（经济法学专业论文）罚金刑的理性思考.pdf

内容摘要 罚金刑从产生之日起就成为刑法理论与实践中的一个热点问题。 1 9 9 7 年3 月1 4 日第八届全国人大第五次会议修订的刑法典，立足于 中国处于社会主义初级阶段这一基本国情，同时积极合理地借鉴国外 有益的立法经验，扩大了开放型刑罚罚金刑的适用范围，在分则 个罪的法定刑中大量地规定罚金刑。刑法界许多学者认为这标志着与 国际上刑罚轻缓化的接轨，是我国向刑法轻缓化迈出的具有进步意义 的一步。不过应当指出的是，立法条文内容的改变或增加，从来不能 够代替社会现实的改造，而在思想转变、理论反思、制度建构乃至社 会结构的调整没有得到实质性推进之前，只是立法规定的改变，其意 义是非常有限的。因此，本文力图在已有的学术观点的基础上，主要 侧重理念层面并针对当前罚金刑适用的若干问题进行分析，以期对罚 金刑的立法完善和司法操作提出具有建设性的意见。 本文共分五个部分。第一部分是前言，笔者针对罚金刑的刑法设 置繁多、面司法适用极少的现象，指出这里存在思想转变、理论完善、 制度建构乃至社会结构调整等一些深层次的问题。 第二部分笔者对9 7 刑法罚金刑制度设计进行了立法综述和评 价，并指出了罚金刑适用中存在的具体阿题：如以罚代刑、罚金拟判、 应罚不判等，同时评述了由罚金刑的不当适用所导致的司法公正丧 失、法律权威受损以及立法意图的难以实现等不良后果。 第三部分笔者主要运用比较法的方法对罚金刑进行析述，即主要 通过比较各国罚金刑制度上的不同方案设计，探究中西方在适用罚金 刑方面的微观差异问题。 第四部分是文章的重点，笔者主要从罚金刑适用的特殊国情、犯 罪概念模式设计、中西文化及传统民众刑罚观念以及罚金刑适用的经 济性等四方面对中西方国家适用罚金刑的深层次原因进行宏观剖析。 第五部分是罚金刑之适用篇，在第一节罚金刑的立法理念中，笔 者指出罚金的刑罚理念应当以预防为主，报应的理念绝不应成为主 导。在第二节罚金刑的司法适用中，笔者认为在中国目前的制度转型 时勰，必须考虑到罚金刑适用背后些深层次问题，慎重对待罚金刑 适用面的扩大问题。 关键词：罚金刑制度比较适用举措 a b s t r a c t f i n e p e n a l t y , o n e o ft h e t y p e so f p u n i s h m e n t i nc r i m i n a ll a w , i sah o t t o p i ci nt h e t h e o r e t i cs y s t e ma b o u tc r i m i n a ll a wa n di np r a c t i c ef r o mt h e v e r yb e g i n n i n go f i t sc o m i n gi n t ob e i n g b a s eo nt h ec o n d i t i o nt h a tc h i n a i sa tp r i m a r ys t a g eo fs o c i a l i s ma n de n l i g h t e n e db ya b r o a dl e g i s l a t i v e e x p e r i e n c e ，t h el e g i s l a t o r se x p a n d e dt h es c o p e o fa p p l i c a t i o no ff i n e p e n a l t yw h e nr e v i s i n gc r i m i n a ll a wc o d e i nt h ef i f t hs e s s i o no fn a t i o n a l p e o p l e sc o n g r e s so nm a r c h1 4 ，1 9 9 7 ，w h i c hw a sr e f l e c t e db y t h ef a c t t h a tf i n ep e n a l t yw a sw i d e l ys e ti nt h es p e c i f i cp r o v i s i o n si nc r i m i n a ll a w a tt h a tt i m e i ti s r e g a r d e d a sas i g n i f i c a n tm o v e m e n tt o w a r d st h e i n t e r n a t i o n a lt r e n d 也a tt h ec r i m i n a lp u n i s h m e n ts h o u l db el i g h t e ra n d l e s s a g g r e s s i v eb yal o t o fs c h o l a r s b u ti ts h o u l db ep o i n t e do u tt h a tt h e m e a n i n go f t h ec h a n g e so n l yi nc r i m i n a ll a wc o d ei sv e r yl i m i t e d ，w h i c h c a r ln o t r e p l a c et h er e f o r m a t i o n o f s o c i e t y , b e f o r et h ec o n c e p t i sc h a n g e d , t h e t h e o r y i s r e t h o u g h t ，t h es y s t e m i sr e c o n s t r u c t e da n dt h es o c i a l s t r u c t u r ei sa d j u s t e d i nt h i st h e s i s ，t h ea u t h o rl a y se m p h a s i so nt h et h e o r y a n d a n a l y z e ss e v e r a lm a i np r o b l e m s i na p p l y i n gf i n ep u n i s h m e n tt oc a s e s i np r a c t i c eo nt h eb a s i so fe x i s t i n ga c a d e m i cv i e w s ，a i m i n ga tp u t t i n g f o r w a r ds o m ec o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n so nh o wt oc o m p l e t ef i n ep e n a l t y b o t hi nl e g i s l a t u r ea n di np r a c t i c e t h et h e s i si sc o m p o s e do ff i v ep a r t s p a r to n ei sp r e f a c e a c c o r d i n g t ot h ef a c tt h a tf i n ep e n a l t yi sw i d e l ys e ti nc r i m i n a ll a ww h i l ei sl i m i t e d u s e di np r a c t i c e ，t h ea u t h o rp o i n t so u ti ti sn e c e s s a r yt oc h a n g ei d e a s ， p e r f e c t t h e o r i e sa n dr e f o r ms o c i a lc o n s t r u c t i o n p a r tt w oe x a m i n e st h ef i n ep e n a l t ys y s t e mi n1 9 9 7c r i m i n a ll a wa n d e x p l o r e sp r o b l e m s a n dn e g a t i v e c o n s e q u e n c e s w h i c ha r ec a u s e d b y i m p r o p e r u s eo ff i n ep e n a l t y ，f 曲e x a m p l e ，t h ej u s t i c ei sn o tr e a l i z e da n d t h ea u t h o r i t yo fl a wi si m p a i r e d p a r tt h r e ee x p l o r e st h ed i f f e r e n c e si nf m ep e n a l t ys y s t e mb e t w e e n t h ew e s ta n de a s tl a w b ym e a n s o f c o m p a r i s o n i np a nf o u r , t h ea u t h o ra n a l y z e st h ef o u n d a t i o no ff i n ep e n a l t yf r o m t h ef o l l o w i n ga n g l e s ：t h es p e c i a ls t a t ec o n d i t i o n ，t h ec o n c e p to fc r i m e ，t h e c u l t u r ea n dt h et r a d i t i o n a lc o n c e p to ff i n ep e n a l t ya n dt h ee c o n o m yo f u s i n g i t p a r tf i v ei sa b o u th o wt o a p p l yf i n ep e n a l t y t ob e g i nw i t h , t h e a u t h o rm a k e si tc l e a rt h a tt h ei n t e n t i o no fu s i n gi ti sm a i n l yt op r e v e n t c r i m e sb e i n g h a p p e n r a t h e rt h a n r e v e n g e t h e n t h ea u t h o r p o i n t so u t t h a t f i n ep e n a l t ys h o u l db eu s e dc a r e f u l l yi np r a c t i c eu n d e rt h ec o n d i t i o nt h a t c h i n ai si nt h e p e r i o d o ft r a n s f o r m a t i o n k e y w o r d s ：f i n e p e n a l t yc o m p a r i s o n o f s y s t e m s h o w t oa p p l y 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本 学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位论文作者签名：何东 2 0 0 5 年4 月2 1 日 导言 一、本文写作的意义 罚金刑从产生之日起就成为刑法理论与实践中的一个热点问题， 讨论的焦点主要集中在罚金刑的利弊分析以及制度层面的改进与完 善等问题上。1 “简言之，它们是一些单行论述，相同模式在大多数 比较法案例书、论文和期刊文章中被仿效。”2 1 9 9 7 年3 月1 4 目第八届全国人民代表大会第五次会议修订的刑 法典主要立足于中国还处于社会主义初级阶段这一基本国情，同时也 放眼国际上刑法改革的进步趋势，积极合理地借鉴国外有益的立法经 验，扩大了开放型刑罚罚金刑的适用范围，大量地规定适用罚金 刑。也许有人会认为这标志着与国际上刑罚轻缓化的接轨，是我国向 刑法轻缓化迈出的具有进步意义的步。笔者无意否认这一立法上的 进步，尤其从长远来看，罚金刑的立法规定更具象征意义。不过应当 指出的是，立法条文中文字的表述上的改变或增加，从来不能够代替 社会现实的改造，而在思想转变、理论反思、制度建构乃至社会结构 的调整没有得到实质性推进之前，只是立法规定的改变，其意义是非 常有限的这可以从9 7 刑法实行以来罚金刑适用上的若干问题得 以体现。如果人们意识不到这点，甚至因此而放弃在思想、理论、制 度以及社会等各个方面的艰苦努力，也许立法的进步意义会大大地被 削减。因此，本文力图在已有的学术观点的基础上，针对当前罚金刑 适用的相关问题主要侧重理念层面进行对比析述，以期对罚金刑的立 法完善和司法操作提出具有建设性的意见。 二、本文采用的分析工具 本文采用的分析工具主要有：成本收益理论、比较分析方法、法 律文化解释方法等，这些理论本身是或者是其他学科的但已被吸纳为 法学的研究方法。 1 参见刘家琛主编：当代刑罚价值研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第6 0 7 页。 2 参见f 意】d 一奈尔肯编：比较法律文化论t 高鸿钧、沈明等泽，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第1 3 8 页。 l 三、本文的主要创新点与不足 针对目前刑法学界对罚金刑的研究只是重视罚金刑制度设计上 的批判与完善，而少有从制度设计背后一些深层次原因剖析罚金刑问 题的现状，本文力图在以下几个方面有所创新：1 、采用比较分析的 方法剖析了罚金刑在中西方国家适用的差异以及对罚金刑适用产生 影响的一些原因；2 、运用迪尔凯姆( 涂尔干) 的失范论剖析了中国 转型时期特殊的国情对罚金刑适用的影响；3 、通过运用法律文化的 解释方法剖析了中西方国家罚金刑适用观念上的差异：4 、本文重新 探讨了罚金刑的立法理念，指出罚金的刑罚理念应当以预防为主，报 应的理念绝不应成为主导的立法理念。等等。 本文的不足之处主要在于：对国外罚金刑相关制度的分析存在不 足之处。另外，由于出于分析的需要而忽略了大陆法系国家和英美法 系国家的制度差异，难免造成对比分析出现逻辑不严密的情况。 第一章罚金刑制度述评 第一节9 7 刑法罚金刑制度设计的立法综述 1 9 9 7 修订的刑法典主要立足于中国还处于社会主义初级阶段这 一基本国情，同时也放眼国际上刑法改革的进步趋势，积极合理地借 鉴国外有益的立法经验，扩大了罚金刑的适用范围，大量地规定罚金 刑，形成极具特色、规模庞大的罚金刑适用体系。 一、罚金刑的适用范围 现行刑法保留了罚金刑作为附加刑的地位，但扩大了罚金刑的适 用范围。修订前的刑法( 不含修订后已全部纳入刑法的1 5 个条例，补 充规定和决定及部分纳入修订后刑法的8 个补充规定和决定，下文同) 在八大类罪中，有三大类罪有罚金刑的规定，主要针对贪财、图利、 损毁公物和妨害公务等危害社会的犯罪行为，法定刑中规定有罚金刑 的“只有2 3 个罪名，约占该法典全部罪种的1 7 7 ”。1 修订后刑法在 十大类罪中，有七大类罪有罚金刑的规定，法定刑中规定有罚金刑的 占全部4 1 3 个罪名的4 3 5 8 。从现行刑法分则的犯罪整体类别上看， 对危害公共安全罪中的个别犯罪( 如建筑工程重大责任事故罪等) 增 加适用罚金刑；对几乎所有破坏社会主义市场经济秩序罪适用罚金 刑；另外，对侵犯公民人身、民主权利罪中的个别犯罪( 如绑架罪) 、 对侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪中的大部分犯罪、对贪污贿赂罪 中的个别犯罪( 如集体私分国有资产罪) 也增加了罚金刑的适用。同 时，修订后刑法对传统犯罪如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪新增加适用罚 金刑。从犯罪主体角度看，除对自然人经济犯罪、妨害社会管理秩序 罪等犯罪规定罚金刑以外；对所有单位犯罪均规定对单位判处罚金， 并对其直接负责的主管人员或其他直接责任人员视犯罪性质亦可适 参见商铭喧著：刑法肄言，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 0 4 页。 3 用罚金刑。 二、罚金刑的适用方式 1 9 7 9 年刑法中罚金刑的适用方式只有选科罚金制、并科罚金制 与单科罚金中的得并制。由于均为“可以”适用型，法官处刑时自由 裁量权过大，司法实践中适用率极低，罚金刑的打击力度不够。全国 人大常委会在后续颁行的单行刑法中，对不少严重经济犯罪规定了并 处罚金制中的必并制，加大了罚金刑的打击力度，同时也对个别经济 犯罪如侵犯著作权罪等，规定了单处罚金中的得并制。但仍有许多“可 以型”罚金条款，罚金刑的总体打击力度尚嫌不够。修订后刑法规定 有罚金刑的1 8 0 个罪名中( 在此后的4 个刑法修正案中又新增r 孑4 个 适用罚金刑的罪名，使我国适用罚金刑的罪名约占全部罪名的4 4 ) ， 只有第3 2 5 条规定是“可以”并处罚金，即自然人犯非法向外国人出 售、赠送珍贵文物罪时，按并科原则，对其既处自由刑又处罚金刑。但 是否并科未作硬性规定，由法官根据案情酌情决定。理论上称为并科 原则中的得并制。有9 种罪是自由刑与罚金刑选科，只有选择适用罚 金刑时，罚金才是惟一的刑罚方法，否则不得适用。有1 2 种只有单位 才构成的犯罪，刑法规定对单位的处罚方法只能是罚金。其余1 5 8 种 罪，在裁量时，自由刑与罚金刑必须同时适用，法官没有自由选择余 地，理论上称为并科刑中的必并制。1 三、罚金刑的数额标准 1 9 7 9 年刑法中规定有罚金刑的2 3 个罪名，罚金均无数额的规定， 为无限额罚金，使法官在判处罚金时，对罚金数额有较大的自由裁量 权。全国人大常委会随后颁行的单行刑法中则增加了罚金刑的数额标 准。冽如对组织他人卖淫罪规定并处一万元以下罚金，为限额罚金制 的上限规定制；对伪造货币罪，规定并处五万元以上五十万元以下罚 金，为上下限均规定的罚金；对偷税罪规定处五倍以下罚金，为倍比 修订前后刑法对罚金刑规定之比较，载人民法院报2 0 0 0 年8 月1 4 日第3 版。 4 罚金制。修订后刑法在规定有罚金刑的1 8 4 个罪中，除对单位判处罚 金没有规定具体的罚金数额外，对自然人的罚金数额作了一些修改， 具体修改有三种方式：其一，将某些无限额罚金修改成倍比罚金。例 如现行刑法对销售伪劣商品犯罪修改为“并处或单处销售金额百分之 五十以上二倍以下罚金”，为倍比罚金制。其二，规定倍比罚金或限 额罚金的下限。例如，对偷税罪修改成“并处偷税数额一倍以上，五 倍以下罚金”，增加倍比罚金的下限。再如对非法清算罪，修改成单 处或并处“二万元以上二十万元以下罚金”，增加限额罚金制的下限。 其三，对新增加的证券犯罪等罪规定限额罚金，但又对侵犯商业秘密 罪、损害他人商业信誉、声誉罪、合同诈骗罪等新罪名以及传统的盗 窃、诈骗、抢夺罪规定了无限额罚金。 四、罚金刑的执行方法 1 9 7 9 年刑法对罚金刑的执行方法只规定一次或分期缴纳、强制 缴纳、酌情减免三种执行方式。修订后刑法增加了随时追缴的执行方 式，并且对于犯罪人因客观原因如遭遇不可抗力致使罚金缴纳不能 时，规定了酌情减免制度。 五、罚金刑制度设计的评价 ( 一) 罚金刑的修改和完善体现了社会转型时期的科学刑法观。 刑法观是指人们对刑事立法、刑事司法以及刑法规范、刑法功能等一 系列问题的态度和价值取向的总称，1 当前我国理论界提出了“十大 刑法观。2 笔者认为，罚金刑的立法修改体现了两个刑法观。其一， 轻缓刑法观。修订后刑法规定对大量经济犯罪和妨害社会秩序犯罪可 以单处罚金，此外还对盗窃罪限制适用死刑，对不少新增经济犯罪规 定较轻法定刑，这些修改一定程序上反映了修订后刑法在保持刑罚强 度稳定性、连续性的同时，又稳中有降，体现了我国刑法的总体趋缓 1 张玉琴、王宗光：浅议罚金刑的立法修改与司法适用载 中央政法管理干部学院学报1 9 9 8 年第1 期。 ：具体参见高铭喧著：刑法肄言，法律出版社2 0 0 4 年版第2 2 3 - 2 2 6 页。 5 倾向。其二，效益刑法观。当代刑法从单纯强调公正向公正与有效兼 容转变；从重视对犯罪个体的惩罚向刑法调整的整体效应转化。对经 济犯罪和其他贪利型犯罪单纯使用生命刑或自由刑，似乎满足了社会 公正观念，但却难以最大限度惩治和预防这些犯罪。若对严重贪利型 犯罪在运用自由刑、生命刑同时并处罚金，或对轻微贪利犯罪单处罚 金，则真正触及罪犯的心理障碍区，不但剥夺了其非法所得，也彻底 摧毁了其再犯罪的资本，让其感到无利可图，从而打消再犯罪的意图， 易于实现刑罚的特殊预防功能，而企图犯罪者也可能因此打消“坐牢 阵子，幸福一辈子”的犯罪心理易于实现确跖的一般预防功能。 因此，罚金刑单处或配合其他刑种适用易于达到刑罚目的，促进刑罚 有效性的实现，体现了刑法的公正性和效益性的统一。 ( 二) 罚金刑的修改完善标志我国刑罚体系由封闭走向开放与科 学。罚金刑在我国原有刑法中设置得较少，在司法实践中适用率更低， 而生命刑和自由刑在整个刑事立法及司法实践中被广泛适用，导致了 我国7 9 刑法的刑种配置呈自由开暂为中心的体系。修订后刑法全面扩 大罚金刑的适用范围，强调并处或单处罚金刑的适用；并处罚金提高 了罚金刑的实际适用面和打击力度，单处罚金则意味着刑罚的轻缓化 和开放化。1 因此，修订后刑法对罚金刑的修改完善及对死刑的实际限 制标志着我国刑罚体系从以生命刑、自由刑为核心，到自由刑、财产 刑、生命刑并重的整体更新和变革，是刑罚体系走向科学、民主、开 放的象征。 ( 三) 罚金刑的修改和完善合理调整了法官的自由裁量权。“法 有限，情无穷。”法治的实现，诚然需要有完备且公正的法律体系， 但“徒法不足以自行”，离开7 品质优良的司法者的具体司法活动， 任何法律都是一纸空文。申言之，司法者是法律的化身，处处体现着 法律的价值和精神其素质、理念和具体执法环境在一定程度上决 定着个案率刑罚的具体适用。在具体案件卒。法官自由裁量权过大， 则会动摇刑祛的基本原则，导致罪刑擅断；而法官完全没有自由裁量 罄见周光权著：往定刑研究罪刑均衡的建构与实现，中国方正出版杜2 0 0 0 年版。第“0 一儿9 页。 权，“法院的判决无非是制定法的精确复写”，1 则要求“刑法的制 定必须具有惊人的预见力，或社会生活完全静止、刑法的正义性完全 在立法上迅速而全部地解决”，2 这在现实中又完全不可能。7 9 刑法在 罚金刑适用方式、数额的规定上，给予法官过度的自由裁量权；大多 数罚金为无限额罚金，且多为可以适用型，法官对个案是否适用罚金、 适用罚金数额多少可以自由决定，不利于司法公正。现行刑法方面 增加并处罚金刑的适用方法、扩大限额罚金制的适用，限制法官的自 由裁量权。另一方面又对不少贪利犯罪设置无限额罚金，法官完全可 以视个案犯罪情节、犯罪人经济状况自由决定罚金数额。因此，修订 后刑法合理调整了罚金刑适用的法官自由裁量权。 第二节罚金刑的适用问题 一、罚金刑适用存在的主要问题 伴随经济体制改革日益深入和市场化水平的不断提高，我国犯罪 的数量逐年攀升，犯罪手段愈加复杂化，社会危害越来越大。犯罪的 巨大破坏性要求加强对经济秩序的刑法保护。由于刑罚在预防和改造 犯罪中发挥着重要作用，因此在现有刑事立法框架下，如何合理运用 刑罚惩治此类犯罪已成为实务和理论界共同关注的话题。9 7 刑法适 应社会发展的需要扩大了罚金刑适用的范围，但在其适用过程中仍然 存在一些问题，有违立法初衷，一定程度上影响了刑法目的的实现。 ( 一) 法官裁量权具有随意性，罚金数额的确定性很低。由于不 少刑法条文规定的是无限数额罚金制，处多少数额并无具体尺度，对 依法应当判处罚金的犯罪分子，应当处多少罚金，其裁量权掌握在承 办法官手中。一般而言，法官可以根据犯罪事实、认罪悔过表现、退 赃情节等来确定罚金的多少，而这些情节只有承办法官了解或掌握。 因此，在法律许可的范围内，法官可以任意决定罚金的数额。罚金刑 的随意性：还表现在外界人为因素的干扰，有人打招呼就可以从轻， 1 【德】亚图考夫曼著：( 法律哲学，刘幸义等译，五南图书出版公司2 0 0 1 年版，第5 5 页。 2 陈兴良主编：刑事司法研究，中国方正出版社1 9 9 6 年版，第4 7 3 页。 7 有人说情的可以从轻等。 ( 二) 审判结果的不一致性。这种不一致性主要表现在同一法院不 同审判员对同性质案件的判决不一样，不同法院对同一性质的案件 判获不一样。审判结果的不一致性违背了法律的统一性原则。造成这 种结果，究其原因是法官的业务素质参差不齐，文化水平有高有低， 对法律的理解也有差异，同时也有其他人为因素或其他原因。而审判 结果的不一致性主要表现在罚金刑适用的数额失衡。所谓数额失衡是 指在不同的地区、不同的法院，对相同或相似的案件裁量的罚金刑的 数额不同，或者同一地区、同一法院，对不同被告人的相同或相似的案 件裁量的罚金刑数额不同，导致罚金刑的数额不平衡。我国刑法第6 l 条规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应该根据犯罪的事实、犯罪的性 质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第5 2 条 规定，判处罚金，应该根据犯罪情节决定罚金数额。依据法律规定， 对相同或相似危害程度的犯罪，罚金刑的数额应该大体相当，不同地 区，不同犯罪人( 除了经济状况相差悬殊的犯罪人) ，只要犯罪的社会 危害性没有重大区别，其罚金数额也应该基本平衡。只有这样，才可以 说其裁判是符合法律规定的。而事实上，这样的平衡并未达到。 ( 三) 以罚代刑。罚金刑的适用，不能降低刑罚的标准，该判实刑 的要判实刑，该判重刑的要判重刑，不能以处罚金的多少来决定刑罚 多少，更不允许用高额罚金来换取低刑期的违法现象发生。但调查反 映，一些法院刑庭基于创收或其他考虑，重罚金轻刑罚，在部分案件 中采用以罚代刑的违法方式。1 ( 四) 罚金刑适用重视程度不够。我国明文规定罚金刑为附加刑， 其在刑罚体系中的地位较低，导致法官虽然在审判过程中大量适用但 未给予足够重视。 ( 五) 罚金拟判。目前，罚金大都是刑事审判人员在判决执行前执 行的。一些被告人的家属往往认为“罚”了就会“轻”判，于是想方 设法筹钱缴纳“罚金”。判前执行虽然容易，但不合法，有悖于我国 从一则题为江苏省委书记：不准给“两院”下刨收引资指标的新闻报道中可窥法院创收的现象是广泛 存在的，否则不会引起高一缓别政府的重视。 参见h t t p ：n e , s s o h u c o m 2 0 0 4 0 6 2 7 5 9 n e w s 2 2 0 7 3 5 9 4 3 s h t m l 。 b 刑事诉讼法中“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪” 的规定，此称之为“罚金拟判”现象。这不仅侵犯了当事人的合法权 益，而且有损法律的严肃性。对于能够及时缴纳罚金的被告人，法官 就会酌情从轻判决，而对于不能按时缴纳罚金的被告人就会认为其认 罪态度不好，无悔改表现，从而造成“以刑代罚”的情况发生。 ( 六) 应罚不判。所谓应罚不判，是指在法条的规定上，该罪规定应 该并科罚金刑，但在实际的裁判中，只科处自由刑而未科处罚金刑。在 1 9 9 7 年刑法生效之初，这样的情况并非少数。在我国，刑法规定的罪 名虽然有四百余个，但作为常见多发的犯罪却数量有限。而在常见多 发的犯罪中，多数有罚金刑的规定，尤其是盗窃罪，一个罪名就占全部 犯罪的半数以上，而盗窃罪是规定有罚金刑的犯罪，如果严格按照法 条的规定裁判刑罚，则多数判决中均应判处罚金刑，或者单科，或者并 处。但事实并非如此。在笔者见到的一些盗窃罪的判决申，并没有判 处罚金刑，其他一些犯罪中，这种法条规定中有罚金刑，而实际的司法 裁判中不判处罚金刑的情况也不同程度地存在。在我国刑法规定的并 科罚金必须判处罚金的情况下，司法却视而不见不予判处，这明显属 于司法机关判决的违法。 ( 七) 判而不缴。所谓判而不缴，是指司法机关依法作出罚金刑 的判决以后，犯罪人不缴纳罚金的情况。这是在近两年应罚不判的情 况逐渐消失而出现的新问题。尤其是在并科罚金的场合，罚金刑的缴 纳与主刑的执行无关，犯罪人及其家属往往抱着消极甚至抵抗的态度 制造罚金缴纳不能的假象，加之罚金刑执行案件激增以及我国公民财 产状况比较秘密，使执行机关无暇也难以调查犯罪人的财产状况，导 致罚金刑执行难在我国表现得尤为突出。为了使判处的罚金刑能够执 行，在司法实务中甚至出现了先交后判的情况。“现在罚金刑虚置的情 况很严重，判了罚金刑实际上难以执行”，例如，“法律规定随时追缴， 那么在有期徒刑执行完毕后5 年、1 0 年了，谁来追缴? ”1 ( 八) 比例随意。所谓比例随意，是指在罚金刑与自由刑之间的 换算比例缺乏统一的标准，存在一定的随意性。在并科罚金刑的场合， 陈兴良等著：刑法纵横谈：理论立法司法( 总则部分) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 6 5 页。 9 犯罪人刑事责任的承担，理应在自由刑与罚金刑之间分配。因而在自 由刑与罚金刑之间，也就必须存在着两者的换算关系问题，即一定数 额的罚金相当于多长时间的自由刑，或者一定时间的自由刑，相当于 多大数额的罚金。而这种换算关系的确定，就需要一个换算标准，没有 这样的换算标准，自由刑与罚金刑的并科就缺乏明确的根据。在我国， 理论上少有这种标准的研究，司法实务中也很少见这样的明确标准。 当然，应当承认，罚金刑的并科既然在适用，实务中这样的换算标准就 必然存在，而且先交后判情况下供被告人选择的裁判方案的提出，已 经说明了这种标准的存在，只是这种标准在不同的地区、对性质不同 案干牛与不同的被告人不具有统一性，且标准不明确，也就谈不上其标 准的科学依据。 ( 九) 罚金莉执行难。罚金刑执行难主要表现为判而不缴，钱款 难以收归国库：调查表明，除判决前先交罚金后从轻判处自由刑，以 罚代刑的部分案件外，许多案件中的罚金刑至今尚未执行。“究其原 因，不外是两种情况：或者因家贫、无固定收入、遭遇重大灾祸而确 实无能力缴纳；或者行为人虽有能力缴纳但不愿为之，而采取隐瞒财 产、转移收入、抽逃资金、挥霍一空等恶劣手段，对抗司法”。1 二、罚金刑司法适用导致的不良后果2 由于罚金刑司法适用中上述问题的存在，导致了以下不良后果： ( 一) 司法公正的丧失。公平正义，是法律的灵魂，司法公正是 法律公正的最现实的表现。而司法公正包含着两方面的内容，一是实 质公正，二是形式公正，一般情况下，实质公正与形式公正是统一的， 实质公正是形式公正的目的，形式公正是实现实质公正的保证。但在 特殊情况下，实质公正与形式公正会发生矛盾，在此情况下，实现形式 的公正是法制国家的明智选择。罚金刑适用中存在的以上问题，应罚 不判与判而不缴，说明其形式公正已丧失，同时形式公正的丧失就使 实质的公正失去保障，而数额失衡与比例随意，表明其实质公正难于 参见林亚剐、周娅：罚金刑易辩制度捧析，载当代法学2 0 0 2 年第6 期。 1 参见李洁：罚金扦q 适用若干问题研究，载吉林大学社会科学学报2 0 0 0 年第5 朋。 1 0 实现。虽然在这种情况下，司法并没有明显违反法律的规定，但实质的 不公正是显而易见的，如果说，在实质的公正与形式的公正不能两全， 鱼与熊掌不能兼得时，选择形式的公正而以实质公正的丧失作为代价 具有不得已性质的话，像我国这样具有一定存在范围的问题若不解决 我们的代价不是太大了吗? ( 二) 法律权威受损。法律权威的形成，其条件是多方面的，其中重 要条件之是法律不折不扣地得到实施。但在我国罚金刑的适用上， 这一点并未做到。法律规定并科罚金，但在实务中却有不予科处的情 况；人民法院判决罚金，实际上却难于执行。这样的法律实施状况， 说明法律及其司法机关的裁判不具有必须执行的性质，这样一来，法 律也就失去了权威性。 ( 三) 立法意图的难以达及。1 9 9 7 年刑法对罚金刑的修改，其立 法意图应该说是明显的，这就是要完善罚金刑的立法，增加罚金刑的 适用。同时，增加罚金刑的适用本身，又是刑罚向轻缓化发展的一个具 体途径。虽然1 9 9 7 年刑法并没有在刑罚轻缓化方面有突破性进展， 却不表明立法者坚持重刑化的方向，只是在我国现在的社会治安情势 与国民的法律意识现状之下，难于在刑罚轻缓化方面有大的动作而 已。但以上存在的问题，就使这样的立法意图难于实现。应罚不判， 必然导致罚金刑的适用数量大打折扣，扩大罚金刑适用的初衷也就难 于全面实现：而其他的几个问题导致有失司法的公正，就更加有违立 法意图，通过罚金刑的扩大适用所追求的刑罚向轻缓化发展等目标也 只能是立法者的一厢情愿。本来，罚金刑作为一种重要的刑罚措施， 其广泛适用已经成为世界性的趋势。我国刑法要实现国际化，在不违 反我国国情的现实要求的情况下，尽可能适应国际发展趋势是一种明 智的选择，扩大罚金刑的适应也是如此。但是，“法在制定之初就注定 不会起作用，因为立法者对法律作用寄予过高的希望，而保证有效法 律的必要条件，如适当的初步调查、宣传、接受及执行机构的不足， 则注定了法律的命运。”1 因而可以说，我国扩大罚金刑适用的立法初 衷是好的，符合我国的实际，但司法中存在的问题，却使立法初衷难于 实现。 【英】罗杰科特威尔著：法律社会学导论，潘大松等译，华夏出版社1 9 8 9 年版，第5 8 页。 1 1 第二章中外罚金刑制度的比较分析 罚金刑的适用历史比较久远，但是直到进入2 0 世纪，各国才真 正在立法上重视罚金刑，在司法中逐渐扩大罚金刑的适用率，随之在 理论上探讨有关罚金刑的利弊得失及其完善的举措。因而可以说，罚 金刑制度创立虽早，但到了2 0 世纪以后，罚金刑才开始走向辉煌。1 进入2 0 世纪以后，商品经济进入其发展的高潮时期，经济犯罪、 法人犯罪以及其它一些贪利性犯罪的数量急剧增加，伴随着刑罚人道 精神的弘扬，以及对短期自由刑的弊端的逐步认识，罚金刑作为对付 上述几类犯罪的有效武器以及短期自由刑的替代品在整个刑罚体系 中的地位越来越高，以自由刑为中心的刑罚体系受到了前所未有的挑 战。各国纷纷颁布修订刑法典，扩张罚金刑的适用范围，提高罚金刑 的适用率。1 9 5 0 年在海牙召开的“第十二次国际刑法与监狱会议”， 肯定了罚金刑作为短期自由刑替代手段的积极意义。1 9 6 0 年召开的 联合国第二届防止犯罪与关于犯罪者处遇的会议上，罚金刑也被认为 是代替自由刑的适当手段。一切都似乎在宣告罚金刑受到重视是刑罚 制度向前发展的必然趋势，一时间对罚金制度的吹捧达到了极致。 国内学者们的普遍观点是：应当不断提高罚金刑在刑罚体系中的 地位，进一步扩大适用罚金刑的范围，并逐步对罚金刑适用过程中产 生的技术性问题予以解决和完善。事实上，从我国9 7 年刑法的制度 设计就基本可以看出，罚金刑如大部分学者所愿，在立法的层面它的 确受到了前所未有的青睐。但令人遗憾的是，罚金刑在我国的司法实 践中极少适用，立法规定和司法实践的强烈反差发人深思。为什么罚 金刑在国际上倍受推崇的时候，在我国的境地却是如此尴尬? 对这一 问题的阐释从某种意义上来说，预示着在罚金刑问题上似乎不应该继 续主观盲目冒进了。 虽然笔者大胆地做出了假设( 即在罚金刑的适用问题上不能主观 参见孙力著：罚台刑研究，中国人民公安大学出版社1 9 9 5 年版第3 7 页。 1 2 盲目冒进) ，但“小心求证”是尤为重要的。毕竟，学问来不得一点 马虎。而要深入问题的探讨比较分析方法是可资借鉴的。通过比较研 究的方法对各国罚金刑一种“减轻国家建筑监狱经费预算的最合 理方法”、“最经济、最无污染的刑罚方法”1 制度上的设计进行 比较研究，探究中西方在适用罚金刑方面的差异，对推进我国的法治 进程是不无裨益的。 须指出的是，本文是运用比较法一一种普遍的解释方法( 茨威 格特语) 进行析述的。所谓比较法是指方面以法律为其对象、 另一方面以比较为其内容的一种思维活动。2 作为扩展我们思想边界 的一种手段，比较法的优势是能够很容易并充分地得到证明。鲁道 夫冯耶林曾言道：“法律科学已经变得偏安于一隅之地，学术也 被限制在政治樊篱中。这对于任何科学来说都是一种既不幸又颇不恰 当的状态。”3 同时“异国的事情毕竟是难于理解并容易被误解的。”4 而 比较法恰好有利于弥补这方面的缺陷。至于存在“比较法常常在内容 中冒着丢失其思想的危险”5 的问题，还请读者原谅我的分析思路， 毕竟，比较研究作为“一种普遍的解释方法”其比较标准及其效用是 千差万别的。在这一分析过程中，角度的选择就凸显重要。 当比较法所比较的是不同国家的法律秩序的时候，这可以在大局 上进行；也就是说，通过对不同的法律秩序的精神和样式以及它们通 常使用的思想方法和操作法相互比较。本文下一章的论述就是侧重于 宏观比较，而在这一章的析述中，笔者主要是从微观的角度进行比较。 所谓微观比较是比较各个法律制度或法律问题比较那些在不同 的法律秩序中用以解决一定的具体问题或一定的利益冲突的规则。 1 公培华：中外罚金刑比较研究，载东岳论丛1 9 9 6 年第5 期。 2 参见【德】茨威格特，克茨著：比较法总论，潘汉典等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 页。 3 转引自【德】格罗斯菲尔德著：比较法的力量与弱点，姚建宗译，清华大学出版社2 0 0 2 年版，第3 页。 4 参见【日】大术雅夫著：东西方的法观念比较，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2 0 0 4 年版。第6 页。 5 关于比较法的局限请参见【德】格罗斯菲尔德著：比较法的力量与弱点姚建宗译，清华大学出版社2 0 0 2 年舨，第6 l 一6 7 页。 1 3 第一节西方国家罚金刑适用状况简述 一、大陆法系国家罚金刑适用状况 首先以德国为例。1 9 2 1 年1 2 月，德国公布了关于扩张罚金刑 的适用范围及其限制短期自由刑的法律，该法为罚金刑的大量适用 铺平了道路。1 两德统一后，刑法典又经过不断修订，罚金刑的地位 不断提高，其量刑原则不断完善，“可以认为，罚金刑己成为德国刑 法体系的重点。”2 不论是司法实践或是理论研究，罚金刑在今日德 国的地位都算得上是极高的。其实，德国著名的刑法学家、刑事社会 学派代表人物李斯特及其主盟的国际刑事学会非常重视罚金刑的价 值。早在1 8 9 1 年的国际刑事学会第三次会议上，就对有关罚金刑的 问题形成了6 项决议，即：第一，从前各国在立法及裁判上，对于罚 金的适用，限于为轻罪之选择的主刑，及为一切事件之选择的附加刑， 现在宜在适当方法之下，扩大罚金刑的适用。第二，关于罚金的量定， 应就犯人的财产状态如何和其他刑罚量定的理由，合并斟酌。第三， 罚金刑的最高额，应较以往立法为高，其最低额，则应极力减少。第 四，使用允许分期支付，或与以支付犹豫期间的方法，使罚金刑支付 容易，乃立法上急须做到的事情。第五，对于事实上无法缴纳的罚金 者，仍应极力避免转换为自由刑。第六，缓刑的原则，对于罚金刑亦 应适用。德国刑法很显然受到了这次会议决议以及李斯特博士的理论 的影响，李斯特在其著作中的一段话，很能说明2 0 世纪初期罚金刑 在德国的情况：“罚金刑是帝国立法刑罚体系中的惟一的财产刑主刑。 它有时单独适用，有时在自由刑之外作为第二主刑适用，有时与自由 刑一起适用。自开始有帝国犯罪统计以来，罚金刑在刑事司法的意义 不断增加。早在1 9 1 2 年因犯重罪和轻罪而被科处的罚金刑就占因此 等犯罪而被科处刑罚总数的5 1 。由于1 9 2 1 年至1 9 2 4 年的罚金 刑法，罚金刑在现今德国的刑罚制度中从数据上看占有绝对的优势。 1 参见【德】汉斯海因里希耶赛克著：为德国刑法典序：参见徐久生、庄敬华译：德国刑法典 中国法制出版社2 0 0 2 年版，第1 页。 ! 同上，第t 7 页。 在1 9 2 8 年，有6 9 4 的重罪和轻罪被科处罚金刑。”1 战后的德国重新 捡起了罚金刑这块法宝，同样有数据能对此进行说明，在德国刑法典 分则中，其法定刑种使用量为4 4 5 个，其中，终身自由刑1 5 个，占 法定刑总数的3 3 7 ：单处自由刑1 8 6 个，占法定刑总数的4 1 8 ； 自由刑与罚金刑选科的为2 4 4 个，占法定刑总数的5 4 8 3 。虽然从 比例关系上看，罚金刑在分则中的适用面只占法定刑总数的i 2 还 强，且都是与自由刑并科，但是，由于刑法总则第4 7 条第2 项强调 “本法未规定罚金刑和6 个月以上自由刑，又无前款必须判处自由刑 情况的，法院可判处其罚金”，这就使罚金刑在刑种配置结构中的地 位大大提升，大大拓展了该刑种的适用范围。德国学者的研究也证实 了这一点：在德国刑事司法实务中，罚金刑被广泛适用，其实际应用 面远远超过在刑法分则中所占的法定刑比例，例如，1 9 5 9 年联邦德 国法院判处的罚金刑占全部刑事判决的6 3 。到了1 9 6 9 年，则上升 为7 0 。7 0 年代以降，罚金刑的适用率一直占刑事判决总数的8 4 左右，保持着较为强劲的上升势头。所以，罚金刑无论从刑事立法还 是刑事司法角度看，在德国刑法的刑种配置结构中的主导性地位都不 容忽视。2 在法国，在1 8 1 0 年刑法典就规定了许多罚金刑的罪名，以 后，该法典不断修改，1 9 8 3 年将日额罚金引入法国，并作为监禁刑 的替代刑加以设计。3 1 9 9 4 年生效的法国新刑法典更进一步扩大了罚 金刑的适用范围。新刑法对所有的轻罪都规定了罚金刑，对所有的违 警罪都规定了惟一的主刑罚金。另外，该法典对部分重罪也规定 了罚金。总之，在该法典中自由刑与罚金刑是最主要的中心刑。 在日本刑法中，超过i 3 的罪名配置有罚金刑种，其适用范围广 泛：危害国家法益的犯罪( 如违背局外中立命令罪等) 、危害社会法益 的犯罪( 如妨碍公务罪、藏匿或毁灭证据罪、放火罪等) 以及危害个人 法益的犯罪( 如公然猥亵、业务上或重大过失致死罪等) 多规定有罚金 刑。该刑种大多与惩役刑或监禁规定在一起，属选科制类型。但是， 1 参见e 德】弗兰菠冯李新特著：德国刑法教科书徐久生译法律出版社2 0 0 0 年版，第4 3 3 页。 2 参见周光权著：法定刑研究罪刑均衡的建构与实现，