r o d u c et h ec o n d i t i o no f l e g i s l a t i o na n d p r a c t i c ef r o mt w oa s p e c t s p a r tt w oi sa b o u tt h em a i na c h i e v e m e n to f t h ec o n v e n t i o na n dt h ec o m m e n to ni t t h e a u t h o r e n g a g e s i nd e t a i l e di n t r o d u c t i o no fc o n v e n t i o nd i v i a l e d i n t ot w o p a n s c o m r a c t u a lj u r i s d i c t i o n a n dr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f f o r e i g n j u d g r n e n i a n de v a l u a t ei to n e c t i v e l ya n d j u s t l y p a r tt h r e ea n a l y s e st h ep r o s p e c to ft h ee o n v e n t i o i l i no r d e rt op r o v i d ef o u n d a t i o nf o r r e s e a r c h i n gt h ec o n v e n t i o nu n d e rt h ei n t e r n a t i o n a lb a c k g r o u n d p a r tf o u ri sa b o u tt h ea t t i t u d eo u rc o u n t r ys h o u l dt a k ea n dt h es i g n i f i c a t i o no l l i n t e r n a t i o n a lp r i v a t el e g i s l a t i o n t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dh e rp o i n t so nh o wt ot r e a tt h e c o n v e n t i o na b o u to u rc o u n t r y t h ea u t h o rp r o v i d es u g g e s t i o n so nr e v i s i n gc h i n e s el a w k e yw o r d s e x c l u s i v ec h o i v eo fc o u r ta g r e e m e n t c o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o n r e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to fj u d g m e n t i n f l u e n c e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明 本论文是在导师的指导下 独立进行研究工作所取得的成果 撰写成硕士学位论文 迨捶夏g 迭瞳选捶垫邀垒丝 丛煎盐国童洼曲墅堕 除论文中已经注明引用的内容外 对论文的研究做出重要贡献的个人和集体 均 已在文中以明确方式标明 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体 已经公开发表或未公开发表的成果 本声明的法律责任由本人承担 论文作者签名 趣援者纠年弓月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解 大连海事大学研究生学位论文提交 版权使用管理办法 同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版 允许论文被查阅和借阅 本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 也可采用影印 缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文 保密口 在 年解密后适用本授权书 本学位论文属于 保密口 不保密d 请在以上方框内打 论文作者签名 起殁香导师签名 厂葛9l 凡 日期 z 积矿年 月 j 日 论海牙 法院选择协议公约 及对我国立法的影响 引言 自由 是人类生生不息追求的目标 表现在法律领域 自由处分自身权力是 人类的一种本能需求 这也就表现为意思自治的不断发展和完善 早在古埃及和 古希腊时期 意思自治的思想就有了萌芽 它正式被提出来是由1 6 世纪的法国法 学家杜摩兰 从此之后 该制度就开始了它长足发展的时代 到近代 随着经济 发展的全球化和 体化的程度的加强 意思自治原则逐渐成为国际公认的一项基 本原则 随之 它的适用领域也在不断扩展 在一向被认为是意思自治禁区的管 辖权领域也出现了要求尊重当事人意愿 贯彻合同自由的呼声 于是 协议管辖 便在这日益高涨的要求权利的斗争中逐渐出现在各国的立法和司法实践中 协议 管辖制度的基础是意思自治原则 是意思自治在国际民事诉讼中的具体体现 目 前这一制度已是国际社会所普遍承认和采用的一项国际民商事诉讼管辖原则 在 法院管辖权的确定上 是否承认协议管辖以及在多大程度上承认协议管辖 常常 是衡量一个国家国际民事管辖权制度是否开明和便利诉讼的标准之一 l 但是 不可否认的是在当今时代 国家主权仍然是国际法的基石 从本质上 讲 在任何牵涉到国家权力的问题上 自由变革因素的胜利都只能是在国家权力 所能容忍的范围内 因此 虽然协议管辖这一制度已经获得国际社会大多数国家 的认可 但是各个国家都根据本国国家主权的利益而对其从各个方面进行不同程 度的限制 而因为各个国家的主权利益存在的差别 限制所作的规定也相差悬殊 从而使得管辖冲突仍无法避免 使得协议管辖难以发挥其应有的作用 意思自治 在诉讼领域的贯彻执行难以收到良好的效果 李双元 美于我国国际民事管辖权的思考 载 海峡两岸法律冲突及海事法律问题研究 山东大学 出版社1 9 9 1 年版 第2 0 4 页 第1 章海牙 法院选择协议公约 的制定背景 第1 章海牙 法院选择协议公约 的制定背景 公约 作为各国共同协商一致的结果 它的产生并不是几个学者利用几天 的时阃凭空捏造出来的 它是在现今时代发展的大背景下 在各国和各区域立法 的前提下 经过仔细磋商 反复推敲 相互比较和妥协而达成的 由此可见 只 有在深刻理解 公约 的制定背景下 我们对 公约 才能有完整 透彻 深刻 的理解 1 1 时代的大背景 随着全球经济的一体化 各国之间的民商事交往日益频繁 国际私法上的意 思自治己受到普遍认同和尊重 有关意思自治原则的国内法规定的差异越来越小 啪而且随着时代的发展 意思自治突破了实体法的局限 在程序法领域也得到了广 泛的应用 体现当事人意思自治原则的协议管辖原则目前已是国际社会所普遍承 认和采用的一项国际民商事诉讼管辖原则 世界各国的立法与司法实践都在不同 程度上对这一原则作了充分的肯定 在法院管辖权的确定上 是否承认协议管辖 以及在多大程度上承认协议管辖 常常是衡量一个国家国际民事管辖权制度是否 开明和便利诉讼的标准之一 同时 值得一提的是在国际私法领域 管辖权的作用越来越受到重视 成为 解决国际民事争议的重要方法之一 正如荷兰学者波尔所指出的 如果研究冲突 法的学者们将注意力更多地集中到寻求适当的管辖权标准 而不是寻求适当的法 律选择标准上 他们也许会有新的发现 这比在法律选择及理论证明上无休止的 争论会更有成果 御 闭许军珂 国际私法上的意思自治 法律出版社2 0 0 6 年版 第1 页 d 李双元 关于我国国际民事管辖权的思考 载 海峡两岸法律冲突及海事法律问题研究 山东大学 出版挂1 9 9 1 年版 第2 0 4 页 4 1t i tm d e b o e r p r o s p e c t sf o re u r o p e a nc o n f l i c t sl a w i nt h et w e n t y f i r s tc c n t u f yi ni n t e r n a t i o n a lc o n f l i c to f l a w f o r t h e t h l r d m i l t e r m i u m e s s a y h o n o r o f f r i c d r i c h k j u e n g e r p a t r i c k j b i r c h e r s p 2 0 7 论海牙 法院选择协议公约 及对我国立法的影响 1 2 国内法规定现状 虽然协议管辖制度己获得世界各国的普遍承认和尊重 但是各国因为自身立 法理念以及国情的因素 对这一制度的多个方面的规定却存在着显著的区别 甚 至有些方面是带有原则性的 1 2 1 协议管辖的适用范围 自由是有限度的 它总是被限制在一定的范围内 国家主权的存在无疑给协 议管辖捆上了枷锁 它发展的空间必须在主权所能容许的范围之内 事实上 当 事人可以拥有协议选择管辖法院的权利 也是由于国家对自身的部分司法管辖权 的让渡 并且只限于与国家公共秩序和国家利益关系不大的领域 但是 如何确 定那些是与国家利益关系不大可以允许协议管辖的领域却是相当复杂的问题 各 国的规定也不尽相同 根据世界各国的立法现状 对协议管辖案件范围的规定基本有两种形式 一 种是一般性规定和限制规定相结合的规定方式 另一种是仅作限制性规定的方式 大部分国家是采取第一种形式 例如我国 土耳其等 第二种情况存在的现实例 子有 美国在 冲突法第二次重述 中对协议管辖的范围未作限制 1 9 6 8 年 布 鲁塞尔公约 和1 9 8 8 年 卢加诺公约 协议管辖的范围未作规定 第一 一般性规定 在一般性规定中 各国多数是为协议管辖设置一个大的范围 这个范围就是 以民商事领域根据法律关系的性质划分为根据 主要分为以下几个领域 合同领域 各国立法都允许就合同争议订立管辖协议 因此协议管辖在这一 领域的应用几乎是没有争议的 关于财产方面的争议 部分国家规定只要财产方面的争议 就是协议标的的 范围 如捷克斯洛伐克 土耳其 瑞士等 嘲 在关于侵权方面的争议 随着财产法领域的不断拓展 除了合同之外 侵权 也是引起财产方面争议的重要原因之一 由于大量的侵权行为事实上只涉及到当 例孙怿文 国际民商事协议管辖制度研究 西南政法大学 2 0 0 6 年 第1 3 页 第1 章海牙 法院选择协议公约 的制定背景 事人的利益 与公共利益并无关系 因此 有部分国家相继将协议管辖的适用范 围扩展到侵权领域 关于身份关系的争议 因为这部分的争议同各国的公共秩序和公共利益密切 相关 各国多不允许在此适用协议管辖 这一观点已为大多数国家的立法所肯定 例如 英美法系国家仅允许当事人就对人诉讼选择管辖 1 其实也是将身份上的诉 讼排除在协议管辖之外 但随着近代社会 从身份到契约 的转变 部分国家的 规定开始有所松动 如 秘鲁民法典 协议管辖适用于世袭财产案件和诉因与秘 鲁有实际联系的当事人明示或默示地接受秘鲁法院管辖的有关自然人的身份和能 力或家庭问题的案件 韩国法规定 当事人协议选择的范围包括了家庭案件在内 的所有民事案件 m 第二 限制性规定 方面体现在各国关于专属管辖的规定 专属管辖同 国的公共利益密切相 关 是基于国家主权而对自身公共秩序的一种维护手段 困各国的国情不一 关 于专属管辖的规定几乎没有两个国家存在完全统一的情况 另一方面是原则性的i s t l 规定 如协议管辖不能与弱者保护原则相抵触 1 9 8 9 年 瑞士联邦国际私法法规 第5 条第2 款规定 如果通过滥用选择导致剥夺 瑞士法律所给予一方当事人的保护的 此种选择无效 而这在很多其他国家却 没有涉及 1 2 2 关于管辖协议形式方面的规定 书面形式问题 正如合同必须具备一定的形式一样 管辖协议也必须具备一定的形式 否则 内国法院会拒绝承认管辖协议的效力 但对其形式的要求方面各国立法却存在着 差别 归纳起来主要有下面几种情况 第一 明确采用书面形式 或者必须有书面确认 这尤其为大陆法系国家所 采用 如卢森堡 墨西哥 我国等 嘲对人诉讼是指当事人之间的诉讼 要求被告作为或者不作为某一特定行为 以解决当事人之问的权利问题 主要包括馒权诉讼和契约诉讼等 这一诉讼最显著的特点就是判决的效力仅仅约束诉讼当事人 7 1 李新天 韩国国际民事管辖权制度评介 载于 中国国际私法与比较往年刊 1 9 9 9 年第二卷 法律 出版社 第2 1 3 页 4 论海牙 法院选择协议公约 及对我国立法的影响 第二 以不同的情况提出了宽严不同的要求 根据德国 民事诉讼法 第3 8 条的规定商人间订立的合同既可以书面缔结也可口头缔结 只要至少一方当事人 在该国内无一般的管辖联系 该协议必须是书面的 如果是i c l 头缔结的 应以书 面确认 其他缔结的协议必须是书面的 明示的 并且要满足下面两个条件 1 在争端发生后缔结 2 在被诉方把其住所或习惯居所转移到本法施行的领域外 或起诉时其居所或习惯居所不明的案件中缔结 二 默示选择管辖法院 是否承认默示选择也是协议选择的一种有效形式 各国的态度不一 对此予 以认可国家在具体做法上也存在差别 部分国家认为必须当事人出庭对实体问题 进行答辩才能构成欺示管辖 如果某人出庭的唯一目的就是对管辖权表示异议 则出庭不能构成自愿接受管辖 1 2 3 管辖协议的效力 协议管辖的排他性效力问题 这一问题主要是针对创设管辖权协议而言的 所谓创设管辖权的协议 指在 对案件有管辖权的若干法院之外 当事人另行选定其他法院行使管辖权 呻对这一 问题的规定 主要有三种情况 第一 明确规定协议管辖具有排他性 如瑞士 秘鲁 意大利等国 第二 要求当事人在协议申明确约定该管辖协议具有排他性 也就是说当事 人的约定是协议具有排他性的必备要件 如美国 以色列等 第三 规定管辖协议不具有排他性 如英国 二 对协议管辖效力的限制 英美等国注重法官自由裁量权的传统在协议管辖领域的一个重要表现就是大 量弹性限制条款的存在 例如 不方便法院 的限制 规定协议选择的法院不得 存在重大的不方便 在b r e m e n 案中 美国联邦最高人民法院认为 即使当事人所 选择的外国法院与争议实际相关 法院仍可考虑其他私人和公共利益因素 对于 证人的不方便程度 来自法院司法管理的拥挤 对争议缺乏地方利益 避免不必 要的法律冲突和对外国法律的适用等不方便因素均可构成法院否决当事人管辖协 l 陈洋 论协议管辖制度 中国政法大学 2 0 0 6 年 第3 页 第1 章海牙 法院选择协议公约 的制定背景 议有效性的理由 如果协议管辖法院审理案件是严重不方便的 排他性的管辖协 议可能是不合理 不公正的 并无法予以强制执行 叫 三 当事人协议选择外国法院管辖和选择内国法院管辖的效力 当事人协议选择的管辖法院可能是夕 国法院 也可能是内国法院 有些国家 在立法中对这两种情况的法律效力不加区别 如德国 日本 有部分国家认为 协议选择外国法院和选择内国法院在法律效力上是有区别的 当事人协议选择内 国法院 是扩大本国法院对案件的管辖权范围 因此 立法对此很少规定限制条 件 如英国 1 2 4 管辖协议的有效性 一 管辖协议的有效性判断标准 关于协议管辖的实质有效性有三种主张 一种认为受其自体法 通常是有关 合同准据法支配 基于的理由是管辖协议常常是商业契约中大量条款之一或实质 性规定的附件 作为一个经济和法律的统一体 构成合同不可分割的一部分 它 根本不是程序性行为 在普通法国家 管辖协议通常受其为组成部分的合同准据 法支配 因此普通法上的一项冲突法原则就是 适用于合同的法律通常也适用于 其中选择法院的协议 第二种观点是适用法院地法 因为将其识别为程序性事项 第三种观点认为适用所选择的法院地法或通常有管辖权的法院地法联合支配 町 这里可能存在的一种情况是如果当事人交换的书面合同中的条款相互冲突 指定 不同的管辖法院 则不能适用此规则 而应当另行适用法院地法 但有的国家认 为这里的一个矛盾的地方是判断当事人订立合同的意志是否是自由的方面 如果 当事人是基于欺诈 胁迫等情况而同意的 那么这项管辖条款是应该不具有效力 的 但在此规则下 这种情况仍然适用管辖法院 似乎有失公平 二 管辖协议的内容有效性 第一 主体方面的限制 脚徐弃 涉外民事诉讼警辖权冲突研究 中国政法大学出皈社 2 0 0 1 年版 第1 9 3 页 1 0 l 吕晓莉 国际民事诉讼中的协议管辖制度 兼评我国大陆相关立法 载于 河北法学 2 0 0 2 年 第6 期 第6 8 页 6 论海牙 法院选择协议公约 及对我国立法的影响 南斯拉夫在1 9 8 2 年 南斯拉夫国际冲突法 第四十九条规定 当事入只有 当他们中至少一方是外国公民或者在外国有活动中心的法人 才能达成关于 外国法院管辖的协议 而大多数国家不做这方面的限制 第二 协议选择管辖法院的范围方面的限制 当事人协议选择管辖的范围 是各国立法对当事人协议选择案件管辖法院的 权利进行限制的重要手段之一 如果当事人在管辖协议中确定的法院超出了内国 法律允许的范围 那么它们之间管辖协议是不会被内国法院承认的 各国立法的 差别主要在于是否要求当事人选择的外国法院必须与案件有一定程度的联系 在 实践中有两种截然相反的观点 一些国家的立法要求当事人选择的法院必须是与 争议有 实际 或 直接 联系的法院 如瑞士联邦国际私法认为管辖权是受 防 止冲突 和 接近争讼 的原则支配的 其目的在尽可能地避免向 不适当的管 辖法院 提出诉讼 因此 该法只授予那些和诉讼标的最接近的法院和主管机关 以管辖权 并且认为只有他们才能作出有效的判决 而另一部分国家则采取相 反的态度 这些国家的立法认为当事人有绝对的自由选择那个法院 而不必考虑 所选择的法院与案件有无实际联系 采取这种观点的国家主要有英国 芬兰 美 国 瑞士 罗马尼亚等 第三 所选法院的具体程度 有些国家允许当事人在协议中选择两个以上的法院 如我国台湾和日本 德 国等认为 协议管辖的法院 般应是特定法院 但不限于唯一之法院 即既可以 合意数法院为其管辖法院 也可以合意一定范围内地点的法院为其管辖法院 而 有些国家仅允许选择一个法院 如我国 在关于是否必须选定特定某法院的问题上 立法也存在着差别 法国判例之 解释认为当事人有授予的合意管辖时 原告需向被告居所或住所地的法院起诉 或者也可考虑司法行政之方便而依特殊情况定其管辖法院可见并不作限制 而德 国的立法却要求必须有明确的法院选择的协议才为有效 1 徐卉 涉外民事诉讼管辖权冲突研究 中国政法大学出版社 2 0 0 1 年版 第7 4 页 7 第1 章海牙 法院选择协议公约 的制定背景 1 2 5 关于判决的承认与执行的规定 协议管辖的效力分为直接效力和间接效力 直接效力是指它是否对诉讼提起 国法院程序有直接影响 创设或剥夺其管辖权 因而引起或中止其程序 间接效 力是指依据或不依据管辖协议做出的判决能否得到承认和执行 2 1 在承认和执行 外国判决时 管辖协议是构成判决作出国管辖权的充足基础还是障碍 公约 制定中将两项内容结合起来进行规定 这样有助于维护协议管辖效力的完整性 因此 在这里同样需要对判决的承认与执行问题作一相应的介绍 鉴于 民事案件判决的承认与执行公约 的存在 对其国内法差别的详细介 绍已显得过于累赘 因此 笔者在这里仅作某个方面的简单描述 判决的承认与 执行领域主要涉及到的是承认与执行外国法院判决的方式和承认与执行外国法院 判决的条件 承认与执行外国法院判决的方式方面 有些国家如法国 意大利 土耳其等都要求承认与执行外国法院判决前 对外国法院判决要从法律和事实两 个方面作实质性审查和形式审查 另一些国家如荷兰 东欧及北欧诸国等 只在 承认与执行外国法院判决前 对外国判决实行一般性监督而不作实质性审查或不 作严格具体规定 在判决的承认与执行条件方面 各国主要在规定的详尽程度 上差别明显 1 3 协议选择法院的国际法规定 1 3 1 协议管辖领域 随着协议管辖制度逐步得到各国的认可 国际社会也就开始通过共同努力不 断最大程度发挥其作用 其中最有代表性的就是关于协议管辖的统一法 在 公 约 出台之前 比较有代表性的包括以下几个 1 9 2 8 年 布斯达曼塔法典 3 1 8 条规定 除当地法律有相对规定外 由于 行使各种民事管辖诉讼权而发生的案件 首先有权受理的法院应为当事人以明示 或默示向其投诉的法院 但以当事人中至少有一方为法院所属国的国民 或在该 缔约国内设有住所 在协议管辖尚未获得认可的背景下 布斯达曼塔法典 虽 i 埘李浩培 国际民事程序法概论 法律出版社1 9 9 6 年版 第4 4 4 6 页 0 3 余先予主编 国际私法教程 中国财政经济出版杜 2 0 0 0 年版 第4 1 0 页 t t 4 徐峙 戴小冬 国际民事诉讼中协议管辖制度的历史探析 载于 法制专题 2 0 0 6 年 第 页 论海牙 法院选择协议公约 及对我国立法的影响 然规定的内容极其简单 但其具有的开刨性意义不容忽视 但就今天的适用而言 布斯达曼塔法典 也只能作为协议管辖历史中的一个记录而已了 1 9 5 6 年海牙 国际货物买卖选择法院管辖公约 规定 在国际货物买卖领域 当事人可以用协议的方式选择管辖的法院 该公约同 布斯达曼塔法典 具有异 曲同工之处 对协议管辖的发展具有着里程碑的意义 1 9 5 8 年海牙 国际有体动产买卖协议管辖权公约 和1 9 6 5 年海牙 选择法院 公约 都是就协议管辖达成的专门公约 对协议管辖的效力 条件 方式等都作 了专门的规定 但是 这两部公约本身都存在着很大的局限性 都至今尚未生效 i 钉 1 9 6 8 年 布鲁塞尔公约 1 9 8 8 年 关于民商事管辖权和判决承认与执行的 卢加诺公约 以及1 9 7 9 年美洲国家间的 美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决的 域外有效性公约 这三个公约都属于区域性的公约 都分别代表了欧美两个不 同区域协议选择法院方面最新的立法成果 其中前两个公约是欧洲主要国家关于 管辖权规定的重要公约 成员国较多 集欧洲主要成文法国家关于管辖权规定之 大成 对协议管辖的适用范围 形式有效性 实质有效性 效力及其限制等作了 比较全面的规定 后一个公约以美国为主要代表的美洲国家间关于管辖权的公约 内容反映了现代协议管辖的许多立法成果 但是因三个公约毕竟只是区域性公约 它们的适用范围受到严格的局限 对世界范围内的协议管辖影响力有限 综上所述 国际公约试图在这方面达成一致来消除冲突 但是事与愿违 一 系列努力都未能实现预期的效果 但是 毋庸置疑 正是上述公约尤其是现代的 三个区域性公约给海牙选择法院协议公约的制定提供了良好的立法例 1 3 2 判决承认与执行方面 1 9 7 1 年海牙订立的 民商事件外国判决的承认与执行公约 是在此领域比较 权威的统一法 公约 中关于承认与执行问题的规定很大程度上是参考 民商 事件外国判决的承认与执行公约 而订立的 这也正是 公约 的承认与执行立 l 珂李双元 欧福永 熊之才主编 国际私法教学参考资料选编 中册程序法 北京大学出版社 2 0 0 2 年版 第1 0 6 9 1 0 8 0 页 9 第l 章海牙 法院选择协议公约 的制定背景 法同协议管辖制度在制定背景上的重大差别 也是本文更着重介绍和评价协议管 辖的理由之所在 1 0 论海牙 法院选择协议公约 及对我国立法的影响 第2 章海牙 法院选择协议公约 的成果及评价 2 0 0 5 年6 月3 0 日 在海牙的和平宫 有超过6 0 个国家的代表参加的国际私 法会议落下了帷幕 这次会议所取得的最大突破就是大会终于通过了一项重要的 多边国际条约 法院选择协议公约 海牙国际私法会议 成立于1 8 9 3 年 是致力于国际私法统一工作的最有影响 的国际组织 1 9 9 2 年5 月 在美国著名的国际私法学者亚瑟 冯 梅伦教授的倡 导下美国代表团提出建议 就民商事管辖权和相互承认和执行判决问题制定一项 全球性公约 美国的这一建议立即得到许多国家的响应 1 9 9 6 年海牙国际私法会 议第1 8 届外交大会将管辖权公约列为优先谈判项目 并成立特别委员会负责公约 的起草工作 1 9 9 7 年6 月至1 9 9 9 年1 0 月 起草公约的特委会共召开五次会议 形成了一项 民商事管辖及外国判决公约 草案 供海牙国际私法会议第十 九次大会讨论通过 草案是一项涉及全面的统一各国涉外民商事案件管辖权和外 国判决承认与执行的 混合公约 但欧洲和美国对该草案的绝大多数内容存在 着较大争议 美国主张其国内法所规定的 一般性经济活动管辖权 为其扩张 国际民商事诉讼管辖权据理力争 欧洲国家主张推行欧洲模式 坚决抵制美国的 一般性经济活动管辖权 致使海牙国际私法会议制定一个普遍接受的公约的 目标难以实现 制订大范围混合性公约的计划不得不缩小范围 起草的范围仅限 于当事人意思自治而达成的 选择法院协议 进行 并于2 0 0 3 年提出 排他选择 法院协议公约工作组草案 经过多次非正式磋商 2 0 0 5 年6 月1 4 日至2 0 0 5 年 6 月3 0 日 海牙国际私法会议第2 0 届外交大会以协商一致的方式通过了海牙 法 院协议选择公约 尽管 大公约 不得不改造为 小公约 它仍是海牙国际私法会议十余年 艰苦探索的重大成果 标志着国际民商事统一管辖权 判决的承认与执行制度的 屈光青 王淑敏 贾舜宁 海牙 协议选择法院公约 对中国国际私法立法的启示 河南省政法管理 干部学院学报 2 0 0 6 年第2 期 第2 5 页 第2 章海牙 法院选择协议公约 的成果及评价 统一化进程又迈出了重要的一步 它的内容不仅反映了当今协议管辖领域的最 新成果 而且有些内容具有显著的创新性 为各国的立法和实践冲突提供了良好 的解决途径 对于各国都具有重要的借鉴意义 下文笔者将它的成果作以归纳并 进行相应的评价 2 1 公约 的适用范围 公约 采取的是一般规定和限制规定结合的方法 但 公约 关于 般性 的规定极其宽泛 规定为所有的国际民商事案件 同时 国际性案件 规定地 十分广泛 仅排除了纯粹的 内国案件 即当事人在同一国居住 双方的法律 关系以及有关案件的所有因素 除被选择的法院的处所外 都与其他国家无关的 案件 这种规定方式有利于扩大它的适用范围 公约 并未直接对所谓 民事或商事事宜 的内涵作出解释 但并非所有 的民商事都适用于 公约 该公约第2 条第2 款以列举的方式排除了1 6 项民商 事案件的适用 这个条款可以说是谈判方之间相互平衡利益的产物 我们可以看 出这一款所有的子项之间 几乎没有任何逻辑关系 而纯粹是各国讨价还价的结 果 8 1 其中有代表性的一个例子就是第1 1 项的制定 公约 制定中中国代表 团曾建议将侵权 包括知识产权侵权事项排除公约的适用范围 据商务部统计 中国2 0 0 4 年的对外贸易总额达1 1 5 4 7 亿美元 其中高新技术出口达1 6 5 5 亿美元 占出口总额的2 8 近年来 中国企业在国内外市场遭遇知识产权纠纷的 战火 此起彼伏 实施知识产权壁垒的国家和地区主要来自欧盟 美国 日本 韩国等 国 2 0 0 3 年在美国通过3 3 7 条款起诉的全球范围内的知识产权案件共有1 8 例 中 国占有7 例 通用大宇以 模仿 和 抄袭 为由对奇瑞汽车公司提起诉讼 要 求赔偿经济损失7 5 0 0 万元人民币 思科 松下等跨国公司纷纷控告中国华为 海 尔公司侵犯其技术专利 在中国等国代表团据理力争下 最终形成了公约第2 条 第2 款1 l 项 不因合同关系产生的侵权或者不当行为对有形财产造成的损害 彻屈光青 王淑敏 贾舜宁 海牙 协议选择法院公约 对中国国际私法立法的启示 河南省政法管理 千部学院学报 2 0 0 6 年第2 期 第2 6 页 1 1 1 徐国建 建立国际统一的管辖权和判决承认与执行制度 海牙 选择法院公约 述评 2 0 0 5 年国际私 法年会论文集 5 2 3 页 论海牙 法院选择协议公约 及对我国立法的影响 1 6 项内容几乎涉及到了除合同之外的方方面面的内容 一方面显示出各国极大 的利益差别 同时也表明了 公约 最大限度的争取认可的初衷 从另一角度来 讲 公约 在适用时的 排除事项 在照顾各国利益的前提下毕竟被明确化具 体化了 而不是让各国的国内法去自行裁量 根据 公约 第2 l 条的规定 允许缔约国对于不愿意交给公约调整的事项做 出特别的保留 其规定 如果一个国家对于一个事项具有 强烈 的利益而不准 备把公约适用于这个事项 那么它可以做出声明不使公约适用于这个事项 这个 条款实际上是平衡各方利益的一个 安全阀 如中国 俄罗斯以及澳大利亚在 谈判中强烈的反对将知识产权的事项纳入公约范围之内 但是公约为了照顾美 欧等发达国家的利益仍然规定公约可以适用于有关知识产权的争端 可以预见 如果没有第二十一条的规定 上述国家加入公约的可能性会大大降低 不过 公 约 同样对于这种 声明 设置了一定的限制 其规定 声明 必须以明示列举 的方式作出 而且 不得超出必需的范围 这无疑从很大程度上提高了缔约国 限制公约对本国约束力的门槛 并且增加了缔约国声明保留的透明度 使公约在 照顾灵活性的前提下又不失确定性与可预见性 同时 公约 排除了消费合同和雇佣合同 这主要体现出了对弱方当事人 的保护 这两类合同与一般的商事合同不同 缔约双方处于明显不平等的谈判地 位 如果允许其选择法院解决争端 则很可能损害作为消费者和劳动者的利益 从而与国际私法保护弱者的原则相违背 而且一些国家和地区的法律对于劳动者 和消费者通过协议对本国法院的管辖权的放弃予以明确的禁止 如加拿大魁北克 的法律明确规定 对于基于消费合同或者雇佣合同而发生的诉讼 如果消费者 或者被雇佣者在魁北克有住所或者居所 魁北克当局有权受理 被雇佣者或者消 费者对该管辖权的放弃不得作为对该管辖权的抗辩 1 卵屈光青 王淑敏 贾舜宁 海牙 协议选择法院公约 对中国国际私法立法的启示 河南省政法管理 干部学院学报 2 0 0 6 年第2 期 脚1 徐国建 建立国际统一的管辖权和判决承认与执行制度 海牙 选择法院公约 述评 时代法学 2 0 0 5 年第5 起 第l l 页 第2 章海牙 法院选择协议公约 的成果及评价 2 2 协议管辖 2 2 1 关于管辖协议形式方面的规定 一 书面形式问题 公约 第三条第三款规定 排他性法院选择协议 的形式要件较为宽松 书 面形式 或者其他任何能够提供可获取的供以后使用的信息的客观证明方式 其 中所指的 客观证明方式 包括电话录音 录像等方式在内的提供未来能够获取 信息的 与纸张具有同等功能 的证明方式 乜1 埘于不符合上述形式要件的 排 他性法院选择协议 公约 认为并一定无效 被选择法院可以自行决定审理 该案件 但其他国家无需对这种管辖承担 公约 规定的义务 如承认根据合意 审理案件的法院作出的判决 对于明示的协议管辖 大多数国家的法律传统上都要求以书面形式达成 而 且对 书面 加以严格的限制 随着现代经济的发展 通讯手段的日新月异 过 分强调严格的书面形式的做法越来越不符合国际交往的实践需要 显示出其不利 于国际民商事纠纷的解决 不利于保护当事人的合法权益的缺点 因此 很多国 家主张协议管辖形式应采用宽松的 自由的形式 这一发展趋势在1 9 9 7 年海牙国 际私法会议上得到了充分的体现 这次会议在讨论关于民事和商事案件的管辖权 的承认和执行问题时 大多数国家的代表都主张关于管辖协议的形式的规定应尽 量宽松 代表们指出不应将书面形式局限于由双方当事人签字的正式文件 书面 形式还应包括能清楚的表达当事人意愿的其他方式 一些可读的东西也属于书面 形式 如记录等 还有些国家的代表认为 明示管辖协议的形式还应包括双方当 事人实践中已经建立的习惯方式以及在特定的贸易领域广泛知悉且双方当事人知 道或应当知道的惯例 因此 民商事管辖权及外国判决公约 1 9 9 9 年草案 第四条第二款规定 管辖协议 如果以下列形式签订或确认 则在形式上有效 1 以书面形式 2 以任何其他联系方式 且该方式能提供可获取的信息 使其日 后能被引用 3 按照当事人双方通常遵守的惯例 4 按照双方当事人知道 的或应当知道的 并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同的双方所通常遵守 口 12 0 0 5 年6 月2 0 日第二委员会会议讨论记录 第二号 第8 页 转引自徐国建 建立国际统一的管辖权 和判决承认与执行制度 每牙 协议选择法院公约 评述 2 0 0 5 年国际私法年会论文集 1 4 论海牙 法院选择协议公约 及对我国立法的影响 的惯例 但是 该草案同时又引起部分国家的争议 认为此种规定过于宽泛 容易导致实践的争议 损害部分当事人的利益 不利于秩序的稳定 宽严两种主张的纷争使得对管辖协议的书面形式的要求徘徊于两极之间 难 以定论 通过 公约 的规定 我们可以看出它采取的是一种折衷的立场 取了 民商事管辖权及外国判决公约 1 9 9 9 年草案 的两款的规定 舍弃了后两款 明显带有很大弹性因素的形式 这种 保守性 的规定既有利于克服传统的严格 书面形式的弊端 同时又有利于避免宽泛的规定给协议管辖带来的不稳定 不确 定 是符合时代要求的 二 默示选择管辖法院 根据 公约 第二条第六款c 项的规定 公约 未承认默示的协议管辖制 度 而仅对明示管辖做出了规定 所谓默示管辖制度是指 双方当事人没有订立选择法院的书面与口头协议 当被告对受案法院的管辖不提出异议 并进行应诉答辩时 推定原告与被告之间 达成了一项默示的协议即同意受案法院为管辖法院 乜妇在过去很多公约和国内法 都将其作为协议管辖的一种加以规定 本来 公约 1 9 9 9 年草案中也拟采用这种 默示协议管辖制度 但是英国和德国的代表指出这种做法 不利于保护被告的利 益 因为被告可能并不了解自己行为的后果 丹麦和芬兰的代表也认为 默 示选择这一概念并不恰当 引起不涉及当事人的选择 只是一个诉讼程序问题 1 因此 公约 最后没有将其纳入内容之中 笔者认为所谓的 默示的协议管辖 与协议管辖有实质性的差别 两者不存 在隶属关系 亦即所谓的 默示协议管辖 实质上并不属于协议管辖的范围 而 是与协议管辖无关的另一类独立的管辖制度 即应诉管辖或接受管辖 因为 协 议管辖的法理基础是意思自治原则 其操作方法是由双方当事人协商达成自由意 思之一致切须具备法定的外在表现 这种协商权是一种诉讼法上的 私权 即法 律赋予当事人的私权 而 默示协议管辖 实为法院的推定权 这与其说是在推 定被告的意思 还不如说是法律强行规定的权威意志 其性质是一种 公法 权 嘲范姣艳 徐伟功 国际民事诉讼中的协议管辖与相关问题 云南大学学报 法学版 2 0 0 5 年第三期 m 王霖华 国际民事诉讼中的协议管辖问题研究 河北法学2 0 0 2 年第二期 第2 章海牙 法院选择协议公约 的成果及评价 力而非当事人的 私法 权利 因此 公约 的做法是符合协议管辖的本质 要求的 2 2 2 管辖协议的效力 一 排他性 公约 建立了 排他性法院选择协议 的管辖权模式 乜5 1 按照 公约 第 三条的规定 排他性法院选择协议是双方或多方当事人缔结的为解决与某一特定 法律关系有关的已发生或可能发生的争议 而指定某个缔约国的法院或某个缔约 国的一个或多个法院的并且排除其他任何法院管辖的协议 除非当事人另有约定 否则这种约定是排他性的 不赋予管辖协议以排他性主要是担心会影响国家权力的视线 但是各国国家 完全可以通过公共政策等手段来控制排他性选择 因此 即使法律明文规定选择 排他性的国家 也并非绝对对管辖权无从控制 法律明文规定选择管辖的排他性 只是强调对协议管辖效力的一般认可 可见 赋予管辖协议排他性的顾虑是没有 必要的 而且其还不利于充分发挥管辖协议的应有作用 赋予协议管辖以排他性 的效力 有利于充分发挥协议管辖的优势 增加法律的透明性 确定性和可预见 性 是符合时代发展需要的 公约 在排他性规定的同时 明确了当事人另有 约定的情形 这是符合尊重当事人意思自治的基本原则的 规定地更为全面和合 理 二 限制性规定 公约 拒绝使用 不方便法院原则 和 未决诉讼 两项原则 避免应当审 理案件的法院拒绝行使管辖权 这是对协议管辖排他性效力的一种有利保障 是 其排他性的效力得到充分的实现 不方便法院原则是在英美法系国家兴起的一项较新的管辖原则 它的产生同 英美国推行长臂管辖具有直接的关系 因为长臂管辖制度的推行造成的积极的和 消极的管辖权冲突越来越严重 为了缓解这一弊端 从而相应出台了不方便法院 王霖华 国际民事诉讼中协议管辖问题研究 河北法学 2 0 0 2 年3 月 第 页 1 2 卸屈光青 王淑敏 贾舜宁 海牙 协议选择法院公约 对中国国际私法立法的启示 河南省政法管理 干部学院学报 2 0 0 6 年第2 期 第2 6 页 论海牙 法院选择协议公约 及对我国立法的影响 原则 实际上是一种自我抑制的手段 将不方便法院原则应用于协议管辖主要是 基于 中立法院 的存在 所谓 中立法院 是指当事人在协议中约定的与案件 毫无联系的中立国家法院 允许当事人选择中立法院已经在国际社会得到普遍共 识 其具体的意义笔者将在后文详细论述 而不方便法院原则将会导致的后果是 使允许选择中立法院成为一纸空文 这显然是存在欠合理性的 除此之外 公约 第6 条同时规定了5 项未被选择法院拒绝行使管辖权的 例外情形 第一 根据被选择法院国家的法律 该协议是无效的 所有缔约国应 当按照被选择法院所在地国的法律作为合同的准据法判断是否有效 第二 一方 当事人根据受理案件法院国家法律不具有缔结协议的能力 所谓 法律 应包括 冲突规则 第三 赋予协议效力将会导致明显的不公正 或者将会明显地违背案 件受理国家的公共政策 第四 给予当事人控制之外的特殊的原因 协议不能合 理地执行 某些