从企业收购门店伯为直营店谈“两店一年”的认定.doc

从企业收购门店作为直营店谈“两店一年”的认定北京市奕明律师事务所孟娟商业特许经营管理条例（以下简称条例）第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”其中“直营店”应当是指由特许人拥有的店铺。所谓“拥有”，从资产关系来说，应当不仅仅包括全资拥有，还应包括控股拥有的情况；从经营管理关系来说，该门店应当由特许人直接管理、直接控制。实践中，在条例出台后，很多准备开展特许经营活动的企业，自身并未实际开设直营店，但为了适应上述第七条第二款的规定，即通常所说的“两店一年”的要求，出资收购同行业、经营同类业务但不同品牌的其他经营实体的开设时间一年以上的直营门店。对此，业界出现了两种不同的声音：一方面认为，收购他人店铺作为直营店的行为只要不违反相关民事法律、法规的强制性规定，符合法律规定的形式及实质要件，即应当认为该收购企业已具备条例规定的从事特许经营活动所应当具备的“两店一年”要求，该直营店是否经营一年以上，应以直营店经营证照上载明的成立时间作为起算点，即条例要求的直营店的“经营时间”，是指直营店铺实体的实际存续期间；另一方面，有专家认为，收购他人直营店的行为完成并不代表收购企业当然符合“两店一年”条件，收购行为完成，条例所称的该直营店的“经营”时间应当刚刚开始，企业直接经营该门店一年以上，才视同符合“两店一年”规定，即条例要求的“经营时间”是指直营店铺由特许人实际管理的持续时间。鉴此，笔者根据条例第七条的立法本意展开分析。条例第七条是对特许人在中国进行特许经营业务应当具备的实体能力的强制性规定。具体来看，该条为特许人从事特许经营活动设定了以下几方面条件：1特许人须具有成熟的经营模式；2特许人须具备为被特许人持续提供经营指导服务的能力；3特许人须具备为被特许人持续提供技术支持服务的能力；4特许人须具备为被特许人持续提供业务培训服务的能力；5特许人须具备为被特许人持续提供其他相关服务的能力；6特许人须拥有2个直营店，并且经营时间超过1年。如何判定特许人是否拥有“成熟的经营模式，并具备为被特许人提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力”，则体现在该条第二款的规定中，即：特许人应当拥有至少两家直营店铺、并且经营时间超过一年。直营店是由特许人或其关联企业（包括特许人的母公司、特许人直接或间接拥有全部或多数股权的子公司、与特许人直接或间接地由同一所有人拥有全部或多数股权的公司）直接投资、直接管理的店铺，其从事的业务与特许人即将开展的特许经营业务种类相同、且为同一品牌。这决定了直营店在衡量企业是否具备特许经营能力时的关键地位：企业是否已经开发出具有现实可行性、可持续发展性的成熟的经营模式，是否具备为该经营行为提供长远支持、有效依托的能力，其如何实现对门店的经营指导、运营辅助，是准被特许人关注的焦点，也是企业寻求长远发展的基础。而直营店是企业以上信息的载体，是企业能够成为适格特许人的象征之一。直营店的运营状况客观地传递着企业即将作为特许人的经营理念、资源和能力。所以，条例将企业拥有至少两家直营店、并且两家直营店经营时间超过一年作为企业进入商业特许经营行业的门槛。由于证明某一具体品牌的运营模式和市场前景需要时间，特许人收购他人经营一年以上的直营店以求自身适应条例第七条第二款的规定，并不符合条例的立法本意，该收购行为完成并不能够直接作为特许人在该品牌的业务领域已经建立了成熟的运营模式的证明。且不论该收购行为是否具有确定合法的民事法律效力，它不能实现或不能完全实现条例赋予企业自身、准被特许人、行业行政主管机关对企业实力进行考察的深层意旨，不能实现条例保障投资安全、稳定行业市场秩序、促进行业、企业、被特许人合作共赢的立法目的，应当将其认定为规避条例规定的直接表现。根据条例的立法精神，对于直营店来说，第七条第二款所述的“经营时间”是指直营店受特许人经营管理的时间。合法的收购行为完成后，以该完成时间为条例规定的直营店“经营时间”起算点，企业直接经营该被收购门店超过一年，方符合“两店一年”要求，企业方可开展特许经营商业活动。也就是说，确定一个门店是否属于特许人的直营店，不仅需要两者之间存在资产关系，而且应当要求特许人对于该店铺实施了现实的控制和管理，存在资产关系的形式要件和直接经营关系的实体要件在确定特许人是否拥有直营店时同等重要。“两店一年”最早是在2007年2月1日施行的商业特许经营管理办法中规定的，该办法第七条规定，“特许人应当具备下列条件：（四）在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店。”商业特许经营管理条例第七条第二款予以确认，同时条例第三十三条阐述了“两店一年”规定的例外情况。“两店一年”的要求不仅能够作