（宪法学与行政法学专业论文）普通法传统对英国宪政的影响.pdf

论普通法传统对英国宪政的影响 法学硕士学位论文摘要 专业宪法学与行政法学 研究方向 宪法学 作者姓名 段于民 指导教师 殷啸虎教授 本文共分前言正文和结语三部分其中正文分为三章引言提出了本文的 论题普通法与宪政有何内在联系普通法是如何影响英国宪政的 第一章介绍了普通法的概念产生与发展还介绍了普通法传统所包括的制 度和法律原则 认为普通法是十二世纪英格兰王室法院巡回审理所产生的法律体 系作为普通法国家的主要法律渊源它具有非成文化和普遍适用性的特点接 着文章又介绍了普通法传统的几项制度包括令状制度陪审制度遵循先例制 度和法律至上原则文章还指出经验主义是普通法传统的哲学基础 第二章介绍了宪政的概念英国宪政的内容及其主要特点作者指出宪政 是一个多层次的概念具体到英国的宪政它包括形式意义上的制度意义上的 和精神意义上的内容 英国宪政的具有原生性的特点即宪政是在英国自发产生 的它表现为形式与内容的不一致性它还呈现出累积性的特点即宪政是经过 长期累积发展而成的并以议会制度为例说明了宪政制度演进的长期性 议会至上 在英国宪政制度中处于主导地位 第三章是本文的中心内容本章共分三节第一节论述了普通法传统对英国 宪政的原生性的决定作用 作者先从普通法传统的宪政因素开始论述介绍了令 状制度所内含的对国王权力和司法权力的限制因素以及对个人主张权利所作的 要求 陪审制度所起到的对个人权利的保护和对法官滥用权力的限制作用 然后 又论述了的宪政内容之一的个人权利来源于普通法的积累 普通法所具有的统一 性也为宪政建立提供了必要的条件而且普通法还是议会同国王斗争的一项武 器 议会的胜利标志着现代宪政在英国的确立第二节论述了普通法传统对英国 宪政的维护作用 作者认为普通法传统所具有的法官的独立地位保障了个人权 利免受行政机关的非法侵犯 普通法传统中的遵循先例原则和经验主义哲学传统 使宪政呈现出宽容性和累积性的特点最后作者认为普通法传统中法律至上 的确立导致了宪政制度中的议会至上原则 但在英国加入欧洲人权公约和欧共体 后 普通法传统在一定程度上影响着英国宪政的走向究竟如何处理法律至上与 保护普适的人权之间的矛盾是英国法院必须要面对的问题 第三节论述了英国宪 政对我国宪政建设的借鉴意义 虽然我国与英国的宪政制度之间存在着巨大的差 别但后者仍然有值得借鉴之处作者认为应该建立判例制度以保持法律制 度的稳定性以避免宪法的频繁改动 结论部分回答了前言中的问题 指出普通法传统对英国宪政确实有着巨大的 决定作用 common law s influence on english constitutionalism abstract of dissertion specialty constitutional and administrative law study direction constitutional law learning years three years author duan yumin advisor professor yin xiaohu this dissertation has three parts the introduction main body and conclusion the main body consists of four chapters the main topic is put forward in the introduction i e what kind of internal connection exists between the common law and constitutionalism how the common law affects the constitutionalism in england the first chapter of the main body makes an introduction to the concept emergence and evolution of common law together with the institutions and legal principals in common law it is held that common law is a legal system originated from the circuit hearing of the royal courts in the twelfth century as the main legal source in common law countries common law has the characteristics of non written and common application then some institutions in common law are discussed which are the writs jury stare decisis supremacy of law also it is suggested that empiricism is the philosophical basis of the common law tradition in the second chapter the concept of constitutionalism content and main characteristic of english constitutionalism is introduced it is pointed out that constitutionalism has multi folds of meaning as to the english constitutionalism it has formal institutional and virtual contents the english constitutionalism is original which means that the constitutionalism is originally grew up in england also it is accumulative which means that the constitutionalism is a result of long time accumulation taking the parliament system as an example the lasting evolution of constitutionalism is explained in english constitutionalism the supremacy of parliament has been dominant the third chapter is the core part of this dissertation it includes three sections the first section discusses the decisive effect of common law tradition to the originality of english constitutionalism firstly the author refers to the factors in writs restricting the crown s power and judiciary s rights as well as the procedural requirements of claiming rights from individuals then it is argued that the jury can protect individual s rights and limit judiciary from abusing their power thirdly it is held that the individual s right of freedom in the constitution comes from the accumulation of common law the unification of common law provides necessary basis for the foundation of constitutionalism common law is also a weapon in parliament s fighting with the king the second section makes a detailed discussion about the maintaining effect of common law to english constitutionalism the author holds that the independent status of judges in the common law tradition guarantees individual s rights from being infringed by the administration and that philosophical tradition of empiricism gives the constitutionalism characteristics of being nonsystematic and accumulative in the end the establishment of legal supremacy principal in common law tradition leads to the setup of parliament supremacy in constitutionalism after accessing to the european human rights treaty the possible direction of english constitutionalism is affected by the common law tradition to some degree in the third section the significance is discussed of using english constitutionalism as a reference to the construction of chinese constitutionalism despite of the great difference between the constitutional institutions of england and china english constitutionalism has its own merits that china can learn from it is suggested that a case law system should be set up to maintain the stability of legal institution and prevent frequent change of constitution the conclusion part answers the question made in the introduction and points out that the common law tradition has great decisive effect to english constitutionalism 1 论普通法传统对英国宪政的影响 引言 在我们审视欧美各国的宪政发展时会发现一个有趣的现象英美德 法等国虽然都是受基督教思想影响的西方国家但在宪政发展方面英国美国 和加拿大等国基本上一帆风顺 而意大利德国和法国等国家则表现为几经封建 势力复辟和法西斯破坏 国家的宪法制度频繁剧烈变动宪政秩序经常处于振荡 之中如法国自从 1791 年颁布第一部成文宪法起至今已颁布了十余部宪法德 国在一战后制定了符合当时社会潮流的魏玛宪法 但仍然无法避免使它被法西斯 主义者毁弃的命运相比之下英国自从光荣革命后宪政一直平稳发展 美国除了经历了短暂的内战对宪政的冲击以外也基本上无多大波折更有说服 力的是同样具有普通法传统的英国的前殖民地国家如新西兰澳大利亚加 拿大等国宪政秩序都给人以比较平稳的印象我们有理由相信在英国与美国 的法律制度之内可能存在着某种德 法等国所不曾拥有的因素而这种因素必定 是与宪政是密切关联的 考虑到英美等国在法律制度上属于普通法传统 法 德 等国的法律制度属于罗马法传统因此我们可以初步得出结论普通法传统即使 不是现代宪政产生和得以维护的根本原因至少也是重要原因之一鉴于英国是 现代宪政和普通法的发源地并且几乎在形式上仍然保持着近三个世纪前的宪政 风貌因而它是我们研究宪政问题的理想国家遗憾的是各国学者包括对英国 宪法和普通法传统进行了分别和细致研究的英美等国的学者 很少有人从普通法 的角度对英国宪政进行分析进而揭示普通法在宪政发展中的作用 早期的古典法 治学者戴雪正如我们在下文中看到的那样在其标志性著作英宪精义 中 不仅提出法治与议会主权是英国宪法的两大特色论及了英国人的权利来自 于普通法等著名论点但他并没有进一步深入下去后来的另一位研究英国宪法 的权威学者詹宁斯详细地从政治社会法律等方面阐述了英国各项宪法制度 惯例 和习惯但关于英国宪政为何呈现如此特点的原因和关键因素他同样没有给予 我们一个明确的回答故而笔者认为不能把普通法传统与宪政之间的潜在联 系割裂开来 应该在英国独特的社会法律传统的背景下充分考虑普通法传统的影 2 响才能去解答这个有待解决的棘手问题故而笔者以英国作为背景力图揭示法 律传统在宪政发展中的地位以起抛砖引玉之效为我国的宪政建设提供一个新 的思路 需要说明的是在法律上英国包括英格兰苏格兰威尔士和北爱尔兰除 了英格兰与威尔士有基本相同的法律传统外 其他地区法律体系各不相同为了 叙述方便起见在本文中除了明确说明以外英国一词即指 英格兰 第一章 普通法简介 第一节 普通法的形成与发展 一 普通法的含义 即使在普通法传统下的英国和美国 人们也在不同的场合分别使用普通法一 词的不同含义此时普通法是分别和以下法律规则相对立而存在的衡平法 制定法 如立法机关制定的法律以及遍布于欧洲大陆和其他地区的罗马法系的 法律在内容方面普通法是中世纪以来的英格兰普通法院适用的以法院的 判决为基础并包含在已决案件报告中的习惯法的集合 1也有人认为 制定法 或称为议会制定的法律包括两大类别即追忆期t i m e o f m e m o r y 指理查德 一世开始统治的 1 1 8 9 年笔者注 以前制定的法律和追忆期以内制定的法律 1 1 8 9 年以前制定的法律中尚未被后来的议会法律撤销或没有被相反的习惯取代 的部分也被认为是非成文法 它好像被吸收进非成文法中一样因而它们又成了 普通法的一个组成部分现在我们已不能把这些法律作为议会的立法看待了它 们作为古老的习惯重新拥有了自己的力量 毫无疑问现在被视为普通法的许 多法律就其来源上却是由国王和议会制定的书面形式的法律 2 在本文中 普通法是指由英国王室法院巡回审判所产生的统一适用于全王国的法律体系 二 普通法的产生 英格兰的王室法开始于亨利二世时期 他创设了在王室文秘署控制下运作的 1 henry campbell black black s law dictionary west publishing co 5th edition 1979 pp250 2 the history of the common law of england by matthew hale 1713 下载网址 2 响才能去解答这个有待解决的棘手问题故而笔者以英国作为背景力图揭示法 律传统在宪政发展中的地位以起抛砖引玉之效为我国的宪政建设提供一个新 的思路 需要说明的是在法律上英国包括英格兰苏格兰威尔士和北爱尔兰除 了英格兰与威尔士有基本相同的法律传统外 其他地区法律体系各不相同为了 叙述方便起见在本文中除了明确说明以外英国一词即指 英格兰 第一章 普通法简介 第一节 普通法的形成与发展 一 普通法的含义 即使在普通法传统下的英国和美国 人们也在不同的场合分别使用普通法一 词的不同含义此时普通法是分别和以下法律规则相对立而存在的衡平法 制定法 如立法机关制定的法律以及遍布于欧洲大陆和其他地区的罗马法系的 法律在内容方面普通法是中世纪以来的英格兰普通法院适用的以法院的 判决为基础并包含在已决案件报告中的习惯法的集合 1也有人认为 制定法 或称为议会制定的法律包括两大类别即追忆期t i m e o f m e m o r y 指理查德 一世开始统治的 1 1 8 9 年笔者注 以前制定的法律和追忆期以内制定的法律 1 1 8 9 年以前制定的法律中尚未被后来的议会法律撤销或没有被相反的习惯取代 的部分也被认为是非成文法 它好像被吸收进非成文法中一样因而它们又成了 普通法的一个组成部分现在我们已不能把这些法律作为议会的立法看待了它 们作为古老的习惯重新拥有了自己的力量 毫无疑问现在被视为普通法的许 多法律就其来源上却是由国王和议会制定的书面形式的法律 2 在本文中 普通法是指由英国王室法院巡回审判所产生的统一适用于全王国的法律体系 二 普通法的产生 英格兰的王室法开始于亨利二世时期 他创设了在王室文秘署控制下运作的 1 henry campbell black black s law dictionary west publishing co 5th edition 1979 pp250 2 the history of the common law of england by matthew hale 1713 下载网址 3 王室司法系统王室法院兴起的过程开始于政府的巡视这种巡回视察有两个中 心首先是国王自己他不停地巡游于他的王国及其领地中与他在起的是一个 具有完全法院意义的御前会议 御前会议逐渐发展成为王室法院它是一个既独 立于国王本人又独立于其朝臣的常设法院它主要关注民事诉讼 3自 1163年 起亨利二世多次颁布诏令规定凡全国自由民骑士市民自由农等在缴纳 一定的费用后可把案件从领主法庭转移到王室法院也可以越过领主法庭直接 向王室法院投诉 4以此扩大王室法院的管辖权 削弱封建领主法庭的管辖权 从 12 世纪开始国王经常派遣巡回法官到各地去在地方上他们代替郡长并以 国王的名义主持法庭巡回法官每审判一个案件都要从中抽象出一条法律原则 在以后遇到类似案件时 他还会适用上一次的原则 做出与上一次相类似的判决 当各地的巡回法官重聚威斯敏斯特时他们便在一起商讨各自经历的案件相互 承认彼此的判决以及体现于判决中的法律原则遇到分歧之处又一起研究修 改妥协直至形成定论在接下来的又一轮巡回审判中他们各自便将这些原 则 包括自己经历总结的和自己没有经历而由他人总结的 但都经过了相互讨论 确认适用于具体案件如此长期以往在王室法官们中间便形成了来源于习惯 的 关于社会生活各个方面的统一指导规则我们把这种由于司法的集中而产生 的 区别于各地的习惯法和封建领主法的在全英格兰具有效力的统一法律规则 称为普通法 三普通法的发展 英国普通法的发展更加强化了王室法院的管辖范围以致于地方市镇法院和 封建法院的管辖权渐趋式微但 14 世纪末期王室法院的法律创造力渐趋衰弱 因为这些法院的诉讼程序在太强调形式主义 导致法律变得越来越僵化和残缺不 全 因而严重阻碍了法律的正常发展 当事人可能仅因为技术上的失误就会败诉 权利得不到保护的当事人往往向国王提出请求 要求国王命令对方以良心和道德 要求行事 国王常常把请愿交由充当大法官的高级僧侣处理大法官以良心和公 平正义观念判案并形成一套复杂的衡平规则随而出现了与普通法完全不同的 另外一种类型的法律衡平法 衡平法与普通法的发展导致了法院组织纵横交 3 s f c 密尔松 普通法的历史基础李显冬高翔刘智慧马呈元译中国大百科全书出版社1999 年版第 47 页 4 阎照祥 英国政治制度史人民出版社1999 年版第 35 页 4 错 因为每个法院都有自己的程序规则它们的管辖权界限只由法律专家才能掌 握 这给参加诉讼的当事人带来了极大的不便在各方压力下英国终于在 1873 年制定了司法法改革了法院结构和诉讼程序在新设立的高等法院和上诉 法院的所有分庭都适用英国的普通法和衡平法律规则 无论该规则是从普通法还 是从衡平法中发展出来的从此奠定了英国现代法律的基础 与此同时随着英国海外殖民地的建立英国普通法也被带到各殖民地如 美国加拿大澳大利亚和新西兰等地从美国独立前后制定的宪法性文件与普 通法的渊源来看 殖民地政府的制度形式与英国的相似之处多于差别之处司法 机关在审判案件中所适用的法律也同英国基本上没有区别都是普通法和衡平 法 第二节 普通法传统的内容 笔者认为普通法传统应当代表普通法长期发展过程中形成的能够与教会法 衡平法 议会立法文件相区别的某种独特性不能把它看作是有各个部分如 合同法财产法和侵权法等简单相加组成的大杂烩相反它应该是体现在普通法 的各个部分之中的重要法律制度法律的成长演化机制普通法适用法院的制度 以及法官对议会立法效力惯例的评价和态度等简单而言它应该是在普通法 长期发展过程中所体现出来的 并能为我们感知的普通法外在方面的特征 特性 如重视程序 强调司法先例和陪审团参与审理案件以及适用于普通法各组成部分 的令状制度等在此意义上衡平法不能包括在普通法传统之内因为衡平法与 普通法传统的区别还是比较明显的 如衡平法审判中不采用陪审判判决也主要 根据良心和公平正义观念做出虽然普通法法院与衡平法院在 19 世纪后期 发生了合并普通法案件和衡平法案件可以在同一个法院之内审判虽然衡平法 在后来的发展中具有了普通法的某些特点如遵循先例等但它和普通法之间的 区别还是比较明显的因为如果我们把普通法传统视为一个无所不包的复合体 我们就不能从总体上把握和理解普通法结果难免一叶障目不见森林笔 者认为普通法传统应包含以下内容 一 普通法形式的非系统性效力的普遍性和内容的确定性 在属于普通法传统的国家里如同其他处于别的法律传统之下的国家一样 5 法律的渊源都包括宪法议会制定的属于一般性法律的法律议会委托政府部门 制定的从属立法以及法院在审判案件解释法律时所宣布的法律等与后者 相比 普通法传统的国家主要的法律渊源是普通法其他形式的法律尽管具有越 来越重要的地位但在整个法律体系中处于主导地位能代表国家整个法律传统 的仍然是普通法因而普通法传统的载体只能是普通法其他如议会立法衡平 法等在法律体系中只能处于补充和限制普通法的作用 在形式上普通法表现为散于法官对案件做出的各项判决中的判决理由它 虽然具有书面的形式但却不是经过系统整理和编纂过的条文式法律要想理解 某一项法律规则单凭借一本法律大全是完全不够的它需要到法官到有关类似 案件中的法律意见中去寻找 普通法在适用范围上具有全国性在这点上它与衡平法教会法和海事法 专门适用一个狭窄的领域明显不同 在英国中央集权所造就的王室法院地位决 定了普通法适用于整个王国它是全国的共同法 普通法的内容来源于习惯普通法从一开始就建立在习惯之上它不是由立 法机关按照一定的立法程序制定的规范性文件 而是由王室法院在审判案件时根 据当时各地习惯的基础上做出的一个又一个司法判例组成的 但普通法并非各种 分散的互不相关的习惯简单组成的混合物而是吸纳各种地方性的习惯法均衡 不同习惯法的产物常驻威斯敏斯特的王室法院法官们往往运用 合乎理性 reasonableness标准 选择和承认对案件的解决有利且容易被接受的习惯并赋 予其全国性的适用效力这些习惯在以后的审判中被多次适用中经过综合考虑 和加工已经由法官归纳出了适合于一般地区的一般规则这些一般规则相对于 以前的习惯具有固定的特性和明确性在审判案件时这些规则能为外界所预知 并能依据该规则决定采取何种诉讼行为 二程序先于权利令状制度 令状制度作为普通法传统的制度之一是早期普通法产生和发展的体现它 的产生和发展是与普通法的产生及发展紧密联系在一起的在这种制度之下启 动一个诉讼或有关法律活动都要以一定形式的令状为前提 每种令状代表着一种 救济形式虽然英国在 19 世纪的司法改革中废除了大部分令状形式但令状制 6 度对普通法的影响是深远的至今英国法院仍在行政法领域使用调卷令和宣告 令作为对受到行政机关损害的人赋予法律救济的手段 5 因而 我们可以认为 令状制度在很大程度上决定了普通法传统的形成和发展 与令状制度相联系的是普通法对程序的强调和情有独钟重视程序的作用是 普通法有别于衡平法的特征之一普通法对程序先于权利这一信条的坚持使 得英国法律的发展依赖于各种诉讼程序离开了各种诉讼程序也就谈不上普通 法普通法中的内容只是一定数目的程序 只有通过这些程序才可以做出判决 但实质的判决将会如何是说不定的 6对权利的救济需要通过一定的程序来实 现普通法并不是一批经权威颁布的应该和不应该做什么的行为规则相反在 普通法产生的初期 它是作为一种解决纠纷的过程开始的英国国王为了赢得公 众对其法院系统的信任 就倾向于促成那些有助于公平有效率地处理案件的诉讼 程序的形成和固定 三发现事实的方法陪审制度 在普通法制度中解决问题中的公正性和客观性是通过那些受过时代考验的 程序规则和证据规则得到的 作为发现案件事实的制度载体陪审制度是为了适 应发现案件事实的需要而产生的其实陪审团制度的产生可以一直追溯到诺曼 人进入英格兰不久后的进行土地调查和登记时期 只不过当时它还仅是作为一种 行政管理的方法即为登记官提供有关事实情况 7亨利二世改革时 将陪审制 正式引入民事审判国王在令状中规定某些特定案件可以采用陪审郡长依此令 状召集邻居中的十二个人组成陪审团在王室法官面前回答提问显然陪审制 相对于当时普遍实行的用热水烙铁等野蛮的神明裁判是一个很大的进步 经过多年的实践 陪审制成为民事案件以及后来的刑事案件中决定案件争议事实 的标准方法 陪审团的作用是发现案件事实它在法官所给予的法律指示下做出 被告是否有罪的裁决 四法律至上 简单地说法治 the rule of law 就是法律至上它暗含了国家机关和个人都 5 英 威廉 韦德行政法徐炳等译中国大百科全书出版社1997 年版第 385340 页 6 法 勒内 达维德当代主要法律体系漆竹生译上海译文出版社1984 年版第 299 页 7 要服从法律不能超出法律所限定的范围戴雪认为法治意味着法律的绝对优 势和主导地位这些法律反对专断权力拒绝专断特权和政府的广泛裁量权 人民非依法定程序并在普通法院前证明其违法的前提下不遭受财产或身体上 的不利处罚法治的首要要义乃在于防止人治政府行使广泛擅断和 限制人权的裁量权力 8普通法传统下 在大多数个人对公共当局的诉讼中个 人身份与官方身份的诉讼地位并无差别 由于在普通法形成的早期 王国的主要法律渊源就是法官整理和宣布的习惯 法 议会制定的法律在数量上很少且在内容上多是习惯法的记载因而当时所说 的法律至上国王要在法律之下主要是指普通法至上后来议会利用普通 法为武器同国王的斗争中取得了优势地位并在 1689 年的权利法案最终确 立了国王要服从于法律不仅国王要通过议会实行统治而且公民个人也享有个 人事务免受非法干预的权利这时法律至上才演变为议会制定的法律具有 最高效力的含义在具有代表性的 1765 年的 entick v carrington 一案中我们 可以清楚地看出 法院是如何对代表国王的差役说 不 从而间接地对国王说 不 的 该案中国王的两个差役因强行非法进入原告的房间并抢走原告的文件而受 到起诉 被告辩解道是内政大臣签发搜查令命令他们搜查原告并把原告及其搜 查到的文件带到内政大臣面前接受审查的针对被告的辩解坎顿法官说至 于国家的需要问题state necessity或者争议所指向的国家侵权与其他人侵权 的差异问题 普通法根本不理解这种推理而且我们的法律书上也从没有注意过 这种差异据此法院判定在没有制定法和司法先例赋予该搜查令以合不法 性的情况下国王差役的行为是非法的 9因而法院通过判决对法律之外的政府 权力进行了否认 强调了个人自由的价值和保护私人财产免受政府侵犯的必要 性 五 遵循先例和拟制普通法保持稳定和法律发展的主要机制 先例precedent在英美法上它具有三种含义首先指审判程序的惯例 即令状和其他诉讼程序的格式这些惯例在以前一直被证明是有效的和有用的 7 geoffrey wilson cases and materials on the english legal systems pp17 8 英 戴雪 英宪精义雷宾南译中国法制出版社2001 年版244 页 9 167519s t tr 1030 1073 转引自 e c s wade 1 制定法legislation即议 会立法以及内阁大臣或其它机关根据议会授权制定的法律规则包括大宪章 权利法案和王位继承法以及其他对宪法制度有重大影响的议会立法等 2 司法先例judicial precedent或称为判例法即法院论述普通法或解释制定 法时所做出的判决它包括法院对制定法的解释和自古以来的法官就他们面临 的特定案件时确认为法律的王国的习惯等自 1973 年以后司法先例还包括欧 洲法院有关欧共体法的判决 3 宪法惯例即宪法的非法律性规则non legal rules of the constitution它指那些被国王首相其他大臣议会成员法官和 国家公务员所遵守的 既不包含在制定法之内也不包含在法院的判决之内的重要 规则 27 詹宁斯认为在英国存在着可以写入一部成文宪法的四类规则 1 立法 2判例法或从司法判决推断出的法律3有关议会的法律和习惯4宪 26 英 戴雪 英宪精义雷宾南译中国法制出版社2001 年版第 26 页 27 e c s wade a w bradley constitutional and administrative law john gray the nature and sources of the law 2nd edition the mcmillan company 1924 p12 15 法惯例 28这里所说的 立法与其他一般立法在形式上没有区别它是以与其 他立法相同的方式通过和表达的 判例法与不构成宪法的判例法在形式上也没有 区别 所谓有关议会的法律和习惯是指议会成员身份或议会行使职能的规则和惯 常作法它们通常不受一般法院的管辖 笔者认为英国宪法是叙述那些决定政府机构的设置和运行以及对个人基 本权利保护的规则的外在表现形式 之所以把对个人基本权利保护的规则作为宪 法内容之一是因为对个人而言 重要的是对国家公共权力的合理化实现做出法律 安排的同时划定了公域与私域的界限 为私人的自由活动提供了安全性及广阔的 发展空间和机会其宪法制度主要由三部分构成规范性宪法文件不成文宪法 惯例和普通法上的宪法判例 1规范性宪法文件指议会在各个不同时期通过的有关宪法性安排的成文 立法如 1628 的权利请愿书1679 年的人身保护法1689 年的权利法 案1701 年的王位继承法1707 年的与苏格兰统一法1911 年制定后 经多次修订的议会法1888 年制定后经多次修改的地方政府法1918 年 和 1928 年的人民代表法以及 1998 年的人权法案等 2 不成文的宪法惯例指那些未经国家立法机关规定但实际在国家政治法律 生活中对各权力机构做出制度性安排 起着宪法作用并得到社会认同的制度和准 则如有关国王的权力内阁和议会关系的原则内阁的产生权限活动原则 及责任义务议会的工作程序和制度政党议会席位的分配议会不得对在任法 官的职业行为置疑文官政治中立等 3宪法判例英国高级法院所作的有关宪法案件的判决如法官的某些豁免 权司法机关的审判权与司法独立以及公民言论集会自由权及其他权利等 在按以上的宪法渊源确定英国宪法的内容之后我们就可以进而界定英国宪政 即在形式上宪政包括各规范性的宪法文件不成文的宪法惯例和宪法判例在 内容上宪政包括上述各法律性文件和惯例本身为相关的主体所设立的宪法制 度 在实质上包括上述宪法制度所体现的对国家权力的制约和对个人自由权利的 保护以上三方面的总和就是英国宪政的全部内涵 28 英 w ivor詹宁斯法与宪法龚祥瑞侯健译生活读书新知三联书店1997 年版第 46 页 16 第一节 英国宪政的特点 一英国宪政的原生性 英国是近代宪法产生最早的国家尽管有许多学者认为在宪政的产生可以 一直追溯到古希腊和古罗马时期今于的宪政传统开始于古希腊和罗马时期长 期它代表了一个长期的间断性的不规则历程它包含两种设计物为了保护 实质性的权利主要是财产权利免受政府权力的侵犯而进行的国家机关权力 的安排 及其该权力设计所依赖的制衡机制 29 立宪主义 constitutionalism 或曰宪政一词创始于 18 世纪后期和 19 世纪初期主要用来指美国的成文宪 法高于制定法的原理然而在这个词的完整意义上近代立宪主义的实际存在却 首先于 1112 世纪西欧的城市法律制度 30 实际上 古希腊各城邦和罗马只是制定了有关国家机关的组织制度和政治民 主制度方面的法律而已 还称不上是完整意义上的宪政相对成熟和稳定的宪政 只有在十七世纪的英格兰建立起君主议会制和法官获得法律上的独立地位时才 真正得以确立 英国在地理环境上的相对封闭性使得它受外来政治法律的影响较 小 十七世纪的英国革命以更温和的方式推动了现代世界的成形化尤其是 后来的宪法中所表现出来的大部分宪法设计和宪法思想 如我们耳熟能详的权力 分立两院制成文宪法和司法审查等都可以追溯到那个时期的英国的宪法理 论和实验 31英国的宪政制度是在几乎不受外在环境干扰的情况下由国内的政 治 法律等各种因素交互作用而自生的当然英国在确立宪政以后利用它在世界 舞台上的地位扮演了宪法制度和思想输出者的角色 在其他欧洲国家仍处在封建 君主专制统治笼罩之时英国已建立了控制立法权和财政权的强有力议会确立 了法官身份受保障以及公民享有广泛自由权等宪政制度 其他国家的宪政制度大 都以英国的实践为摹本或参考所不同的只是大多采用了成文宪法的形式如曾 作为英国殖民地的美国各州加拿大澳大利亚等都以英国的宪法制度并结合本 29 francis d wormuth the origins of modern constitutionalism harper brothers new york 载 http www constitution org cmt wormuth wormuth htm 30 美 哈罗德 伯尔曼法律与革命 西方法律传统的形成贺卫方高鸿钧张志铭夏勇译中 国大百科全书出版社1993 年版第 479 页 31 francis d wormuth the origins of modern constitutionalism preface harper brothers new york 载 http www constitution org cmt wormuth wormuth htm 17 国的特点制定了自己的宪法 通过对美国及澳大利亚等具有普通法传统国家的成文宪法加以考察我们很 容易就会发现在澳大利亚和美国宪法中有明显的普通法传统的影子美国宪法 修正案中的前十条即是以 1688 年的权利法案和普通法实践为基础制定的 如修正案第一条非经大陪审团提出公诉人民不受死罪或不名誉罪的宣告惟 发生于陆海军中或发生于战时或国时服现役的民兵组织中的案件不在此限 以及第八条在普通法上的诉讼价额超过 20 元的案件有受陪审团审判的权 利凡经陪审团审理的事实非依普通法的规定不得在合众国任何法院中再加审 理与英国普通法中的陪审团审判的实践相对应 第二条纪律严明的民兵既 为保障自由国家的治安所必需人民备带武器的权利自不得受到侵害 权利 法案第七条凡臣民系新教徒者为防卫起见得酌量情形并在法律许或 范围内置备武器 第八条在一切案件中不得课以过多的保释金过 重的罚金或施以残酷与非常之刑 权利法案第十条不能要求过多的保 释金亦不应强课过分之罚款更不应滥施残酷之刑罚 此外加拿大澳大 利亚等国的宪政也是在英国宪政的原有基础上发展起来并且以成文宪法和原有 法律传统确立的澳大利亚宪法第八十条规定对触犯联邦而被提起公诉的罪 行审判应由陪审团为之此项审判应在犯罪所在之州举行如果犯罪不在任何 一州时则审判应在议会规定的地点举行其实澳大利亚也有许多学者持相 似的观点澳大利亚高等法院首席法官欧文狄克逊认为 实际上我们政府 制度的工作原理使我们能够利用普通法作为我们的法理学 因为这种法理学先行 存在于我们的宪政制度并为我们的制度提供运行的环境如果不对一般法 指 普通法笔者注 所起的作用加以留意的话我们就会轻易地把成文的宪法制 度作为我们考虑的对象 虽然正是作为我们的法律概念来源的一般法指导着我们 决定成文宪法的效果 32 与此同时欧洲大陆国家或直接以效仿英国的君主立宪制或以美国式的严 格三权分立为原则也建立了自己的宪政制度 二宪政形式和内容的不一致性 32 sir owen dixon the common law as an ultimate constitutional foundation the australian law journal 18 对一个习惯于成文宪法的人而言英国的宪政制度往往呈现出许多令人迷 惑难以捉摸的现象即法律规定与宪政实践经常不一致如果我们片面地从法 律上来理解各个国家机关的职权和相互关系很可能得出和现实情况相反的结 论以国王的法律地位为例在法律上讲国王的权力十分强大她是英联邦的 象征和英国以及其他许多英联邦成员国的元首 她是一切权力的源泉国家的立 法行政司法权力都属于国王并由她授予各国家机关行使从理论上说国 王既可以授权也可以收回这些权力由自己行使她主持国会的开幕和闭幕召 集停止和解散议会批准法律加封贵族任免内阁首相各部大臣和属地的 总督统帅武装力量宣战媾和任命法官以她的名义追诉刑事犯罪等上述 权力虽然形式上几乎无所不包甚至可比得上专制制度下的君主所拥有的绝对权 力然而众所周知的是国王的这些权力大多属于名义上的且只有在被建议的情 况下才能行使 把它称为是国王的义务也许更为适当议会制定的法律虽然在形 式上要由国王批准但自从 1707 年安尼女王拒绝批准英格兰国民军法案之后 将近三百年没有发生过议会通过的法案不被批准的情况 在内阁首相呈请解散议 会的情况下国王除照例表示同意外别无选择枢密院在形式上仍是英国的最高 行政机关议会的召开休会和解散都用它的名义正式公告内阁成员要在枢密 院宣誓就职内阁会议的重要决定要用枢密院命令的形式正式公布 另一方面英国虽然最早出现了现代意义的宪政但它不仅缺乏一部名字叫 做宪法的法律文件 而且没有建立一种能够使司法机关制衡立法机关的司法审查 制度在制度安排上立法权行政权与司法权也没有完全分开司法权由不同 的机关行使封建遗物贵族院作为议会的贵族院显然是一个立法机关并在英 国宪政形成的早期直到 1949 年的议会法通过以前掌握了立法实权 但与此同时 它又是一个司法机关是英国的最高法院并作为上诉终审法院执行司法任务它 做出的判决对下级法院具有约束力 贵族院的这一集立法权和最高司法权的机关 在其他现代立宪国家很难找到的也是很难理解的仅就形式上而言英国的制 度明显类似于封建专制国家诸权合一 权力不分的情况如英国保留了许多明显 是遗留下来的职能已经消失的机构枢密院 the privy council 及其官位的设 vol 31 1957 19 置都属于过时已久的机构或职位它只存在于纸面上在国王和议会的斗争中 产生出一条规矩即一个人不能同时作为议会成员和王室成员因此在现代当议 会要开除一个成员或此成员想不通过正式及公开的辞职而不干的时候他就会 被任命为在王室中已作废的一个职位奇尔特恩诸邑the hundreds王室领 地的执事而这个职位不需承担任何责任 33 三议会主权原则在整个宪政制度中处于主导的地位 在法律上议会parliament包括以下三部分国王不经选举产生的僧 俗贵族组成的贵族院以及由选举产生的代表组成的平民院 在实践中特别是议 会法1949实施以后议会的权力实际掌握在下院手中我们一般认为议会 的主权即下院的主权 自从光荣革命中议会同国王的权力斗争中取得了最终的胜 利以来 议会就一直在国家机关体系中占据主导的地位议会在法律上拥有几乎 不受限制的立法权虽然没有任何一部法律明确表明这一点它可以就公民的权 利义务方面的事项制定法律 可以用法律的形式规定自己的任期 组成新的法院 可以授予政府广泛的裁决权可以用法律的形式承认殖民地的独立地位不仅法 院而且每一个人都把议会通过的规定作为有约束力的法律 任何机关和个人都不 能认为议会按照正常程序通过的决定不是法律而拒绝服从此外议会不仅不受 其他机关的制约而且在法律上它还不受自己的约束即议会不会制定影响其未 来立法权力的法律议会可以置它以前的法律于不顾用新的立法取代原有的立 法 从立法权与司法权之间的关系上看司法权受制于立法权它无法与立法权 相抗衡虽然英国议会从来没有明确地试图授予自己全能和无限的立法权力34法 院可以适用议会制定的法律并在适用法律的过程中对法律进行解释 而不能以法 律与以前法律不一致为由而推翻该法律 法院也不可以旧法律为新法律设置某种 限制为由而拒绝适用新法自从 1700 年以后法院已经转向支持立法全能 legislative omnipotence的原则在这个问题上英国的司法机关自愿屈从在 33 美 劳伦斯 迈耶约翰伯内特苏珊奥格登比较政治学变化世界中的国家和理论罗飞 张丽梅胡泳浩冯涛译华夏出版社2001 年版 第 101 页 34 议会只有两次 针对 1776 年骚动的美洲殖民地和 1965 年罗德西亚的独立宣言以立法的形式美洲 殖民地法1776 年和南罗德西亚法1965 年决定为殖民地立法的权力全部由英国议会保留 20 议会之下的自制性态度与美国法院采取的做法有极大的不同 虽然美国宪法中也 没有明确的条款授权最高法院判决国会制定的法律违反宪法 但最高法院在马伯 里诉麦迪逊一案中宣布最高法院的违宪审查权是暗含在宪法中的 没有一名美国 的律师会否认法院可以行使这项权力总统与国会最终默许了法院的司法审查 权 35 四非系统性和累积性 从以上对英国宪政内容的论述来看英国宪法不是一部或几部包含所有宪政 内容的法律文件 因而宪政制度对国家权力的分配不是按照某个学者或专家的理 论和学说的专业性技术几乎所有的宪政制度都不是人为的刻意设计相反它 是经过长期演化自发形成的 议会制度的形成可以典型地代表英国宪法的成长过 程在英国议会制度产生发展的历史上作为封建性质的议会可以追溯到 1265 年召开的封建