从珊瑚虫QQ案谈第三方插件的质及刑法保护.docx

从珊瑚虫QQ案谈第三方插件的性质及刑法保护袁 彬【内容提要】第三方插件是宿主程序开发方和使用方之外的第三方主要为扩充宿主程序功能而开发的、必须依存于宿主程序才能运行的软件组件。“珊瑚虫增强包”是一个第三方插件包，珊瑚虫QQ刑事案是一个典型的第三方插件刑事案。第三方插件可能会因侵害宿主程序的修改权和保护作品完整权而成立民事侵权；在刑法上，第三方插件对宿主程序的修改不能构成侵犯著作权罪。第三方插件作为智力成果具有相对的独立性，应当受刑法保护。 【关键词】第三方插件 珊瑚虫QQ刑事案 修改 刑法保护 一、第三方插件与珊瑚虫QQ刑事案（一）问题的缘起珊瑚虫QQ刑事案 对于互联网来说，2007年底发生的全国第一起有关网络插件的刑事案件的影响将是“革命性”的。2007年12月，广东省深圳市南山区人民检察院以“珊瑚虫工作室”负责人陈寿福涉嫌侵犯著作权罪向广东省深圳市南山区人民法院提起公诉。公诉机关的起诉书认定，自2005年底至2007年1月间，被告人陈寿福从腾讯公司的网站上下载腾讯QQ软件后，未经腾讯公司许可擅自对腾讯QQ软件进行修改，将腾讯QQ软件的广告、搜索功能进行删除，加上显示IP地址功能，安装北京智通无限科技有限公司、265网络技术（北京）有限公司、Google（中国）信息技术有限公司的商JK插件，以此为上述三家公司的软件或网站做广告，后将修改好的软件以珊瑚虫QQ的名义放在自己注册的“珊瑚虫工作室”网站供用户下载牟取非法利益。自2005年11月至2007年1月，陈寿福从北京智通无限科技有限公司收取15笔广告费共计人民币105万元；于2007年2月2日从265网络技术（北京）有限公司收取了广告费计人民币122822元。 此案一出，网上立刻是一片哗然。一方面，腾讯QQ目前拥有43亿注册用户，其中活跃用户达到17亿，同时在线用户达到1950万，QQ市场占有率高达767，是国内即时通讯领域的领头羊。腾讯QQ在互联网上有着广泛的影响。另一方面，珊瑚虫QQ与腾讯QQ相比，只是增加了一个插件包（即腾讯QQ增强包，属于第三方插件）。由于腾讯公司在网上提供的腾讯QQ下载是免费的，并且很多网站上都有腾讯QQ下载的链接或者直接提供腾讯QQ的下载，因此珊瑚虫QQ刑事案的关键在于“珊瑚虫工作室”提供的插件的法律性质。而由于插件在互联网上被广泛使用，因此珊瑚虫QQ刑事案的结果将直接关系到互联网上广泛存在的其他插件的刑事命运。 正因为此，珊瑚虫QQ案在网上是一石激起千层浪。支持陈寿福并大骂腾讯公司不仁义者有之，支持腾讯公司并以陈寿福的挣钱手段不耻者亦有之。在这种论战中，有道德的交织、利益的碰撞、立场的对决。不过，笔者以为，既然珊瑚虫QQ案已经进入了刑事司法程序，从法律上厘清其性质，才是根本。当然，在此之前，我们首先必须了解“腾讯QQ珊瑚虫增强包”和第三方插件为何物。 （二）第三方插件与“腾讯QQ珊瑚虫增强包” 要理解“珊瑚虫工作室”的“腾讯QQ珊瑚虫增强包”，了解插件与第三方插件的相关知识则是必需的。在计算机领域，一般从技术术语上讲，“插件是一个具有独立功能的二进制文件，主要用来扩充父程序的功能，可以自由调入和退出，插件存在与否，都不会影响父程序的运行。”在功能上，插件“本身不能独立运行，但它能输出函数或类，通过其它能独立运行的程序（宿主程序）可以调用它内部的功能。”这种“动态链接库有两种调用方式：（1）静态调用方式：由编译系统完成对DLL的加载和应用程序结束时DLL卸载的编码。（2）动态调用方式：由编程者用API函数加载和卸载DLL调用DLL，使用较复杂，但能更有效地使用内存，是编制大型应用程序的重要方式。”简而言之，插件是一种植入宿主程序（或曰父程序）的软件组件。它能扩充宿主程序的功能，并依存于宿主程序；脱离宿主程序，插件便不能独立运行。在开发主体上，插件既可以是宿主程序方为了增强其程序的功能而自行开发，也可以是使用宿主程序者为便于自己更好地使用宿主程序而开发，还可以是宿主程序方和使用宿主程序方之外的第三方为增强宿主程序功能而开发以供其他人使用。其中由第三方开发的插件，也称第三方插件。从法律的角度，宿主程序方自行开发和使用者为自己使用而开发的插件，在法律上都不会产生问题。容易发生法律纠纷的，通常是第三方插件。 在珊瑚虫QQ刑事案中，“珊瑚虫工作室”开发的“腾讯QQ珊瑚虫增强包”，是为增强腾讯QQ的功能（能显示好友IP）而开发的软件，它必须依存于腾讯QQ，否则便不能独立运行。因此，它应当属于腾讯QQ的一种插件，并且由于它是“珊瑚虫工作室”这一独立的第三方开发的，因而属于第三方插件。 二、第三方插件的法律性质与珊瑚虫QQ刑事案的法律问题（一）第三方插件的法律性质 如前所述，第三方插件作为插件的一种，它能扩充宿主程序的功能。但是，第三方插件对宿主程序功能的扩充，又有一些不同的情形：一是第三方插件在扩充宿主程序某方面功能时，可能损害宿主程序的其他功能，如在珊瑚虫QQ刑事案中表现为删除了原腾讯QQ的广告、搜索功能；二是第三方插件所扩充的功能，可能包括一些与宿主程序无关的附属功能，如珊瑚虫在增加腾讯QQ的显示好友IP功能的同时，还增加了自己的广告功能。这些不同的情形，增加了我们认定第三方插件法律性质的困难。不过，总体而言，我们可以从民事和刑事两个方面认定第三方插件的法律性质，并具体表现为以下两点： 1第三方插件对宿主程序构成侵权。这个问题相对而言比较好解决。其中，认定的关键点在于第三方插件是否影响了宿主程序原功能的发挥。如果第三方插件在扩充宿主程序功能的同时，并没有损害宿主程序原来所具有的所有功能，则第三方插件肯定不能构成对宿主程序的侵权。否则，如果由于第三方插件的使用使得宿主程序原有功能受到了损害，则可构成侵权。 “珊瑚虫工作室”的“腾讯QQ珊瑚虫增强包”虽然增加了腾讯QQ的功能，但同时它对腾讯QQ原来所具有的广告、搜索功能进行删除。因此，从民事的角度，“珊瑚虫工作室”的“腾讯QQ珊瑚虫增强包”对腾讯QQ构成民事侵权是肯定的。也正因为此，2006年12月20日北京市海淀区人民法院判处陈寿福停止对腾讯科技（深圳）有限公司腾讯QQ著作权的侵权、向腾讯公司赔礼道歉、赔偿经济损失10万元。笔者以为，从民事的角度，这一判决是合理的。 2第三方插件不能构成侵犯著作权犯罪。第三方插件是否能构成刑法第217条规定的侵犯著作权罪，即是要看其是否属于“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额较大或者有其他严重情节”。最高人民法院、最高人民检察院2004年11月11日通过的关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第11条规定：“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的以营利为目的”。由于第三方插件开发商往往会在其插件中增加广告，因此第三方插件开发商的营利目的，在有些情况下是存在的，并且有些时候会因此获得较大数额的利益。这样，问题的核心就落在了第三方插件的开发、提供是否属于“复制发行”。对此，笔者以为，答案是否定的。 其一，第三方插件通过对宿主程序文件的增加或删除，只是部分修改了宿主程序，在客观上是一种修改行为，而非复制发行。最高人民法院1998年12月17日公布的关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释第3条规定：“复制发行，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为”。与此同时，著作权法第10条第1款第（五）项规定，“复制”是“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”的行为。著作权法实施条例第5条第（五）项规定，“发行”是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。因此，对于第三方插件而言，即便是在第三方插件对宿主程序构成侵权的情况下，第三方插件对宿主程序的侵权行为也只表现为对宿主程序文件的增加或删除，属于一种修改行为，不符合著作权法和著作权法实施条例规定的“复制”、“发行”的规定，自然也不符合侵犯著作权罪的客观要求。 其二，第三方插件涉及的客体是著作的修改权与保护作品完整权，属于一种精神权利；而复制发行侵害的出版权与复制权是一种经济权利，两者不能划等号。从刑法第217条的规定看，我国刑法主要保护的是著作权人的经济权利，即出版权与复制权；对于著作权人的精神权利，如署名权、发表权、修改权与保护作品完整权等，并未纳入刑法第217条的保护范围。从归属上看，在发生侵权的情况下，第三方插件侵害的也只是软件著作权人的修改权与保护作品完整权，这不同于复制发行所侵害的出版权与复制权，它没有侵害著作权人的经济权利，不会产生直接的经济利益。因此，不能因为修改权与出版权及复制权都属于著作权的范围，就简单地将两者划等号。 据此，在现有的刑法框架下，第三方插件不能构成侵权著作权犯罪，我们也不能因第三方插件在某些时候侵害了宿主程序方的合法权益，就追究第三方插件开发、发行方的刑事责任。 （二）珊瑚虫QQ刑事案的法律问题 既然第三方插件不能构成侵犯著作权罪，而“珊瑚虫工作室”的“珊瑚虫增强包”又属于第三方插件，那么珊瑚虫QQ刑事案是否自然就应当以无罪处理呢？笔者以为，问题远不止于此。 从起诉书中我们可以看到，“珊瑚虫工作室”提供给网友下载的不仅有“珊瑚虫增强包”这种第三方插件，还有将“珊瑚虫增强包”与“腾讯QQ”打包在一起的“腾讯QQ珊瑚虫版”。正是在后一种情况下，中国版权保护中心版权鉴定委员会将“珊瑚虫工作室”的IPQQ2007exe等软件鉴定为在腾讯公司qq2007betalexe等软件上加以修改而来。 在将“珊瑚虫增强包”与“腾讯QQ”打包在一起的情况下，“腾讯QQ珊瑚虫版”中包含了“腾讯QQ”。这种“打包”行为是不是一种“复制”？“打包”后提供给网友下载是否属于“发行”？同时，由于陈寿福在“珊瑚虫增强包”中增加了广告功能，这样就使得陈寿福主观上具有营利的目的。那么，对于陈寿福“珊瑚虫工作室”的这种“打包”并提供下载的行为，是否构成侵犯著作权罪呢？笔者以为，从目前的情形看，要认定“珊瑚虫工作室”构成侵犯著作权罪还存在一定的困难。 第一，“珊瑚虫工作室”将“腾讯QQ”予以“打包”并提供下载的行为，可视为属于经过腾讯公司许可的行为。腾讯公司对“腾讯QQ”在网络上是提供了免费下载的。也正为此，很多网站都建立了“腾讯QQ”的下载链接或者直接提供“腾讯QQ”的下载。对这些行为，腾讯公司是默许的。既然下载是免费的，那么“珊瑚虫工作室”获得“腾讯QQ”的行为就是合法的，并且“珊瑚虫工作室”可以通过“无数”次下载的方式获得“无数”个“腾讯QQ”软件。既然“珊瑚虫工作室”可以合法地拥有“无数”个“腾讯QQ”软件，那么“珊瑚虫工作室”将其合法拥有的“无数”个“腾讯QQ”软件以提供下载的方式提供给网友的行为就也是合法的；至于提供给网友的方式是和其他软件在一起“打包”还是单独提供给网友下载，不应该影响其行为的性质。因此，从这个角度看，腾讯公司所提供的“腾讯QQ”免费下载，实际上相当于“授权”“珊瑚虫工作室”将“腾讯QQ”与其他软件“打包”并提供给网友下载。“珊瑚虫工作室”将“腾讯QQ”予以“打包”并提供下载的行为，可视为属于经过腾讯公司许可的行为。 第二，根据版权穷竭制度，“珊瑚虫工作室”将“腾讯QQ”打包并提供下载的行为是一种合法行为。版权穷竭制度是知识产权方面平衡著作权保护和公众对作品的合理使用的重要制度。所谓版权穷竭制度，又称发行权一次用尽，是指经过版权人许可而投放市场的一批享有版权的作品的原件或复制品，版权人无权再控制他们的进一步转销、分销等活动，即版权人的发行权“行使一次后的用尽”。将他人作品的复制品作为商品大量购入，然后以零售、批发等方式出售的，即便没有经过原著作权人的许可，也并不是对发行权的侵犯，因而不属于侵权行为。虽然这一制度在网络时代面临着一些挑战，但是我们要看到，腾讯公司提供“腾讯QQ”的行为是无偿的，因此，版权穷竭制度在此并不会受到影响。腾讯公司将“腾讯QQ”发行后，它就无权再控制“腾讯QQ”的进一步转销、分销。因此，“珊瑚虫工作室”将其通过合法途径获得的“腾讯QQ”打包并提供下载的行为，根据版权穷竭制度，是一种合法行为，不构成对腾讯公司的侵权，更不构成侵犯著作权罪中的“复制发行”行为。 第三，“珊瑚虫工作室”主观上是要通过“珊瑚虫增强包”这一第三方插件的发行营利，其复制发行“腾讯QQ”的行为不具有营利目的。“珊瑚虫工作室”的营利模式是“珊瑚虫增强包”的广告，而非“腾讯QQ”，并且网友在决定是否使用“珊瑚虫增强包”时具有可选择性。这种“珊瑚虫增强包”与“腾讯QQ”的可分割性，使得“珊瑚虫工作室”通过“珊瑚虫增强包”广告营利的模式具有相对独立性。虽然“珊瑚虫增强包”要依靠“腾讯QQ”这个平台，没有这个平台就无法实现其营利目的，但是就像任何一个软件都要依赖于微软的操作系统一样，我们不能把腾讯公司的营利模式与微软的操作系统捆绑在一起，因此我们也不能将“珊瑚虫工作室”的营利模式简单地将其与“腾讯QQ”捆绑在一起。“珊瑚虫工作室”主观上是想通过“珊瑚虫增强包”的发行营利，而非通过复制发行“腾讯QQ”营利。这就决定了“珊瑚虫工作室”的复制发行“腾讯QQ”的行为，不具有营利的目的。 总之，虽然珊瑚虫QQ刑事案中，被告人陈寿福将“腾讯QQ”和“珊瑚虫增强包”打包并提供下载的行为，是一种复制发行“腾讯QQ”的行为，但是由于腾讯公司是免费对外提供“腾讯QQ”软件，并且“珊瑚虫工作室”的营利是通过“珊瑚虫增强包”这一插件来实现的，因此笔者初步认为，“珊瑚虫工作室”的行为并不符合我国刑法第217条的规定，不构成侵犯著作权罪。 三、第三方插件的独立性及其刑法保护珊瑚虫QQ刑事案之所以真假难辨，一个很重要的原因就在于作为第三方插件的“珊瑚虫增强包”在不依靠“腾讯QQ”的时候难以独立运行。这样就使得陈寿福们通过“珊瑚虫增强包”等插件营利的目的离开了“腾讯QQ”等宿主程序就无法实现。但是，第三方插件的这种依附性，是否能否定它作为一种独立智力成果的存在？又该如何通过刑法来保护第三方插件的知识产权呢？ （一）第三方插件作为一种独立智力成果的论证 如前所述，第三方插件必须依靠宿主程序才能运行。这使得第三方插件在应用上受到了极大的限制。甚至有人因此将其视为宿主程序的一部分，而不将其视为一种独立的软件或者程序，直至否认其作为一种独立智力成果的存在。这种认识是片面的。插件运行的依附性并不能否定其作为一种独立智力成果的存在，在法律上，插件的知识产权应当得到相应的保护。 第一，第三方插件的功能具有相对的独立性。尽管第三方插件的运行对宿主程序具有依赖性，但是插件的功能却从来没有受到过质疑。插件对宿主程序的扩充功能是其作为一种智力成果的体现。以测量软件为例，正如有学者所认识的那样，插件技术，不仅方便了测量软件与设备的自由组合，也实现了设备通信驱动程序化、模块化，同时，使用设备的通信模块开发更加自由、容易。作为一种实现技术，它还可以在诸如器具管理中的检定校准原始数据显示模块设计等方面发挥作用。因此，我们没有任何理由否定插件是计算机软件开发人员的独立的智力成果的体现。 第二，一些第三方插件的技术含量可能远超了某些宿主程序的技术含量。既然插件是对宿主程序功能的扩充，那么似乎宿主程序的技术含量应当要大于插件的技术含量。但是，由于不同宿主程序的技术含量之间存在着较大的差异，一些庞大、复杂宿主程序的插件，同样需要付出巨大的脑力劳动才能设计出来。而这些插件，相比于一些较为简单的宿主程序而言，其智力成果性可能要远远超出。因此，我们不能因为它是插件，就轻视其技术含量。 第三，第三方插件甚至会决定某些宿主程序的使用与命运。宿主程序只提供程序的基本功能。但是，细节有时候是会决定一个人的命运的，在软件界也是如此。以“腾讯QQ”为例，作为一种网络聊天工具，“腾讯QQ”自身存在许多不足。很多网友就是因为无法忍受“腾讯QQ”的广告，因此没有烦人的广告的MSN大受欢迎。为此，“珊瑚虫工作室”甚至还专门设计了插件去除“腾讯QQ”中的广告，而这种没有任何广告的“腾讯QQ”才又重新赢得了许多网友的亲睐。也正以为此，有人认为，“QQ的不足造成了珊瑚虫的神话。虽说腾讯曾经想与珊瑚虫对簿公堂，却也始终不见切实行动。究其原因，除了广大网民对珊瑚虫的支持以外，恐怕珊瑚虫对QQ起到的推动作用才是腾讯所真正看重的吧。” （二）第三方插件的刑法保护 既然第三方插件体现了人类的智慧，是一种智力成果，那么它就应当受到法律的保护。但是，从当前我国的法律体系看，第三方插件的法律地位是相当尴尬的。一方面，作为一种软件，它和宿主软件一样面临着被侵权的可能；另一方面，第三方插件在宿主程序上的使用，还可能因此侵犯宿主程序的修改权与保护作品完整权，从而把自己推向侵权者的被动地位。因此，从保护第三方插件知识产权的角度，有必要加强对第三方插件的法律保护。在刑法上，第三方插件的刑法保护主要体现在以下两个方面： 1根据容许的危险理论，应从严掌握第三方插件对宿主程序所构成的犯罪。容许的危险理论认为，在社会生活中，不可避免的存在着具有危害倾向的行为，因这种行为又具有有益于社会的性质，那么该行为即使发生了危害社会的结果，在一定范围内也认为是合法。而在符合法律规定的情况下，容许的危险理论性即使变为现实性，即造成了某种危害结果，也阻却或减轻行为人的刑事责任。软件开发作为一种新型技术，从兴起之日起，其发展可谓一日千里。这种快速发展的网络，为我们的生活提供了极大的便利。但是，我们也应该看到，软件的开发总是有一个技术积累的过程，它不可能一次就完成飞跃。在这个过程中，在现有软件的基础上对其做适当的功能拓展，对于我们而言，更具有可行性。因此在运用民事、行政法律保护原有软件的基础上，在刑事法领域，我们应当适当容忍第三方插件所可能带来的不利风险。这也是刑法谦抑原则的体现。 由于修改权等属于著作权中的精神权利，因此笔者以为，在软件的刑法保护上，我们有必要确立这样一个保护方向：以保护软件的经济权利为主，以保护软件的精神权利为辅。如果软件的经济权利没有受到侵害，原则上不能动用刑罚。据此，在刑法的设计上，宜将出版、复制、发行等侵害他人软件经济权利的行为规定为犯罪行为，而不宜将发表、假冒署名、修改等侵害他人软件精神权利的行为规定为犯罪。对第三方插件而言，由于其涉及的主要是宿主程序的修改权，因此如果第三方插件没有大量适用宿主程序的文件并形成为一种独立的插件，则刑法就不将其作为犯罪来追究。这样，一方面可以适当缩小刑法的打击面，促进第三方插件等软件的合理发展，以繁荣我国的软件市场；另一方面可以积极更多地运用刑法力量去打击那些更严重的侵犯软件的行为。 2根据刑法第217条，对未经许可并以营利为目的复制发行第三方插件，可以侵犯著作权罪追究其刑事责任。如前所述，尽管第三方插件必须依赖于宿主程序才能使用，但是从智力性而言，第三方插件不仅属于一种智力成果，而且具有独立性，因此它也属于计算机软件。任何人以营利为目的，未经第三方插件著作权人的许可，复制发行第三方插件，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，就可依照刑法第217条的规定，追究其刑事责任。2004年11月，最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第5条规定，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘