21种工伤疑难问题解析.doc

21种工伤疑难问题解析在现行工伤保险法律框架下，目前对工伤认定问题仅有国务院颁布的工伤保险条例和人社部的工伤认定办法作为依据，而其规定虽然较修订前有较大进步，但我们认为新规定还是不能适应日益复杂的工伤认定的需要，在创建和谐社会的今天，必然会给劳动保险行政部门对工伤事故的处理带来了困惑，也一定程度上阻却了伤亡职工的权利救济。为最大限度地保护伤亡职工的合法权益，及时、有效地实现伤亡职工的权利救济，本文试从当前工伤认定行政案件存在的21种疑难问题入手，进行粗浅分析一、在校生勤工俭学是否属劳动关系在校生指的是全日制、脱产学习的初、高、大学生。当前，学分制实施后，在校生的范围明显扩大，函授生、在读研究生、在读硕士、博士等虽是在校生，但是，他们均可兼职。那么，在校生在打工期间与用人单位是否建立劳动关系以及学生在打工期间的合法权益受到损害后如何给予保护等问题已经成为社会关注的焦点。我们认为：一般情况下，在校学生的打工行为不是劳动法意义上的劳动者。1995年劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见(劳部发1995309号文件)第12条明确规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”因此，在校学生肯定也就不受劳动法的调整和保护。“309号文件”目前仍有法律效力。另外，在校学生也不是2003年劳动部颁布的关于非全日制用工若干意见的规定中的劳动者。该规定指的非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式，是灵活就业的主要方式。在校学生打工根本不是择业行为，更不是就业行为。同时该规定明确，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。在校学生不是就业，当然也不可能去办理录用手续，就是去了，行政部门也不可能受理。对于在校学生打工发生的纠纷，劳动争议处理机构也是不予受理的。如果将在校学生纳入这一规定进行规范，就会和现行制度发生全面的冲撞。因此，从我国法律上讲，打工的在校学生是雇佣关系意义上的劳动者，受一般民事法律关系的调整。在校学生打工，如果其人身权、财产权受到侵害时，可以依照我国民法通则、合同法等相关法律规定主张自己的权利。但是，有以下几种情况需要注意：对于家庭确有困难，为凑学费中途辍学打工的学生，应该以事实劳动关系存在进行处理；对于在企业自办学校就读的学生，他们发生伤害事故后，可参照工伤进行认定；对于函授生、在读研究生、在读硕士、博士生兼职工作应视为劳动关系存在。【案情】刘某为高中学生，2010年暑假，到王某的工厂打工，双方约定工资为按件计酬。2010年8月6日，刘某在加工食品时，被机器压伤右手后花去医疗费用3800多元。此后，因外伤疤痕挛缩，造成右手活动受限，刘某再次住院，花去医疗费用3500多元。经司法鉴定中心鉴定，刘某损伤为十级伤残。因赔偿事宜，刘某向当地劳动行政部门申请劳动争议仲裁，劳动争议仲裁委员会以其系在校学生其与王某之间未形成劳动关系为由未予受理，刘某遂诉至法院请求处理。法院最终判令王某赔偿医疗费等各项损失的40%，即10000余元，并赔偿精神抚慰金600元。【案例分析】原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）第12条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，”。由此可知，在校学生打假期工，与用人单位之间发生的争议不属于劳动争议。虽刘某不能申请劳动争议仲裁，并不等于王某不需要承担责任。侵权责任法第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘某与王某之间形成的是一种劳务关系，刘某系提供劳务者，法院根据具体的案情按照过错原则处理本案，是正确的。二、用工单位不适格的问题用工单位不适格的问题可分两种情况：一是使用童工的；二是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤消登记、备案的单位。对于第一种情况，不属于劳动法管辖的范围，应参照更加严重的赔偿标准，以人身侵害赔偿处理，但其赔偿标准不得低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇。对于第二种情况，无营业执照或者未经依法登记、备案的用工主体不是真正法律意义上的企业和个体工商户，其只是以个人身份在雇佣人员，不属于用人单位。因此其雇工在工作中受伤，亦不能适用工伤认定。以上伤亡事故的人身损害赔偿可以通过民事诉讼途径来解决，由出资人或主要投资者承担民事保险赔偿责任。对于村委会经营问题，一个主要问题就是村委会并不是合法用工主体。但现在的实际情况就是，村委会虽无用工资格，但它已经是一个经济实体，并负管理职责，对其所并用的员工，应视为存在劳动关系。【案情1】2005年7月8日，小杨在被告车间内使用机器时，左手臂受伤。到厦门市集美区后溪卫生院治疗，经诊断为左尺桡骨中下1/3处双骨折，小杨先在后溪医院门诊12天，病情恶化后又住院治疗15天，医生建议要加强营养并在术后一年内取出内固定器材。被告在支付了医疗费用后，拒不赔偿原告的其他损失。于是小杨到法院提出诉讼，请求判令被告支付生活费、续疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计15000元；支付一次性伤残赔偿金41078元，同时要求被告承担伤残等级鉴定费用850元。而根据司法鉴定的结论，小杨的伤残等级为九级。被告厦门某洗涤有限公司辩称：小杨系童工，没有就业资格，不能享受一次性伤残赔偿金。要求支付生活费、营养费等也是没有依据的，伤残鉴定费用因原告继父报名时隐瞒实际年龄，应自行承担。【案例分析】集美区法院认为，原告和被告之间的事实劳动关系因原告系未成年人而无效，但依法律规定，未成年人的合法权益受法律保护。被告在用工时，未尽实质审查义务，非法雇用童工，致原告受到伤害，应赔偿原告因此所受到的合理损失。根据劳动和社会保障部颁布的非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法规定，童工受到事故伤害的，应支付在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费305元；一次性赔偿金即按其伤残等级九级的赔偿费用41078元。另外，法院参照厦门市实施工伤保险条例规定，要求被告依据实际损失予以小杨护理费810元、住院伙食补助费900元、营养费500元，总共合计43593元。【案情2】2009年6月，车芳与一家公司签订了为期一年的劳动合同。一个月后，车芳在为公司送货款中不幸因车祸受伤，不仅花费了3万余元医疗费用，还落下8级伤残。可直到车芳请求公司给予工伤赔偿时，才知道公司早在与车芳签订劳动合同时，便已经被依法吊销了营业执照，公司以此为由拒绝了工伤赔偿。法院审理认为，车芳仍有权要求公司给予工伤赔偿。其一，车芳可以按工伤保险条例获取赔偿。该条例第六十三条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”其二，车芳也可以依据非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法获取赔偿。非法用工单位伤亡人员是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。本案情形当属其列。对由此导致的伤残后果，该办法规定：职工或童工受到事故伤害或患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照工伤保险条例规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付；一次性赔偿金按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的 8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍；受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。车芳可以要求劳动保障行政部门、劳动争议仲裁机关、人民法院处理。一是单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属可以向劳动保障行政部门举报。经查证属实的，劳动保障行政部门应责令该单位限期改正。二是伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。在对劳动争议仲裁机关的仲裁不服的情况下，车芳还可以向法院提起诉讼。【案情3】三、离退休人员在工作时间内受伤是否适用工伤保险条例对于这个问题，劳动部门形成两种不同意见。一种意见认为，我国民法和劳动法分属不同的部门法，雇佣关系属民法调整，劳动关系属劳动法调整。离退休人员与新工作单位的关系认定为雇佣关系，在受聘期间因工受伤不适用工伤保险条例，可建议当事人提起民事诉讼。另一种意见认为，宪法规定了公民有劳动的权利义务，现行法律只对劳动者年龄的下限作出规定，对劳动者年龄的上限未作规定，不能因其离退休职工就否定其劳动身份。根据中共中央办公厅、国务院办公厅转发的中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见(中办发20059号文件)关于“离退休专业人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决”的规定和劳动和社会保障部发(1995)309号关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见概述中规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。该规定中的“劳动者”是指劳动法律意义上形成劳动关系的劳动者，并不包括已经办理正式退休手续并享受养老保险待遇的职工。因此，退休职工在享受了职工养老保险待遇的情况下，其与再就业时的用人单位之间形成的用工关系不构成劳动关系，这种用工关系更符合民事雇佣关系的特征。因此我们认为这部分劳动者一旦发生伤亡事故，不应适用工伤认定程序，再由社会工伤保险基金承担伤残保险义务，应当通过民事诉讼程序，按民事侵权法律关系的有关规定予以救济，由用人单位作为赔偿义务人承担法律责任。【案情】李某是成都某厂职工，2003年10月，因企业破产办理了退休手续，在省社保局享受基本养老保险待遇。2007年4月，李某经人介绍到一公司务工，当年9月，他在工作中不慎受伤并提出工伤认定申请，成都市劳动和社会保障局认为，依照相关规定，退休人员在务工中发生的伤害事故，劳动关系不确立，故不属于劳动法及相关法规的调控范围的规定，李某所受伤害性质不属于工伤或不视同工伤。由于不服此决定，李某向法院提起诉讼。法院一审认为，依照相关规定，李某与现公司是存在事实劳动关系，受到的伤害应享受工伤保险待遇。判决撤销市劳保局决定，并责令劳保局重新作出工伤认定决定。宣判后，现公司不服提起上诉，成都中院终审认为，认定工伤的前提是职工与用人单位之间存在劳动关系。而依照相关规定，李某与该公司形成的用工关系不属于工伤保险条例调整的劳动关系范畴，不应认定为工伤，故市社保局作出李某所受伤害性质不属于工伤的认定决定正确。审理此案的成都中院法官表示，退休且已享受养老保险待遇，就意味着其已享受了国家提供的相应社会保障和福利，再次被聘用与用人单位就不能建立劳动法意义上的劳动关系。四川省劳动和社会保障厅更是明确规定，退休（含退职）人员在务工中发生的伤害事故，其劳动关系不确立，不属于劳动法及相关法规的调控范围。另外，法官还指出，未享受退休待遇的超龄农民工因工受伤的认定与已享受的应有所区别，可视具体情形适用工伤保险条例予以认定工伤，以更充分保护弱势群体农民工的权益。对此，金牛法院就曾向市社保局发出司法建议，提出应将已享受养老保险待遇的城镇退休人员与未享受养老保险待遇的农村雇工的区别对待。另外，按照法律规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，向法院提起诉讼的，法院按劳动关系处理。四、员工受领导指派陪客户吃饭受伤能否认定工伤这种情况要区分对待。员工陪客户吃饭，如果不涉及饮酒的情形，可按照因公外出情形对待。但是，如果因为吃饭过程中因喝酒而发生事故，低于20毫升可以根据情节确定是否为工伤，高于80毫升的为醉酒，不以工伤认定。【案情】2004年11月19日下午，六安市供电公司在霍山县供电调度所召开电网电压调整协调会，霍山供电公司职工汪某与单位领导也参加了会议。4时30分协调会结束后，汪某受领导安排，陪客人就餐。吃饭前，汪某陪客人打牌娱乐，其间，汪某突感不适，当即被送往医院，经诊断为高血压导致脑干出血，经抢救无效死亡。2004年12月15日，霍山县供电公司申请霍山县劳动和社会保障局认定汪某死亡性质是否属工伤。2005年8月23日，该县劳动和社会保障局作出工伤认定决定书，认定汪某死亡不能视同工伤。汪某妻子不服，申请复议。霍山县政府以劳动和社会保障局未告知申请行政复议的部门和期限等为由，撤销工伤认定决定书。2005年11月6日，该县劳动和社会保障局再次作出工伤认定决定书，认定“汪某发病时不在工作岗位，也不是在工作，而是在工作以外的就餐场所，且是在打牌时突发疾病死亡，不是在工作岗位发病死亡”，故不能认定为视同工伤。汪某妻子再次申请复议，六安市劳动和社会保障局维持了霍山县劳动和社会保障局的工伤认定决定。汪某妻子不服，将霍山县劳动和社会保障局告上法院。【判决】霍山县人民法院经审理认为，工伤指职工在工作中发生的或与工作相关的人身伤害。一般来说，突发疾病死亡不属于工伤，但为了突出对劳动者的保护，立法上将符合一定条件突发疾病死亡视同工伤，工伤保险条例规定：“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤。”汪某在工作时间受领导安排陪客人就餐，属从事与单位利益有关的工作。下午4时30分正是工作时间，如汪某不陪同客人吃饭，在上班时死亡应视同工伤，而受领导安排陪客人就餐死亡如不能视同工伤，对汪某则显失公正。因此，法院遂判决撤销霍山县劳动和社会保障局的第二次工伤认定决定书，将汪某死亡视同工伤。五、上下班途中出现违章行为受伤如何认定工伤职工上下班途中出现违章行为，主要应参考交通警察部门对于交通事故责任是如何认定的，如果职工负主要责任，那么是无法认定工伤的。对于那些发生交通事故且未当场报警的，多见于单车事故及逃逸事故，当事人为了申报工伤，采取事后报案的方式获得公安交警部门的证明，此类证明能否作为证据？根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定对于行政证据做了比较详尽的规定，上述证据不符合证据成立的三要素（真实性、关联性、合法性），其只能视为是当事人的陈述，其传来证据的特性，不能独立作为事故发生的证明。【案情】周某是重庆市江津区某公司职工，2012年6月1日凌晨1时左右，周某下班驾驶摩托车回家途中，因道路路面施工发生侧翻，导致周某受伤。经江津区公安局交通巡逻警察支队认定，周某对该起事故负主要责任。2012年8月3日，重庆市江津区人力社保局依法认定周某不属因工受伤。【案情分析】根据2011年1月1日起修订实施的工伤保险条例第十四条第六项的规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，才可认定为工伤。也就是说，上下班途中受伤要认定为工伤必须同时符合两个条件：第一，必须是交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡或者火车事故伤害；第二，受伤职工在该起事故中承担同等或同等以下的责任。在该起事故中，周某虽然是下班途中发生交通事故受伤，但是主要责任方，故不予认定为因工受伤。六、不可抗力因素造成的伤害能否认定工伤对于在工作期间发生自然灾害等不可抗力因素致使职工身体受到伤害是否算工伤，法律并没有明确规定，但也没有将这种情况排除在外。因此，在工作时间和工作区域内发生地震等非人力所能抗拒的意外灾害而出现的伤亡事故，可以参照工伤保险条例第十四条第七款之规定，理解为法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形，视同紧急避险。此外，因工到地震等自然灾害等灾区出差期间发生地震而伤亡或者下落不明的，根据工伤保险条例的规定，也应当认定为工伤。【案情】2007年4月17日下午7点半左右，广东省中山市沙溪镇某花园在建工程施工工地发生一起惨剧：因龙卷风的突然袭击，该工地吹起了猛烈的风，该工地38岁湖北籍保安李某于是出来巡逻，看看有没有损失，不料楼盘围墙突然倒塌，把李某压倒在墙下。工地的其他工人见状急忙把李某从砖头里扒出来，送到中山市中医院抢救，因伤势过重，李某抢救无效死亡。 后中山市劳动和社会保障局认定为工伤死亡。 七、职工用假身份证参加工伤保险，因工受伤后能否认定工伤根据工伤保险条例的相关规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，可以认定为工伤。职工在单位工作，因工受伤，其受伤的情形符合相关条款的规定，应当认定为工伤。虽双方没有签订书面劳动合同，但当事人已根据原告要求在规定的岗位上工作，故存在事实劳动关系。伤者在参加工作时虽提供了他人的身份证，但实际受伤的是其本人，而非他人，且是因工作原因造成伤害，应当认定为工伤。但是，虽然当事人受到的伤害应认定为工伤，但其冒用他人身份证应聘的行为也是一种违法的行为。【案例】2006年11月，当事人吴欢用他人的身份证参加某电器公司的招工面试，于第二天进入该公司工作，当时双方未签订书面劳动合同。几天后，吴欢在该电器公司工作时，左眼受伤，经诊治诊断为左眼角膜穿通伤、左眼外伤性白内障等。2007年11月，吴欢向劳动部门提出工伤认定申请，劳动部门经审查材料后，于2008年3月作出了吴欢构成工伤的工伤认定决定书，并送达给双方当事人。电器公司不服，向政府申请行政复议，后政府维持了劳动部门的工伤认定决定。该电器公司仍不服，向法院提起了行政诉讼。法庭开庭时，原告电器公司诉称，第三人吴欢假冒他人身份证件来其处应聘，其与原告不存在真实有效的劳动关系，该欺诈行为所构成的伤害不应属于工伤，故请求法院判令撤销被告劳动部门所作出的工伤认定决定书。被告劳动部门辩称，按照有关法律规定，经调查，应认定电器公司职工吴欢在单位工作时，左眼受到伤害为工伤，当事人进入原告公司时虽然使用了他人的身份证，但不能否认原告与吴欢之间存在劳动关系，吴欢受伤是因工作原因而非所谓的“欺诈”，认定工伤是无过错原则，故原告的理由不影响工伤认定，综上，要求法院维持工伤认定决定。南长法院经审理后认为，劳动部门经调查核实后，依据有关证据，作出的工伤认定，并无不当，原告提出的吴欢因欺诈行为造成的伤害不构成工伤的观点，并无其他依据可支持，因此维持了劳动部门的工伤认定。八、签订承揽合同受伤能否认定工伤回答这个问题首先要搞清楚承揽合同是怎么回事，与劳动合同又有什么区别。比如A公司与B公司签定了委托合同，也就是说A公司委托B公司做一件事情，那么B公司与其找的相关人员存在的是雇佣关系。这期间职员出了事，因为职员是B公司找来的，如果如果职员自身没有错，那么将由B公司承担全部责任，但是，做为委托方A公司，也要负连带清偿责任。以后再由A公司向B公司追偿。用通俗的话说加工承揽合同就是说我向你提供样品，由你组织人马来为我生产加工，完成特定的某一部分的生产合同。这样的合同中，你是没有自主权的。并且你必须按我给出的样品,时间要求严格生产，达不到我的要求就是违约。另外，你所组织的员工不直接与我发生经济关系，他们只对你负责，我只与你结算，你与我是两个独立的概念。还有一点是我可以除你之外再和更多的同样的团体签定这样的合同。而委托合同是一种代办，我委托你以后，那么你就代表我来完成某一目标，或为达成某一目的而进行所有活动。在这样的合同中，你是有自主权的，你对外所做的事情是经过我授权的，也就是授权你代表我行使某种权利或为达到某种目的的一种合同。你在合同之后所招揽的人员，虽然是由你出面签定合同，但是费用是由我方给付。同时，这样的合同具有唯一性，我不能再与另外的团体签定同样的委托合同，否则就是违约。加工承揽合同仅仅指特定的某一部分，是有特定的某一部分的工作，是个小的，有局限性的狭义概念，所指“标的”是项目，干什么活，也就是说其标的物为针对一特定物体的劳务（有的也包含材料等特定实物），例：装修合同；而委托合同是个大的概念，包含面比加工承揽合同大的多，涵盖的领域比加工承揽更广，其所指“标的”是办什么事，标的物为针对处理一些事情的劳务，例：委托他人代领工资的委托书。从以上概念不难理解，承揽合同是只买劳动成果，具体过程怎样，是不予理会的，也就是说，它具有完成工作的相对独立性。而劳动合同则不同，它不但购买了员工劳动成果，也同时购买了员工的工作工程。所以，签订承揽合同受伤是不在劳动法的管辖范围之内的，自然不能申请工伤。关于实践中大量存在的企业租赁、承包，工程转包、分包等情况，一旦发生工伤事故，企业的租赁方和承租方、发包方和承包方、建筑工程的转包分包方和承揽方往往互相推诿，以自己不属于受伤职工的用人单位为由拒绝承担责任，劳动部门应当审查用人单位是否具有用工主体资格，即是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户。据此，实行租赁、承包的企业发生工伤事故的，如果承租方或承包方无用工主体资格，应以出租方或发包方为用人单位;建筑施工企业将建设工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，造成农民工因工伤亡的，应以该建筑施工企业为用人单位。【案情1】2005年1月10日，某五金制品有限公司有一批双层杯需要进行抛光，通过何某的介绍，某五金制品公司与董某（此时，董某与XX抛光厂存在事实劳动关系）洽谈，最后商定由董某组织人员进行加工。第二天，董某到XX抛光厂请假后在某五金制品公司的厂长带领下入厂、领料、登记身份证。董某领料后就到车间进行抛光，约11时，董某在抛光过程中被机器打伤右臂。董某于2005年3月1日向某五金制品有限公司所在地的区劳动保障局申请，要求认定其右臂受伤为工伤。区劳动保障局认为董某在完成任务过程中仅提供劳力和技术，却使用某五金制品厂的厂房、生产设备和材料，因此，认定董某与某五金制品公司存在劳动关系。董某在工作时间、工作场所、因工作原因负伤，应当认定为工伤。某五金制品公司不服，向该市劳动部门申请行政复议，市复议机关维持了区劳动保障局的认定结论。某五金制品公司收到行政复议决定书后，仍以该公司与董某是加工承揽关系，不存在劳动关系为由，向区人民法院提起诉讼，区人民法院一方面认为区劳动保障局单凭董某签领材料的证据不能证明其与某五金制品公司存在事实劳动关系；另一方面认为承揽人既可自带生产资料完成工作，也可以自己的技术和劳力完成主要工作。认定董某与某五金制品公司构成的是承揽关系，从而撤销区劳动保障局的认定决定。董某不服一审判决上诉市市中级人民法院，市中级人民法院认为某五金制品公司需要熟练抛光工序的技术工人抛光一批杯子，而技术工人董某与某五金制品公司的厂长商定工作要求与报酬后，经厂长同意进入指定位置进行商定的工作，接受某五金制品公司的管理，从而与某五金制品公司之间形成劳动权利与劳动义务关系；虽然董某与某五金制品公司未签订劳动合同，但事实上与某五金制品公司已形成事实劳动关系，已成为某五金制品公司的生产成员，并为该公司提供有偿服务。董某在工作时间、工作地点、因工作原因受到伤害，其受伤的情形，符合工伤保险条例第十四条第（一）款的规定，应认定为工伤。另一方面，市中级人民法院认为承揽合同的承揽人的工作应具有独立性，根据中华人民共和国合同法第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作”的规定，“设备、技术、劳力”是承揽人在完成工作过程中的法定义务。董某按照某五金制品公司的安排从事该公司生产过程中的抛光工作，使用的设备是某五金制品公司的，其提供劳务的本身具有从属性，不符合承揽合同的特点。因此，董某与某五金制品公司之间没有承揽合同关系。综上，市中级人民法院作出终审判决，撤销一审判决，维持区劳动保障局作出认定为工伤的决定。【案例评析】正确判断劳动关系与承揽关系，是受理工伤认定的前提。根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，董某与某五金制品公司符合劳动关系的主体资格；董某进入该公司工作场所进行该公司安排的生产活动，受该公司的管理并由公司支付报酬；对双层杯抛光是该公司的业务组成部分，所以董某与该公司构成事实劳动关系。由于董某以某五金制品公司的厂房、生产设备、材料进行生产，不具备中华人民共和国合同法第二百五十三条第一款规定的“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作”要件，所以董某与某五金制品公司不构成承揽关系。这种情况下，应受理其工伤认定申请并作出工伤认定决定。【案情2】姚某系某建筑工程分包人，没有取得建筑资质证照。2007年3月1日，小汤被姚某招为某建筑工程建筑工人，双方没有订立书面劳动合同。2007年6月16日,小汤在姚某分包的建筑工地做工的过程中受伤。小汤在向劳动保障行政部门申请工伤认定的过程中与发包人引发争议。小汤于2007年7月30日向劳动争议仲裁委员会提出申请确认劳动关系。劳动争议仲裁委员会认为，姚某无建筑资质证照，姚某与发包人间签订的建筑工程分包合同属发包人企业内部施工管理合同。小汤的用工主体是发包人。小汤的劳动岗位具有稳定性、长期性，劳动行为接受姚某统一指挥和管理，具有从属性。仲裁庭确认小汤与发包人构成事实劳动关系。【案例评析】1、本案例争议的焦点有二：一是姚某与发包人订立的建筑工程分包合同是企业内部施工管理合同，还是工程承揽合同；二是小汤与姚某构成了劳务关系，还是与发包人构成了事实劳动关系。2、根据中华人民共和国合同法第二百七十二条第三款第一目的规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，中华人民共和国建筑法第二十九条第三款的规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。应当认定姚某与发包人签订的建筑工程分包合同属发包人企业内部施工管理合同，姚某属发包人内部施工管理负责人。3、根据劳动法第二条的规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包另承担用工主体责任”。应当认定发包人系小汤的劳动用工主体。4、小汤在姚某分包的工程工地做工，劳动岗位具有稳定性，工作内容具有建筑工程业务专业性，劳动行为具有从属性，构成与发包人形成劳动关系的形式和实质要件。应当认定小汤与发包人构成事实劳动有关系。九、义务帮工和雇佣关系能否申请工伤义务帮工受伤可理解为无因管理之债。无因管理之债是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行的管理或者服务的事实行为，该事实行为所产生的债务称之为无因管理之债。无因管理是无因管理之债的发生根据，无因管理之债是无因管理的效力，其内容是管理人与本人享有的权利和负担的义务。对于这类问题的处理，一半通过协商方式结果，协商无果可以向人民法院提起行政诉讼。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释第十四条第一款明确规定“ 帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”关于义务帮工赔偿纠纷我国法律规定所依据的是无过错责任原则，因此只要存在义务帮工关系，并且是在帮工活动中所造成的损失，被帮工人应当承担赔偿责任。【案情】2008年12月5日，在某县电力公司工作的张刚被指派到农村检查线路时，遇到了高中时的同学洪伟。洪伟为让张刚早点完成工作，一起去找同学玩，便主动帮忙，结果从电线杆上掉了下来，造成了大腿骨折。张刚急忙将洪伟送到了县医院并自己垫付了医疗费用。他想，朋友是因帮公司工作受的伤，定工伤没有问题，医疗费用应有公司负担。 可张刚没有想到，他提出为洪伟报工伤的事被公司人力资源部门驳回。人力资源部门的回答是：“洪伟不是公司招聘人员，与公司没有签订劳动关系。上杆作业也不是公司指派的，他从电线杆上掉下来发生的骨折不能定为工伤。”张刚不服，自己来到县劳动保障局为洪伟申报工伤。劳动部门明确告诉张刚，公司不给洪伟报工伤是正确的。原因就在于虽然洪伟受伤是在工作时间、工作场所、因为工作原因造成的，可洪伟与电力公司没有任何劳动关系，上电线杆工作并不是为了公司，而是想帮张刚早点干完工作。 “那洪伟受伤就拿不到任何补助了吗？”张刚问。劳动部门回答道： “也不能这么说。如果洪伟帮你干活是你要求的，按照我国民法的有关规定，雇员在雇用劳动中受到伤害时，可以要求雇主赔偿。他可以要求你赔偿。”【法律点评】工伤保险条例第六十一条明确规定： “本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系 （包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”在这里，职工与用人单位存在劳动关系是重要的一点。所以，未经用人单位批准，员工私自找人帮忙是不存在劳动关系的，受的伤也不能定为工伤。但值得注意的是，如果其是为了抢险救灾等维护国家利益、公共利益而受伤，则可定为视同工伤。十、单位组织体育训练受伤能否认定工伤工伤认定事物中，对员工参加单位组织的体育比赛中受到伤害，和参加年终奖会以及单位组织的表彰会中受伤的定性，要综合考量多方面的因素。其一是活动是否属单位组织；其二是是否属于上述几种特殊性单位活动。有几种活动中的受伤是排除认定为工伤的，如单位组织的娱乐活动（组织者受伤害除外）、非单位组织的体育活动。【案情1】2004年1月10日，张富生在参加泰州盐业系统组织的职工冬季运动会长跑比赛1500米长跑中，快跑到终点时，人们发现张富生脸色发白、呕吐，有跌倒的倾向，但未完全跌倒。人们把他送至医院诊治，医院诊断为“脑室出血，脑室铸型，左基底节出血”，俗称“脑溢血”、“脑出血”。后医院经两次手术并住院治疗后，张富生于同年5月8日出院，出院时张富生处于“失语、右侧上下肢瘫痪，生活不能自理”状态。张富生出现这种情况后，公司考虑到张富生是在参加单位组织的文体活动中出现的问题，就向劳动保障部门申请工伤认定，2004年4月7日，姜堰市劳动和社会保障局作出了决定书，认定张富生脑出血是自身疾病引起的，不符合工伤保险条例第14条之规定，也不符合工伤保险条例第15条之规定，不予认定工伤。张富生不服，向法院提起行政诉讼，姜堰市法院经审理于2005年3月18日作出判决，撤销姜堰市劳动和社会保障局的决定并责令姜堰市劳动和社会保障局重新作出工伤认定。接到法院的判决， 泰州市劳动和社会保障局于2005年3月29日以关于职工参加单位组织的运动会期间突发脑出血能否认定为工伤向江苏省劳动厅请示，次日省劳动厅复函称突患疾病不符合工伤保险条例第15条第(一)项之规定，不予认定工伤。姜堰市劳动和社会保障局认为得到了省劳动厅的批复，于2005年4月20日再次作出认定决定书，认定张富生参加运动会突发脑出血不符合工伤保险条例第15条第(一)项的规定，不予认定工伤。张富生不服，再一次申请复议，姜堰市人民政府作出维持姜堰市劳动和社会保障局所作不予认定工伤的复议决定，张富生再次向姜堰市法院提起诉讼。一审判决认可劳动部门认定姜堰市法院经审理后认为，关于张富生的情形能否认定为工伤，泰州市劳动和社会保障局以关于职工参加单位组织的运动会期间突发脑出血能否认定为工伤向省劳动厅请示，省劳动厅复函泰州市劳动和社会保障局称不予认定工伤。本案姜堰市劳动和社会保障局以复函为参考，认定张富生参加运动会突发脑出血的情形不予认定工伤，并无不当。原企业职工工伤保险试行办法将“由于工作紧张突发疾病第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力”的情形认定为工伤，张富生的情形虽符合该规定，但现行的工伤保险条例中将此规定改为“在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的”才认定工伤，说明条例与办法相比工伤认定的范围扩大了(不论什么原因)，但限制条件严格了(强调48小时内死亡)。张富生的情形不符合现行工伤保险条例的规定，不能认定工伤。姜堰市法院认为，两次决定对张富生参加运动会突发脑出血的事实是相同的，不认定工伤的结果亦相同。不同之处有：第一，在第一次诉讼中，姜堰市劳动和社会保障局以医学教科书以及与本次诉讼中第一组和第二组证据相同的证据证明张富生突发脑出血是自身高血压引起的，而第二次决定中只认定张富生在运动中突发脑出血，不符合工伤保险条例第15条第(一)项之规定，并未对张富生突发脑出血的原因作出认定。第二，第一次决定中姜堰市劳动和社会保障局未明确具体的适用法律、法规，在第二次决定中姜堰市劳动和社会保障局明确了具体的适用法律、法规。第三，姜堰市劳动和社会保障局的第二次决定以省劳动厅的复函作参考，与第一次决定亦不相同。可见，第二次决定与第一次决定相比，主要理由有所改变，符合最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释的有关规定。于是法院认可了劳动和社会保障局的认定。张富生的家人再次向泰州市中级人民法院提起上诉。法院认为江苏省劳动和社会保障厅的批复虽然系针对泰州市劳动和社会保障局的请示作出，但其主要内容仅是进一步强化对工伤保险条例第15条第(一)项中有关“突发疾病”的理解，并非代替下级劳动和社会保障局对张富生作出了“突发疾病”的认定。即泰州市劳动和社会保障局所请示的个案中张富生是否属“突发疾病”仍应由姜堰市劳动和社会保障局提供证据证明，否则，其认定的事实则缺乏主要证据支撑。泰州市中级人民法院经审理认为，根据工伤保险条例第14条第(一)项的规定，结合劳动法律规范所体现的倾斜立法、保护弱者的原则，一般认为，在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤，即工伤是直接或间接因工作引起的伤害。这是工伤认定的最基本情形。上诉人的上诉请求应予支持。最终，泰州市中级人民法院作出终审判决：撤销原行政判决；姜堰市劳动和社会保障局在本判决生效后六十日内依法对江苏省盐业集团泰州有限公司姜堰分公司的工伤认定申请重新作出具体行政行为。【案情2】王某是深圳某塑料制品加工厂的员工。年月的一天，其经单位指派，负责组织、带队参加与某电子设备科技（深圳）有限公司进行篮球比赛。比赛过程中，王某突然晕倒，经医院抢救无效死亡。王某生前所在的塑料制品加工厂认为，王某的行为虽然为参加体育活动，但实质上是在履行单位临时赋予的新的具有相关管理职能的工作。因此，王某并不是作为一名普通的员工参加单位组织的体育比赛，而应视为在工作之中。为此，该单位要求社保部门认定王某在比赛中的突发死亡属于工伤。劳动部门经调查发现，王某在其单位任生管科科长一职，打篮球并非其本职工作范畴，篮球场亦并非其工作场所；篮球比赛属于一种体育娱乐活动，并不属于工作上的安排。即使单位要求王某组织、带队也仅仅是为了方便员工娱乐活动的正常进行，而不能理解成公司对其临时性的工作安排。而依据广东省工伤保险条例第十条第一项的规定，即“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在小时之内抢救无效死亡”的前提是：工作时间和工作岗位上。鉴于此，王某的突发疾病并非在工作时间和工作岗位，故不视为工伤。十一、上下班途中合理时间、合理路线如何界定一是“合理时间”的界定。是指合理的上下班作息时间。对于职工在迟到、早退途中发生机动车事故，又没有向单位履行请假手续的，根据工作性质结合有关证据作出合理判断。但在实际办案过程中，很难掌握尺度。随着经济的发展，形式与体制日益多元化，单位工作时间的界定亦日趋多样化。但大体可分为计件工作制和计时工作制。出于人性化的考虑，我们认为，对于计件制的职工，工作时间较灵活，迟到、早退直接影响其个人收入，所以该类情况下的迟到、早退一般理解为合理时间；对于计时制的职工，应视该职工一贯的作息规律而定，若屡发迟到、早退，单位又无处罚依据的，说明该单位默认该职工的灵活的作息时间，应视为合理时间。二是“合理路线”的界定。一般应指职工在符合常理的时间与路线上离开家中到用人单位或离开用人单位回到家中的过程，并根据实际情形和行为目的性具体分析对待，对上班途中的理解要比下班途中适当广一些。如果职工早上去单位途中先去吃早餐再到单位，或下班后顺便买菜、接孩子放学回家等，应属上下班途中。如果职工在上下班途中去其他地方办理与其工作或日常生活没有必然紧密联系的其他事务，则该过程不应认定为上下班途中，但对其后的过程应区别对待，如是到单位去工作的过程可认定为上班途中，如是回家过程则不认定为下班途中。如职工下班后先与朋友聚会或去逛商场购物然后再回家，则其在去与朋友聚会或到商场途中及之后的回家途中，均不属于下班途中。还有些特殊情况，如职工的家不止1个，有在市区，有在农村，平时回市区的家，假日前可能直接回农村的家，在假日前直接回农村的家的过程根据其生活习惯认定为下班途中应无太大异议；但在平时，如果职工有急事而直接回农村的家，是否认定为下班途中则有一定争议，我认为应认定为下班途中。【案情1】2005年12月2日18时30分左右，家纺公司员工蒋亚兰骑电瓶车回家途中，与一货车相撞，经抢救无效死亡。2006年6月初，蒋亚兰之夫任信春向被告大丰劳动和社会保障局申请工伤认定。蒋亚兰被撞的时间和路线图均能证明其是在下班途中发生的事故，遂认定蒋亚兰为工伤。家纺公司不服，申请行政复议。大丰市政府经复议，作出维持大丰劳保局对蒋亚兰作出的工伤认定决定。原告仍不服，于是提起行政诉讼。原告家纺公司诉称，蒋亚兰下班时间应为18时，但其17时之前就离开单位，蒋亚兰从单位到家仅需20分钟，而事故发生的时间是18时30分，蒋亚兰早退时间距事故时间相隔90分钟，故蒋亚兰并非是在下班的合理时间内受到的伤害，而是早退办私事后回家途中受到的伤害。【审判】大丰法院审理认为，关于蒋亚兰事故当天的下班时间是17时前还是18时的问题，应当认定蒋亚兰系在合理的下班时间下班。理由是：一、原告认为蒋亚兰是17时前下班的，并提供车间主任胡萍和小组长束正兰的情况反映及考勤表加以证实，但原告在诉状中称蒋亚兰从单位到家仅需20分钟的路程，因此，原告称是蒋亚兰提前下班后去办了私事，才于18时30分致事故的发生，但其又未能提供蒋亚兰办私事的证据，不能证实蒋亚兰办私事的情况，因此，原告诉称的蒋亚兰离厂时间与事故时间矛盾，其提供的证据与诉称不能印证。二、原告提供的证据不能证实蒋亚兰是17时前下班的。原告为证明蒋亚兰的下班时间共提供了胡萍、束正兰的情况反映及考勤表三份证据，胡萍的情况反映称：蒋亚兰是下午约5时离厂的；而束正兰仅称：蒋亚兰未到下班时间提前离厂；考勤表记载蒋亚兰系早退。故该三份证明材料并不能证明蒋亚兰是17时前下班的。由此，认定蒋亚兰是17时前下班的证据不充分。三、被告的证据与原告的诉称相印证。被告认为蒋亚兰是正常时间下班，同时提供了与蒋亚兰同班次的两名职工的调查笔录，证实蒋亚兰18时10分左右下班，而事故时间是18时30分左右，与原告诉称的蒋亚兰从单位到家有20分钟的路程的时间吻合。综上，应当认定蒋亚兰系在合理时间内下班。根据工伤保险条例第十四条第(六)项规定“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”应当认定为工伤。蒋亚兰系下班回家途中，被机动车撞伤致死，应认定为工伤。一审判决后，原、被告均未上诉。【案情2】原告蔡璐丹系启东市某医院急诊科护士。2007年1月15日，蔡璐丹下班后未在医院食堂用餐，自医院北侧栅栏口出去购买麻辣烫后，返回租住地时，被一无号牌的轿车撞倒受伤，送医院后于当日死亡。2007年4月16日，其亲属向启东市劳动和社会保障局申请工伤认定。工伤认定决定书认为蔡璐丹购买晚餐的路线不是下班的合理的路线，故认定蔡璐丹死亡不属工伤。原告不服该决定，申请行政复议。启东市政府作出了维持决定。为此，原告向法院提起行政诉讼。死者母亲陆圣娥诉称，其女儿蔡璐丹下班后购晚餐回宿舍，其下班线路合理，途中发生交通事故死亡，应当认定为工伤，请求撤销被告作出的认定决定书，依法重新作出工伤认定。被告启东市劳动和社会保障局辩称，发生交通事故的地点不在其工作单位和居住地的合理路线内。被告依法作出的工伤认定决定书事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求法院依法维持。【案情分析】本案争议的焦点是，蔡璐丹发生交通事故的地点是否属于下班经过的合理路线。启东法院经审理认为，工伤保险条例第十四条第（六）项规定，“职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的”应当认定为工伤。“上下班途中”应理解为职工在合理时间内往返于工作单位和居住地的合理路线。本案中，医院北侧栅栏出口距蔡璐丹居住的出租屋仅数十米，但上下班线路也不能机械地理解为该段路程。职工有自由选择是否在食堂就餐的权力。蔡璐丹下班后未直接回到住处，而是到距住处数百米外的四川麻辣烫店购买麻辣烫，以外卖作为晚餐，系解决生活之需要，符合常情，随后其即返回住处，这一连续的过程可以视为下班途中，应当认定为工伤，原告的诉讼请求应予支持。一审判决后，原、被告及第三人均未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。十二、职工短暂休息或者午间吃饭发生的伤害事故【案情】2007年9月20日，在浙江某不锈钢有限公司任轧机工的龚某趁着工作空隙，躺在机器边休息。在之前工作中与其有过摩擦的磨床工李某看到龚某毫无防备地休息，便抡起一根铁棒在龚某右小腿上猛击一棍，随后逃离。经法医鉴定，龚某右胫腓骨下段粉碎性开放性骨折，构成轻伤（偏重）。同年10月22日，龚某向市人劳社保局申请工伤认定。次月13日，人劳社保局作出工伤认定书，认定龚某不属因工负伤。龚某不服并提起行政复议期间，人劳社保局撤销了该工伤认定书，龚某随后撤回行政复议。但人劳社保局又于今年 4月9日作出认定书，再次认定龚某不属因工负伤，并经行政复议被维持。龚某不服，向法院提起行政诉讼。庭审中，原告龚某诉称，根据国务院工伤保险条例第十四条第（三）项：“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤”的规定，原告是从事生产活动过程中遭受他人伤害，应属工伤。被告工伤认定书认为原告受伤不是因履行本人工作职责的行为，显然对该条款作了狭隘苛刻的理解。原告在工作时间和工作场所，在上班时因工友李某的违法行为所受到的伤害完全符合工伤事故的特征。