（民商法学专业论文）论商事仲裁权.pdf

硕士学位论文 摘要 商事仲裁是解决商事纠纷争议的一种方式 是与诉讼比肩而立的替代性纠纷 解决方式 是发生商事争议的当事人双方根据协议 自愿将商事争议提交第三方 作出有约束力的裁决 以解决当事人之间的争议 确定当事人的权利义务关系的 制度 在世界经济一体化的进程中 商事纠纷争议随着经济贸易的发展而大量增 加 以当事人意思自治为根本原则的商事仲裁 发挥着越来越重要的作用 商事仲裁权是商事仲裁的基础和核心 是推动商事仲裁程序的枢纽 其本质 是发生商事争议纠纷的当事人在法律授权的范围内 经双方协议授权的仲裁庭 对所提交仲裁的当事人之间的商事争议纠纷作出公正裁决的权力 商事仲裁权的 权力来源是当事人的授权和法律的规定 具有意思自治 民间性 国家司法权性 等特征 商事仲裁权的行使主体是商事仲裁庭 由其根据程序公正 效益 秘密 等原则 具体行使仲裁管辖权 程序指挥权 证据认定权 仲裁裁决权 商事仲 裁权行使的最终效力是商事仲裁裁决的自觉实现和法院对商事仲裁裁决的承认与 执行 我国关于商事仲裁权的规范存在诸多缺陷 直接影响到我国仲裁事业的发 展 必须参考国外以及国际公约的相关规定 借鉴他国经验 应从仲裁协议效力 的认定 仲裁财产保全 仲裁裁决的司法审查等方面完善我国仲裁立法 准确界 定商事仲裁权的性质 建立符合国际规则的商事仲裁机构和商事仲裁规则 使商 事仲裁权具有应有的法律效力 关键词 商事仲裁 仲裁权力 仲裁效力 完善立法 i i a b s t r a c t c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n c a a sas u b s t i t u t eo fl i t i g a t i o n i saw a yo fs o l v i n gt h e c o m m e r c i a ld i s p u t a t i o na n dc o n t r o v e r s i e s i ti sas y s t e mt os o l v et h ec o n t r o v e r s i e s b e t w e e nt h ep a r t i e sc o n c e r n e da n de n s u r et h er e l a t i o no fr i g h ta n do b l i g a t i o no ft h e p a r t i e sc o n c e r n e dw h e nb o t hp a r t i e sh a v ec o m m e r c i a lc o n t r o v e r s i e s i fs o a c c o r d i n gt o t h ea g r e e m e n t se s t a b l i s h e db yb o t hp a r t i e s t h e yv o l u n t e e rt og i v et h ec o m m e r c i a l c o n t r o v e r s i e st ot h et h i r dp a r t yf o rap r o m i s s o r ya d j u d i c a t i o n i nt h ep r o c e s so ft h e e c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n c a ap r i n c i p a lp r i n c i p l eb a s e do nt h e o r yo fa u t o n o m yo ft h e p a r t i e s p l a y sa ni n c r e a s i n g l yi m p o r t a n tr o l e c o m m e r c i a la r b i t r a t i o np o w e r c a p i st h eb a s i ca n dc o r eo fc a a n dt h ep i v o to f p r o m o t i n gt h ep r o c e d u r eo fc a t h ee s s e n c el i e s i n t h a tw h e nt h ep a r t i e sh a v e c o m m e r c i a lc o n t r o v e r s i e s i nt h el a w e m p o w e r e df i e l d b o t hp a n i c s a c c o r d i n gt ot h e a r b i t r a t i o nc o u r te m p o w e r e db yt h ea g r e e m e n t so fb o t hp a r t i e s a r ee n t i t l e dt og i v e r i g h t e o u sa r b i t r a t i o no v e rt h ec o m m e r c i a lc o n t r o v e r s i e sb e t w e e nb o t hp a r t i e s d e r i v i n g f r o m e m p o w e r m e n t o fb o t h p a r t i e s a n d l e g a lr e g u l a t i o n s h a s t h e c h a r a c t e r i s t i c so fb e i n gp a r t ya u t o n o m y n o n g o v e r n m e n t a l a n dn a t i o n a lj u r i s d i c t i o n e t c p e r f o r m a n c es u b j e c to fc a pi st h ec ac o u r t o nt h eb a s i so fp r i n c i p l e so f p r o c e d u r ej u s t i c e b e n e f i t sa n ds e c r e c y e t c t h ec o u r tp e r f o r m sc o n c r e t e l ya r b i t r a t i o n j u r i s d i c t i o n p r o c e d u r e c o m m a n dp o w e r e v i d e n c ec o n f i r m a t i o nr i g h t a r b i t r a t i o n a d j u d i c a t i o np o w e r t h eu l t i m a t e e f f e c to fp e r f o r m i n gc a pi sm a d eu po ft h e s e l f f u l f i l l m e n to fc a pa n dt h ec o u r t sa d m i s s i o na n de x e c u t i o no fc a p n o r m so f c a pi nc h i n ah a sav a r i e t yo fd e f e c t s w h i c hh a v ead i r e c ti n f l u e n c eo nt h e d e v e l o p m e n to ft h ea r b i t r a t i o nu n d e r t a k i n gi n c h i n a i ti s n e c e s s a r yt o r e f e rt o c o r r e l a t i v er e g u l a t i o n so ff o r e i g na n di n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sa n du s eo t h e rc o u n t r i e s e x p e r i e n c e sf o rr e f e r e n c e i no r d e r i oe s t a b l i s hc ao r g a n i z a t i o n sa n dr e g u l a t i o n s c o n f o r m i n gt oi n t e r n a t i o n a lr e g u l a t i o n s w h i c he n s u r et h a tc a ph a sn e c e s s a r i l yl e g a l e f f e c t a r b i t r a t i o nl a w m a k i n gi nc h i n ai ss u p p o s e dt ob ep e r f e c t e di np e r s p e c t i v e so f m a i n t a i n i n ga r b i t r a t i o np r o p e r t y a n dj u d i c i a lr e v i e wo fa r b i t r a t i o n a d j u d i c a t i o n d e f i n i n ga c c u r a t e l yt h eq u a l i t yo f c a p k e yw o r d s c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n c a a r b i t r a t i o np o w e r a r b i t r a t i o ne f f e c t l a w m a k i n gp e r f e c t i o n 山 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果 除了文中特别加以标注引用的内容外 本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品 对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体 均已在文中以明确方式标明 本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担 作者签名 毒寸毒炙日期 2 年r 月彬日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留 使用学位论文的规定 同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被 查阅和借阅 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文 本学位论文属于 1 保密口 在年解密后适用本授权书 2 不保密团 请在以上相应方框内打 作者签名 钓试 导师签名 多f 彳 r y 1 日期 2 锌r 日j 3 日 日期印6 年j 月吻日 硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 本文研究的背景和意义 商事仲裁权理论是商事仲裁理论的重要内容 是商事仲裁制度不可或缺的主 要组成部分 就理论上而言 商事仲裁制度包括了仲裁协议制度 仲裁回避制度 仲裁裁决制度 仲裁监督制度等 纵观每一制度的具体内涵 均是围绕商事仲裁 权的取得 行使 监督和实现来体现的 仲裁程序的运行过程 就是当事人之间 纠纷的解决过程 也就是当事人授权和仲裁庭获得商事仲裁权 行使商事仲裁权 以及实现商事仲裁权的过程 司法对仲裁的支持和监督 实质上也是对商事仲裁 权的支持和监督 是商事仲裁权公正价值实现的重要保证 仲裁制度是仲裁庭行 使商事仲裁权的前提 没有仲裁制度就没有商事仲裁权的取得和行使 商事仲裁 权是实现仲裁制度所确立的目标的重要手段 是当事人之间纠纷解决的保障 仲裁制度的实质是公正解决当事人之间的商事纠纷的一种制度 从双方当事 人与仲裁庭关系的内部结构上来看 仲裁与诉讼的基本结构一样 所体现的都是 一种 三角型结构 在这一结构中 处于对立状态的双方当事人和仲裁庭共同构 成仲裁结构的三个基本支点 他们通过行使权利或权力 履行义务或职责 共同 寻求纠纷的解决 这一结构反映了两个基本理论和实践问题 一为当事人协议仲 裁的理论与实务 二为仲裁庭行使商事仲裁权的理论与实践 而这两个基本的理 论与实践问题也正是仲裁制度的核心和根本问题 在商事仲裁理论中 如果说仲 裁协议是仲裁制度的基石 那么商事仲裁权就是仲裁制度的核心 仲裁协议是当 事人授权的表现形式之一 当事人授权与仲裁庭在当事人授权范围内 依据法律 授权行使商事仲裁权之间是相互联系 相互作用的 它们共同构成商事仲裁制度 的支柱 在实践中 当事人之间纠纷的解决 是通过仲裁庭行使商事仲裁权来实 现的 因此 商事仲裁权是具体商事仲裁制度运作的充分体现 由于我国仲裁法律实施时间较短和传统文化思想的影响 我国的商事仲裁理 论和实践与商事仲裁发达国家相比有较大的差距 有待发展和完善 在各国的商 事仲裁理论研究中 关于仲裁协议 仲裁员 仲裁庭的组成 仲裁裁决的承认和 执行 仲裁的司法支持和监督等理论的研究较多 对商事仲裁权的研究很少关注 在我国商事仲裁理论界 对商事仲裁理论的研究尚处于初步阶段 关于商事仲裁 权理论的研究就更为薄弱 在商事仲裁理论中 可以这么说 商事仲裁权是商事 仲裁的核心 是仲裁协议 仲裁庭 仲裁裁决等理论的中心理论 是商事仲裁进 行的基础和前提 因此 研究商事仲裁权理论 对于商事仲裁理论和实践的发展 具有重要意义 论商事仲裁权 1 2 对商事仲裁权理论研究文献的综述 国内外商事仲裁理论界和实务界对商事仲裁协议 商事仲裁庭 商事仲裁的 司法监督 商事仲裁裁决以及商事仲裁裁决的承认和执行等方面研究的著述较多 但对商事仲裁权理论的专门研究却比较薄弱 对国内商事仲裁权的理论研究就更 少 对商事仲裁权的概念 理论界一般认为 商事仲裁权就是商事仲裁机关依法 享有的对某些案件进行裁决的权力 谭兵先生认为 商事仲裁权是商事仲裁主体 对争议双方当事人议定由其裁决的某些民商事纠纷意义第三者的身份依法作出公 断的权力 刘家兴先生认为 商事仲裁权是发生纠纷的当事人事前或事后 在协 商一致的基础上 赋予仲裁机构对其争议的公正裁决权 李汉生先生认为 商事 仲裁权就是商事仲裁裁决权 是民事经济纠纷的当事人按照事先或事后达成的协 议 赋予商事仲裁机构对其争议的事实及权利义务作出裁定的权力 杨荣新先生 认为 商事仲裁权是指商事仲裁机构对争议双方当事人自愿协商提交其仲裁的争 议案件 以第三者的身份居中依法进行审理并作出裁决的权力 乔欣博士认为 商事仲裁权是指商事仲裁庭依据当事人授权和法律授权所享有的 对当事人之间 的商事争议进行审理并作出由约束力裁决的权力 我国 仲裁法 没有商事仲裁 权的相关概念 因此 理论界的不同观点 对我们比较准确的界定商事仲裁权提 供了基础和依据 也为我国以后修改 仲裁法 提供理论指导 关于商事仲裁权的性质 理论界有几种不同的学术观点 一是司法权理论 智利学者克雷恩认为 商事仲裁是国家出于公共利益需要而授权仲裁员在其领域 内行使部分国家独有的判案的司法权力 司法权理论过分夸大了仲裁地法与仲裁 制度的关系 二是契约理论 尼泊尔认为 商事仲裁是根据当事人的合意和约定 成立的 契约理论认为商事仲裁是私人机制 是契约原则的体现 不是国家行为 没有准确说明商事仲裁权的性质 三是混合理论 法国学者罗伯特认为 商事仲 裁取决于当事人之间的仲裁协议 但是 仲裁程序的进行一般都要遵从以体现国 家司法权的仲裁地国的法律 混合理论比较接近商事仲裁权的性质 支持的学者 较多 四是自治理论 法国学者吕贝林 德维希认为 商事仲裁是在契约性与司法性 之外构建的一个独立的自治体系 自治理论完全排斥司法权在仲裁制度中的存在 认同者甚少 笔者倾向于混合理论 但是又不完全苟同 对于商事仲裁权行使的主体 争议不大 大部分学者认为是商事仲裁庭 宋 连斌先生认为 在仲裁实践中 仲裁员审理 裁决案件 都是以商事仲裁庭的名 义进行 故商事仲裁管辖权亦称仲裁员或商事仲裁庭的管辖权 对于商事仲裁权行使的效力 江伟先生认为体现国家司法权的法院对商事仲 裁是既支持又监督的 l i 学界基本认同商事仲裁权行使效力的国家司法权性 法律义上的商事仲裁制度肇始于欧洲 发达于欧美 2 0 世纪初传入中国 历 硕士学位论文 经8 0 余年更迭至今 中国的商事仲裁发展令国际注目 但是 商事仲裁权 商事 仲裁规则 商事仲裁庭等商事仲裁理论研究的滞后 影响了中国商事仲裁事业的 发展 因此 进一步研究商事仲裁权等理论 不仅可以促进我国商事仲裁事业的 发展 而且有利于促进我国市场经济有序 健康 稳定发展 1 3 文章的基本思路 全文的基本思路是 在分析商事仲裁权涵义的基础上 笔者主要运用历史考 察和比较分析的方法 借鉴国内外文献 从理论上阐述商事仲裁权的基本特征 商事仲裁权权源 商事仲裁权行使 包括主体 原则 内容 及效力 对我国商 事仲裁权规范和商事仲裁权制度实施的现状进行论述和评析 同时 对商事仲裁 权的性质 法律效力和仲裁机构进行研究 为完善我国商事仲裁制度提出法律思 考和建议 论商事仲裁权 第2 章商事仲裁权的法律属性 2 1 商事仲裁权的涵义 如同审判权是审判活动的中心一样 商事仲裁权是仲裁活动的核心 因此 如何准确界定商事仲裁权 对商事仲裁理论和实践有着非常重要的意义 对商事 仲裁权的概念 理论界存在不同的表述 如前文所述 有的学者将其定义为 商 事仲裁权就是仲裁机关依法享有的对某些案件进行裁决的权利 2 有的学者认 为 商事仲裁权是指仲裁主体对争议双方当事人决定由其裁决的某些民商事纠 纷 以第三者的身份依法作出公断的权利 3 也有学者指出 商事仲裁权 从 形式上看是仲裁机构对一定争议的裁决权 而实质上是发生纠纷的当事人事前或 事后 在协商一致的基础上 赋予仲裁机构对其争议的公正裁决权 4 j 还有学者 认为商事仲裁权就是仲裁裁决权 是指民事经济纠纷的当事人按照事先或事后达 成的协议 赋予仲裁机构对其争议的事实及权利义务作出裁定的权力等 也就是说 对商事仲裁权的概念从不同角度进行界定 应该说都有一定的合 理性 能够反映出商事仲裁权的某些特征 但仔细斟酌 就不难发现其不尽人意 之处 概念应反映该事物的本质属性 只有这样 理论中的概念才能够经受实践 的检验 学术界仅仅把商事仲裁权界定为是一种裁决权或者是一种权利的话 是 不太妥当的 笔者认为 应从以下几个方面进行分析 概括 从而界定仲裁权的 概念 1 商事仲裁权是一种权力而不是权利 有的学者认为 权利是 法律上关于 权利主体具有一定作为或不作为的许可 5 1 有的学者定义为 权利是指 法律对 法律关系主体能够作出或者不作出一定行为 以及其要求他人相应作出或不作出 一定行为的许可和保障 1 6 1 或者认为权利是 规定或隐含在法律规范中 实现 于法律关系中的 主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段 i7 关于权力 从理论上讲是一种权势和威力 其法律意义是指作为义务和权利渊 源的权威 是法律秩序的效力和实效 按照 不列颠百科全书 的解释 权力是 一个人或许多人的行为使另一个或其他许多人的行为发生改变的一种关系 尽管 权利与权力有时是通用的 两者在内涵上也有交叉之处 但它们之间仍然存有很 大的差异 特别是在法律意义上 首先 权利是一种手段或者资格 保障 是规定或隐含在法律规范中 实现 于法律关系中 主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段 或 者是法律关系主体享有从事一定行为或不从事一定行为 或者要求他人从事一定 行为或不从事一定行为的资格或保障 权力则是一种职能或能力 是一种影响他 4 硕士学位论文 人的力量 是一种权势 威力和强制力 是控制他人的力量和能力 其次 权力 是利益的法律化 是国家对权利主体个体利益的法律保障 是个体按照自己的意 志进行活动的法律依据 权力是责任的法律化 是一种职权 它的行使不与权利 的个体利益相联系 而是以保护权利 维护正常的社会秩序为目的 用自己所拥 有的强制力迫使他人服从自己的意志 权力代表着社会力量 甚至本身有时就是 社会力量 而权利只是在受到冒犯 权利主体无奈时才借助于社会力量来实现 即权力体现了命令与服从的关系 再次 法律承认并保护法律关系主体具有从事 一定行为或不行为的资格 并不意味法律要求权利主体必须这样行为 与此不同 权力不仅指法律关系主体具有从事这种行为的资格或能力 而且也意味着必须从 事这种行为 否则就成为失职或违法 商事仲裁权是一种权力而不是权利 是因为它具有权力所表现出来的一切特 征 商事仲裁权的行使并不以当事人及其他机关是否遵守相应的义务为条件 商 事仲裁权是仲裁庭所拥有的权力 而不是仲裁员个人所享有的权利 商事仲裁权 是 种职权 在仲裁过程中 仲裁庭必须按照法律的规定 通过行使商事仲裁权 来解决当事人之间的纠纷 商事仲裁权是一种具有法律意义的权力 当事人的权 利通过商事仲裁权来实现 同时它约束着当事人的行为 当事人应服从于商事仲 裁权的要求 否则国家强制力将保障商事仲裁权的实现 2 商事仲裁权是以当事人授权为基础 以法律规定为依据 解决当事人之间 纠纷争议的一种权力 很多学者的观点认为商事仲裁权就是当事人授权的结果 即仲裁权仅仅来源于当事人双方的协议授权 笔者认为这是片面的认识 尽管当 事人授权在仲裁权的取得和行使中占有相当重要的地位 但是 双方当事人的授 权只是仲裁权产生的前提和基础 并非仲裁权的唯一来源 第一 作为个体的当 事人无权授予纠纷解决机构某种权力 这种权力是国家法律授予的 也就是说 仲裁权是在当事人授权基础上经过法律的确认和授权而产生的权力 第二 仲裁 庭作为纠纷解决机构 它以法律认可的方式和程序审理并裁决当事人之间的纠纷 因此 仲裁庭不可能完全按照双方当事人的授权来行使仲裁权 其还必须以法律 规定为依据 受法律的约束 如果当事人授权超出了法律授权的范围 仲裁庭则 不能拥有该部分的权力 第三 当事人授权只为仲裁权的产生和行使提供了一种 可能性 要想把这种可能性转变为现实性 仲裁庭还必须在当事人授权的基础上 拥有法律的保障 因此 只有当事人授权与法律的规定相结合 才能构成仲裁权 3 商事仲裁权是一种受限制的权力 权力通常都是有限的 但其有限性往往 来自于国家法律的强制性规定 而商事仲裁权的有限性 不仅要受到国家法律的 制约 同时还要受到当事人授权的制约和国家司法权的制约 因此 商事仲裁权 的有限性较之其他权力的有限性表现得更为明显 可以说它是一种受到多重制约 的有限权力 首先 商事仲裁权受双方当事人授权的制约 商事仲裁权的产生与 5 论商事仲裁权 行使是以当事人授权为基础的 商事仲裁权只有在当事人授权的范围内取得和行 使才是有效的 这种当事人授权的制约 体现在商事仲裁权必须在当事人提交仲 裁解决的纠纷争议范围内行使 必须按照当事人所选择适用的仲裁程序行使 必 须受当事人所提供的证据的限制等 其次 商事仲裁权受法律规定的制约 仲裁 法是商事仲裁权取得和行使的依据 仲裁立法对争议的可仲裁性的规定 是对仲 裁庭取得和行使商事仲裁范围的限制与约束 因此 仲裁庭还必须在仲裁法律所 规定的 可以通过仲裁方式解决双方当事人争议的范围内行使商事仲裁权 才能 被法律所认可 才具有仲裁裁决的可执行性 否则 超出这一法律规定的范围作 出的仲裁裁决将被国家司法机关撤销或者不予执行 第三 仲裁受司法权的制约 仲裁的民间性 仲裁制度本身的某些局限性 如一裁终局制度 不公开审理制度 等 致使要保证商事仲裁权的公正实现 就必须有国家司法权的监督 因此 商 事仲裁权受司法权的制约成为不可避免 这也成为各国仲裁立法与仲裁实践的普 遍做法 司法权对商事仲裁权的制约体现在法院有权认定仲裁协议的效力 有权 撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决等 4 商事仲裁权是具有公正价值的裁决权 仲裁裁决权是商事仲裁权的一个重 要内容 是商事仲裁权的主要组成部分之一 在仲裁过程种 仲裁庭在当事人授 权和法律规定的范围内 为解决纠纷争议所行使的权力都是商事仲裁权的表现形 式 包括诸如案件受理权 审理权 程序指挥权 证据认定权 仲裁裁决权等等 其中 仲裁裁决权则是商事仲裁权最集中 最重要的体现 是商事仲裁权最充分 的表现形式 其原因在于 首先 商事仲裁权与司法权都是国家法律所授予的解 决纠纷争议的权力 从法的价值来说 公正价值是法的主要价值 也是商事仲裁 权的主要价值 因此 为了公正价值 法律不仅为司法权 同时也为商事仲裁权 提供了充分体现公正价值的程序保障 其次 法律和当事人授权予仲裁庭 目的 是公正地解决纠纷 而公正地解决纠纷往往以其结果的公正性 即仲裁裁决的公 正性为表现形式 要达到仲裁裁决的公正性 仲裁庭必须通过行使审理权 调查 权 认定权 调节权等一系列权力来最终实现 这充分表明仲裁权以仲裁裁决的 公正为其重要特征 第三 由于仲裁庭的组成方式由当事人决定 仲裁员由当事 人选择 仲裁规则由当事人认可 仲裁事项由当事人授权 仲裁庭处于中立的地 位 如同中间人或公证人一样 必须在当事人的授权范围内进行裁决 因此 其 与当事人之间的关系不仅仅是决定与服从的关系 指挥与被指挥的关系 而更多 的是协调与配合的关系 这种仲裁权的独特功能是仲裁裁决公正的基础 第四 商事仲裁裁决权的公正保障与司法权的公正保证不同 司法权的公正可以通过审 级制度给予保障 即当事人对一审法院作出的判决不服可以上诉到二审法院 当 事人认为生效的法院判决有错误 在法定期间内可以申请再审 或者 法院可以 按照审判监督程序提起再审 检察院可以按照审判监督程序提出抗诉 仲裁则有 6 硕士学位论文 所不同 由于仲裁的一裁终局制度 使得仲裁裁决的公正不可能通过如司法一样 的审级制度来保障 而是要靠高素质的专家仲裁员队伍与仲裁庭的中立性 独立 性 客观性以及仲裁规则的科学性来实现 因此 商事仲裁权体现着法的公正价 值 根据以上所述以及各国仲裁立法和仲裁实践 笔者可以将商事仲裁权的概念 界定为 商事仲裁权指在法律授权的范围内 经双方当事人协议授权的仲裁庭 对所提交仲裁的当事人之间的争议纠纷作出公正裁决的权力 其内容主要包括仲 裁管辖权 程序指挥权 对证据的确定权 对争议事项的裁决权等 2 2 商事仲裁权的基本特征 特征是本质的反映 商事仲裁权的特征就是商事仲裁权区别于法院诉讼权以 及其他争议方式解决权的特点 是对商事仲裁权范畴的概括和总结 亦是商事仲 裁权的立身之本和力量之源 是商事仲裁历经数个世纪而越发显现其神奇魅力的 根据 具体而言 商事仲裁权有如下特征 1 商事仲裁权以当事人的意思自治为根本原则 商事仲裁作为一种社会争议 解决方式 其首要特征就是意思自治性 意思自治是商事仲裁的灵魂 是商事仲 裁权取得和行使的根本原则 是商事仲裁制度的基础i 意思自治作为商事仲裁 的特征和原则贯穿于仲裁程序的始终 渗透在商事仲裁制度的方方面面 并且在 本质上决定着商事仲裁程序事项的各种具体制度 首先 商事仲裁能成为解决当 事人之间争议的方式 必须源于双方的自愿 它是双方自愿的选择 仲裁庭作为 独立的第三方所拥有的审理当事人争议的权力 并非直接源于国家强制力 而是 来源于当事人双方自愿的合意授权 这种授权方式一般表现为双方当事人以口头 或者书面形式在争议发生前或争议发生后所签订的表示愿意将争议提交仲裁解决 的仲裁协议 而如果没有这种仲裁协议 当事人就不能将争议交付仲裁解决 仲 裁庭也就无权受理此种争议 因而 商事仲裁这一纠纷解决机制是以当事人的自 愿为前提和基础的 如果没有当事人的自愿合意 就没有商事仲裁的产生 其次 商事仲裁当事人的意思自治原则除了表现在选择仲裁方式上的自愿性外 它还体 现在仲裁程序中当事人所享有的广泛的自主权 当事人根据仲裁意思自治这个基 本原则 可以自行确定仲裁庭的仲裁事项 可以选择仲裁机构 仲裁庭的组成 仲裁地点 仲裁所使用的语言 仲裁过程中争议所适用的实体法律 甚至在某些 情况下当事人可以选择仲裁进行所依据的程序规则 即使一国的强制性程序规则 也可排除适用 而替代以当事人自己的规贝j i t 9 j 商事仲裁作为解决社会争议的机 制 一般被认为是当事人自己的创造 仲裁程序的所有内容一般情况下均可以由 当事人自由选择和决定 商事仲裁体现出显著的意思自治性 这种意思自治性就 7 论商事仲裁权 是当事人在商事仲裁程序中享有广泛意思自治权的表现 商事仲裁的意思自治性根源于自由契约或契约自由原则 当事人双方选择以 仲裁方式对争议加以解决 进而达成仲裁协议 这本身就是一种契约的订立 而 且 依法成立的契约 在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力i 加 所以其 后所进行的仲裁程序完全就是遵照当事人先前所达成的契约行事 此外 仲裁协 议是整个仲裁程序的基石和指挥棒 而仲裁协议本身就是一种契约 仲裁协议的 契约自由原则体现为仲裁程序中的意思自治性 有学者对仲裁协议的契约性进行 过明确的表述 该条款 仲裁协议 与其他各条款 主合同中的其他条款 有着 完全不同的性质 其他条款规定的都是当事人相互问承担的义务 而仲裁条款规 定的不是一方当事人对另一方当事人的义务 它是双方当事人的协议 即如果产 生了一方当事人对另一方当事人的义务的争议 则这些争议将由他们自己成立的 法庭解决 仲裁协议与主合同的其他内容的一个实质性区别是 合同当事人之间 相互承担的义务一般不能予以强制执行 违反此项义务只能请求损害赔偿 仲裁 条款则可以由仲裁法规定的机构予以强制执行 1 1 1 所以 我们可以看到 仲裁 协议实质上就是一种合同或契约 仲裁的意思自治原则就根源于契约自由原则 但是 商事仲裁权中的意思自治原则是相对的 有限制的 体现绝对意思自 治原则的争议解决方式是调解或协商 较为严格限制当事人意思自治原则的争议 处理方式是法院诉讼 商事仲裁是介于调解或协商和法院诉讼之间的体现相对意 思自治的争议解决方式 商事仲裁意思自治原则的相对性是仲裁作为一种有效地 解决当事人争议之机制的前提 是商事仲裁体系得以建立的基础 是商事仲裁区 别于其他解决非诉讼争议方式而成为除法院诉讼之外的解决纠纷的重要方式的根 源 商事仲裁意思自治的相对性 就是商事仲裁具有强制性的体现 它根源于商 事仲裁制度的本质 是商事仲裁具有司法权性的表现 商事仲裁的意思自治相对 性主要体现在两个方面 第一 是仲裁程序的开始和进行 这一阶段当事人意思 自治原则的相对性 即意思自治受到限制 根源于当事人的意思自治本身 因为 仲裁程序的开始虽然以当事人在争议发生前或争议发生后自愿签订的仲裁协议为 前提 但是一旦当事人以书面协议约定以仲裁方式解决争议 他们就开始受到仲 裁协议的约束 此时 当事人就只能以仲裁方式解决双方的争议 一般不能到法 院进行诉讼 并且在仲裁进行中 当事人必须按照仲裁协议的内容进行仲裁 除 非双方一致同意更改 也就是形成新的仲裁协议 否则仲裁的过程完全按照仲裁 协议的规定进行 如果一方当事人拒绝参加仲裁程序 受理争议的仲裁庭有权进 行缺席审理 作出缺席裁决 第二 是仲裁的执行方面 仲裁庭所作出的仲裁裁 决 依据法律规定具有强制执行性 当一方不履行裁决时 另一方可以要求法院 进行强制执行 根本不予考虑另一方当事人的意愿 商事仲裁的意思自治相对性 在执行方面的表现 根源于国家的意志 即由体现国家意志的法院协助仲裁裁决 的执行 这是国家法律对商事仲裁制度合法性的确认 由此 我们可以看到 意 思自治原则虽然是商事仲裁制度的首要特征 但是这一特征在商事仲裁的运作中 并不是绝对的 而是相对的 有限制的 2 商事仲裁权的民间性 民间性是商事仲裁权的一个重要特征 由于仲裁所 审理的事项属于民商事纠纷 是广义的私权纠纷 一般不涉及国家的公权力 当 事人对于这类纠纷享有自由处置权 这种特点使得当事人双方在法院诉讼这种社 会争议解决方式之外而另行指定独立的第三方处理他们之间的争议成为一种可 能 仲裁由此而成为当事人所选择的另一种争议解决方式 法院诉讼代表国家对 社会是非进行裁断 仲裁却是纠纷当事人之间在法院诉讼之外私下解决纷争的手 段 同时 市场经济是法治经济 契约经济 必须尊重经济主体的自主 自愿 自治 自决 商事仲裁的民间性是经济主体意思自治 行为自主 纠纷自决原则 的体现 也是法制民主精神的体现 由此可见 商事仲裁的民间性正是仲裁与法 院诉讼的根本区别 回顾仲裁的发展历程 在国家 法院诉讼出现之后 商事仲 裁机制的民间性特征便一览无余 商事仲裁的民间性体现在商事仲裁的方方面面 它不仅是商事仲裁与法院诉 讼相区别的根本标志 而且深深地烙印于商事仲裁制度的具体运行之中 处理商 事仲裁案件的仲裁机构属非官方的民问机构 它们通常附设于各国的商会组织或 者其他的民间团体 或者由律师协会 法学会等民间机构组建 参与解决当事人 争议的仲裁员大多数是律师 法学教授 经济学教授或工商界专家等民间专业人 士 即使某些仲裁机构也吸收少量政府官员甚至现任法官担任仲裁员 但他们是 以民间个人身份出现 并不代表官方 在商事仲裁案件的法律适用中 在当事 人的授权下 仲裁庭可以不适用国家的任何法律 而依据公平原则和商业惯例进 行审理 即所谓的友好仲裁 而这种公平和商业惯例是在长期的商事交易过程中 形成的 具有超国家性和超阶级性 以及突出的民间性 在商事仲裁过程中 当 事人所遵守的仲裁程序 或者是由当事人自己确定的程序规则 或者是当事人所 选择的仲裁机构的仲裁规则 均不是由国家制定的 也不是国家意志的直接反映 具有鲜明的民间性 同时 仲裁的民间性与仲裁的意思自治原则一样 是有限的 相对的 这种 有限和相对主要体现在商事仲裁是国家法律所认可的一种纠纷解决方式 商事仲 裁裁决具有强制执行力 商事仲裁与法院诉讼一样都是具有终局裁断力的社会冲 突解决手段 因而商事仲裁具有准司法性 商事仲裁的这种有限 相对的特点在 本质上根源于商事仲裁制度本身所具有的司法权性 商事仲裁虽然具有显著的民 间性特点 然而商事仲裁不可能是完全民间性的 因为商事仲裁不可能存在于法 律的真空之中 任何商事仲裁制度都不可能脱离某一国家的法律体系而存在 从 某种意义上来说 如果缺乏一定法律体系的调整或控制 商事仲裁制度的进行是 9 论商事仲裁权 不可能的 商事仲裁和法院诉讼一样依靠国家强制力来保证裁决的执行 它具有 法院诉讼的最大优势 即具有国家强制力的协助 因此 商事仲裁的民间性是有 限制的 相对的 3 商事仲裁权的国家司法权性 由于商事仲裁权产生的基础是当事人的授权 而非国家司法权 仲裁庭本身又是具有民间性的机构 所以在仲裁过程中 仲裁 庭无权实旖保障仲裁程序顺利进行的各种强制措施 也无权对仲裁裁决给予强制 执行 因此 要保障仲裁权的实现 国家司法权的支持与监督是不可或缺的 纵 观商事仲裁的发展历史 当国家对仲裁制度进行立法 从法律上确认仲裁作为争 端解决机制的性质之后 仲裁便开始具有了国家司法权性 虽然仲裁是当事人自 我选择的争端解决方式 是否仲裁及仲裁庭所审理的仲裁事项 仲裁机构的选择 仲裁庭的组成 仲裁地点 仲裁所使用的语言 仲裁过程中争议所适用的实体法 律 甚至在某些情况下仲裁程序规则的选择 均可以由仲裁当事人双方合意确定 但是我们必须看到 当事人选择仲裁程序的目的是为了解决纠纷 为了能够得到 可以执行的裁决 彻底解决相互之问的纠纷 而当事人的这些目的 只有依靠仲 裁司法权性才能解决 仲裁具有司法权性 主要表现在仲裁裁决具有强制执行力 仲裁案件经仲裁庭审理后 所作出的裁决对争议双方当事人均有约束力 即使当 事人对裁决不服 也不得向任何行政机关和法院申诉或者寻求其他救济手段 而 且 如果败诉方不主动执行仲裁裁决 胜诉方可以向有管辖权的法院提出执行裁 决申请 法院应予以强制执行 赋予仲裁员以审理和裁断争议的权限 或者以国 家强制力执行仲裁裁决 是基于执行地国内法律认可的结果 j 仲裁裁决的强制执行性表明了商事仲裁制度具有国家司法权性 所谓司法 亦称法的适用 是指国家司法机关依照法定职权和程序 具体运用法律来处理案 件的专门活动 仲裁裁决的强制执行 是依靠法院进行的 法院是代表国家强 制力和国家意志的国家机关 因而仲裁裁决执行中的特点是商事仲裁制度具有国 家司法权性的表现 另一方面 一种成熟和健全的社会争议解决方式 其裁决必 须具有可强制执行性 仲裁与其他非诉讼解决争议方式的主要区别 就是仲裁能 够产生对当事人具有法律约束力的裁决结果 1 5 l 并且在国家形成后 社会中合法 的裁决执行力只能是国家强制力 因为国家不可能容忍在社会中存在其他强制力 的情况 在司法方面 国家法院就是这种强制力的行使机关 所以商事仲裁制度 必须寻求法院的协助 以法院的国家强制力来执行仲裁所形成的裁决 因此 商 事仲裁必然地具有司法权性 这是商事仲裁的必然归属 是商事仲裁得以存在的 依据之一 是商事仲裁健康发展的后盾和保证 1 0 硕士学位论文 2 3 商事仲裁权的权源 当事人的意思自治是商事仲裁制度的首要原则 因此 商事仲裁权最基础和 重要的权力来源就是当事人的授权 即没有双方当事人的授权不可能产生商事仲 裁权 这也是商事仲裁和法院诉讼的根本区别之一 其次 商事仲裁权另一个权 力来源是法律的规定或者说是法律的授权 1 当事人授权 当事人的授权是一个过程 经历了从理论上的授权到实际授 权的过程 换句话说 当事人通过仲裁协议这一理论上的授权和以当事人申请仲 裁为表现形式的实际仲裁授权 构成当事人授权的全部内容 仲裁协议是双方当事人之间的契约 是双方当事人对他们之间己经发生或可 能发生的争议提交仲裁的约定 这种约定在此时并未实际实施 双方当事人并未 与仲裁庭发生任何关系 仲裁庭也并未因此而取得仲裁管辖权 但仲裁协议对仲 裁权的基础作用 突出地表现为它是授予仲裁庭仲裁管辖权的根据 是当事人授 权的最初表现形态 仲裁协议虽仅仅是一种理论上的授权 但它却是商事仲裁权 理论与实践不可或缺的根本 没有仲裁协议或者仲裁协议因瑕疵而无效 均不可 能合法地授予仲裁庭仲裁权 仲裁庭也不可能因此而拥有仲裁管辖权 从仲裁协 议本身的特点来看 通过仲裁协议这种方式的授权仅仅是一种理论上的授权 即 仲裁期待权 因为只有仲裁协议并不能使仲裁庭实际地拥有仲裁权 通过有效的 仲裁协议 双方当事人获得了以仲裁方式请求保护其合法权益的权利 即仲裁请 求权 由于仲裁请求权是请求仲裁庭解决纠纷的权利 因此 只有在双方当事人 就所约定的仲裁事项实际发生了争议 并且该争议无法以调解方式解决时 仲裁 请求权才显示出其存在的价值 才能使理论的授权向实际的授权转化 仲裁授权也是一种实际的授权 是因为通过仲裁授权使仲裁庭真正拥有了仲 裁管辖权 由于仲裁协议只是为仲裁庭享有仲裁管辖权提供了一种可能性 要使 这种可能性成为现实 使仲裁庭真正拥有仲裁管辖权 并对当事人之间的争议进 行审理和裁决 就必须通过当事人实际的仲裁授权 仲裁授权是当事人具体仲裁 权利的内容之一 是当事人根据仲裁协议直接或间接地授予仲裁庭实施某些为解 决纠纷所必须的权力的一种权利 在仲裁实践中 当事人一般是通过选择某仲裁 机构的仲裁规则或适用其他的仲裁规则来表明 他服从于仲裁庭根据仲裁法律或 仲裁规则已拥有的解决某一纠纷所必须的权力 然而 对于仲裁权最初形态的仲 裁管辖权来说 尽管仲裁协议是仲裁管辖权的基础 但仲裁授权是最直接的授权 所以 作为当事人的权利 仲裁授权贯穿于仲裁程序的始终 它既包括对仲裁庭 仲裁管辖权的授予 也包括对仲裁庭由仲裁管辖权所衍生的其他纠纷解决权的授 予 授予仲裁庭仲裁管辖权是通过一方当事人向仲裁庭申请仲裁来实现的 根据 仲裁规则的规定 仲裁申请是向仲裁委员会等仲裁机构递交仲裁申请书 但是 论商事仲裁权 当事人将仲裁申请书递交给仲裁机构 并不意味着法律允许或者当事人授权仲裁 机构对所发生的争议进行裁决 这只是仲裁程序的一种形式 申请仲裁的关键是 向仲裁庭提交含有授权意义的仲裁申请书 同时 在仲裁实践中 当事人的仲裁 授权必须遵循的原则是 当事人实际授权的仲裁请求必须属于仲裁协议的范围 否则 仲裁授权不能使仲裁庭实际拥有仲裁管辖权 总之 当事人授权使仲裁管 辖权产生的基础 只有经过理论的授权到实际的授权 才能导致仲裁庭仲裁管辖 权的产生 仲裁庭才能合法地拥有对当事人之间争议的仲裁权 2 法律规定或法律授权 商事仲裁权同其他任何类型的权力一样 只有在具 备法律保障的条件下 才有实现的可能和意义 正如前文所述 商事仲裁虽然是 一种充分尊重当事人意思自治的纠纷解决方式 但是这种意思自治也不是毫无限 制的 绝对的意思自治 是有限制的 相对的意思自治 仲裁中的当事人意思自 治不能违背法律的强制性规定以及公共秩序 否则 当事人的约定将被法律认为 无效 也就是说 违背法律的强制性规定和公共秩序的当事人仲裁授权是不能产 生商事仲裁权的 只有当事人授权和法律授权同时肯定的授权行为 才能够实际 地赋予仲裁庭仲裁管辖权等商事仲裁权 在肯定商事仲裁合法性的国家 通常都是以立法的形式明确商事仲裁的法律 地位 这也是商事仲裁立法授权的基础性前提 立法中对仲裁的法律授权条款 一般可以概括为两个方面 一是授予仲裁庭某些纠纷的仲裁管辖权 二是对仲裁 庭的仲裁管辖权进行一定的限制 法律对仲裁庭的商事仲裁管辖权等仲裁权的授予 即法律授权 常常是通过 一些法律文件中肯定适用仲裁方式解决纠纷的合法性来实现的 或者说 一个国 家的法律体系中只要存在有关商事仲裁方面的立法或条款 就表明了这个国家对 商事仲裁方式的肯定 这种以法律肯定仲裁的做法也是仲裁方式能够得以适用并 逐步发展到今天的根源和基础 目前 在世界范围内 各国以立法肯定商事仲裁 的方式是多种多样的 例如 英国 瑞典等国家都制定有专门的商事仲裁法 法 国 德国 日本等一些国家则是将商事仲裁立法作为专门的一章规定在民事诉讼 法中 1 6 在我国 通过立法授予仲裁庭以商事仲裁管辖权的表现就是1 9 9 5 年实 施的 仲裁法 1 9 9 9 年1 0 月1 日实施的 中华人民共和国合同法 也以法律的 形式确认了商事仲裁在我国的合法地位 该法第1 2 8 条规定 当事人不愿和解 调解 调解不成的 可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁 当事人没有订立仲 裁协议的或仲裁协议无效的 可以向人民法院起诉 当事人应当履行发生法律效 力的判决 仲裁裁决 调解书 拒不履行的 对方可以请求人民法院执行 这一 条款确认了仲裁作为解决纠纷的主要手段之一 只要双方当事人达成了合法有效 的仲裁协议 即可以通过仲裁方式解决他们之间的纠纷 这也就肯定了仲裁裁决 具有与法院判决同等的法律效力 硕士学位论文 同时 法律也从商事仲裁适用范围的角度对商事仲裁权进行了限制 这在很 多国际性商事仲裁公约和一些国家的商事仲裁立法中都有明确体现 例如 纽约 公约 规定 缔约国承认和执行仲裁裁决的义务只适用于根据本国法律属于商事 的法律关系一一无论契约与否 所引起的争议