（刑法学专业论文）单位累犯立法问题研究.pdf

单位累犯屯法问题研究 摘要 我国现行刑法有无单位累犯立法、单位能否构成累犯的问题是自现行刑法把 单位确立为犯罪主体以来刑法理论上研究的热点之一。从应然角度来看，单位能 够成立累犯，但我国现行刑法并没有明确规定单位重复犯罪可以构成累犯。因而 单位即使再次犯罪，也不能对之以累犯从重惩处，这无疑难以遏制单位再次犯罪。 立法上构建单位累犯制度是实践中亟需解决的问题。实践中单位重复犯罪的 严峻现状要求刑法必须有明确规定对其予以规制。同时，适用刑法平等原则也要 求对单位累犯和对自然人累犯给予平等处遇；贯彻罪责刑相适应原则也要求通过 构建单位累犯制度来从重处罚再次犯罪的单位。对单位累犯予以立法规制能够进 一步完善我国刑法总则规定，并且能够有力地打击和惩处单位重复犯罪行为。 我国构建单位累犯制度应采取单位累犯与自然人累犯完全分立的立法模式， 并且参照自然人累犯制度来设置构成要件。单位累犯的主体要件必须是实施了前 后两次单位犯罪的单位；单位累犯和自然人累犯从重处罚的根据是一致的，即都 是针对犯罪人的主观恶性和人身危险性，那么单位累犯的主观要件应如同自然人 累犯一样限定为故意；在刑度要件上应采取单位或单位责任人择一标准说，即以 单位或者单位责任人前罪所受到的刑罚作为单位构成累犯的刑度要件；单位累犯 的时间要件问题包括后罪的时间上限和前后罪的时间间隔问题，对后罪时间上限 宜采取判决确定主义，前后罪的时间间隔宜长于自然人累犯的前后罪时间间隔。 对单位累犯的从重处罚应根据具体情况实施双罚制或单罚制。 关键词：单位累犯；单位重复犯罪；立法依据；立法构想 a b s t r a c t s i n c et h ee x i s t i n gc r i m i n a ll a wt ot h em a i nc r i m eu n i th a sb e e ne s t a b l i s h e da sa t h e o r e t i c a l s t u d yo ft h ec r i m i n a lc o d e ，w h e t h e rc h i n a sc u r r e n tc r i m i n a ll a w l e g i s l a t i o nc o n s t i t u t e sr e p e a tu n i t s ，r e c i d i v i s mh a sb e c o m eo n eo ft h eh o ti s s u e s f r o m t h ep o i n to fv i e wo fi t o u g h tt ob e ，t h eu n i tc a nb es e tu pi n t or e p e a to f t e n d e r s b u t c h i n a sc u r r e n tc r i m i n a ll a wh a sn o tc l e a r l yd e f i n e dt h a tr e p e a tu n i t sc a nc o n s t i t u t e c r i m i n a lr e c i d i v i s m e v e nu n i tc a nr e o f f e n da n dt h e r e f o r ec a n n o tb ep u n i s h e dw h i c h i su n d o u b t e d l yd i f f i c u l tt od e t e rf u r t h e ru n i tc r i m e s t h e p r o b l e mo ft h el e g i s l a t i v es y s t e mo fu n i t sr e d i v i s mi su r g e n tt os o l v e a c t u a l l v t h es e r i o u ss t a t u sq u oo fc r i m e su n i tr e q u i r e so f p r o p e rl e g i s l a t i o no fc r i m i n a ll a w a t t h es a m et i m e ，t h ea p p l i c a t i o no fc r i m i n a ll a wo ft h ep r i n c i p l eo fe q u a l i t ya l s oc a l l s f o ru n i t so fn a t u r a lr e c i d i v i s ma n du n i t sr e c i d i v i s m t h e p r i n c i p l e so fc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t ya l s or e q u i r e sr e p e a to f f e n d e r st h r o u g ht h es y s t e mt ob u i l das y s t e mo f u n i tr e - o f f e n d i n gp u n i s h m e n t s r e p e a tu n i ts y s t e mc a nf u r t h e ri m p r o v et h eg e n e r a l p r o v i s i o n so fo u rc r i m i n a ll a w ，a n dc a ne f f e c t i v e l yc o m b a ta n dp u n i s hr e p e a tu n i t s c r i m e s t h e l e g i s l a t i v em o d eo fu n i t sr e d i v i s mc r i m e si nc h i n as h o u l db es e tu pc o m p l e t e l v s e p a r a t ef r o mc h i n a sn a t u r a lp e r s o nr e d i v i s ma n da b s o r bs o m ee l e m e n t sf r o mt h e n a t u a lp e r s o nr e d i v i s m t h em a i ns u b j e c to f r e p e a tu n i t sm u s tb et h et w ou n i t sb e f o r e a n da f t e rt h ei m p l e m e n t a t i o no fc r i m eu n i t s t h eb a s i sf o rb o t hu n i t sr e c i d i v i s ma n d n a t u r a lp e r s o n si st h es a m et h a tt h e ys h a l lb ep u n i s h e d s e v e r e l ya c c o r d i n gt ot h e s u b j e c t i v em a l i g n a n ta n dp e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s t h u st h ek e ys u b j e c t i v ee l e m e n t s i s “o np u r p o s e ”：a n dt h ep u n i s h m e n t sd e g r e es h o u l dt a k et h ec h o i c eo fo n es t a n d a r d t h a ti sr e s p o n s i b l ef o rau n i to rt h er e s p o n s i b l ep e r s o n t h et i m ec o n d i t i o nc o n c l u d e s t h eu p p e rl i m i to fl a t t e rc r i m ea n dt h et i m ei n t e r v a lb e t w e e nt w oc r i m e s t h eu p p e r l i m i tt a k e si nt h ed e c i s i o nd e t e r m i n a t i o n ，a n dt h et i m eg a ps h o u l db el o n g e rt h a nt h e n a t u a lp e r s o n st i m eg a p t h eu n i tr e d i v i s ms h a l lb ep u n i s h e ds e v e r e l ya c c o r d i n gt o t h es p e c i f i cc i r c u m s t a n c e so fad u a l - p e n a l t ys y s t e mo ra s i n g l ep e n a l t y k e y w o r d s ：u n i t sr e c i d i v i s m ；u n i t sr e p e a t e do f f e n c e s ；l e g i s l a t i v eb a s i s ； l e g i s l a t i v ec o n c e p t i i i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 储答名：缪红衫态 、 p 日期：哆年歹月侈日 学位论文版权使用授权书 作者签名：蒡& 确日期：7 年了月纱日 导师签名2 彩芋审- 趣 日期：一7 年，月日 硕十学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 在我国当前的现实社会生活中，单位重复犯罪现象严重，亟需立法予以规制。 此外，单位能否构成累犯、我国现行刑法是否规定了单位累犯，以及对单位累犯 进行立法有无必要；如果有必要，应如何构建单位累犯制度，对于这些问题，我 国学界一直存在诸多争论。在此背景下，笔者选择单位累犯立法问题作为研究对 象，有着十分重要的理论意义与实践意义。 从理论意义上来说，第一，构建单位累犯制度，可以进一步完善我国的累犯 制度。我国现行的累犯制度是针对自然人而设立的，现行刑法中没有关于单位累 犯的规定，这在一定程度上说明我国现行刑法累犯制度的立法欠缺，因此，构建 单位累犯制度具有完善我国累犯制度的意义和价值。第二，构建单位累犯制度还 是对我国单位犯罪制度的完善。我国现行刑法已经规定了单位可以成为犯罪主体， 但却没有对实践中存在的大量单位重复犯罪现象做出从重处罚规定，这导致现实 中对于这种现象无法有效遏制，这不能不说是我国单位犯罪制度的欠缺。第三， 作为单位犯罪主体之一的直接责任人员如果符合刑法第6 5 条之规定的，则构成普 通累犯，而作为犯罪主体的单位反而不能成立累犯。这种制度设计有违逻辑和法 理，也反映了现行刑法的不完善。因此，只有建立起单位累犯制度，才能使累犯 制度与犯罪主体制度相适应，使适用刑法平等原则也能在累犯制度上得到相应的 体现。如果法律不对单位累犯进行调整，而只对自然人累犯进行规制从而从重处 罚的话，这种区别对待单位犯罪和自然人犯罪的做法，有违刑法面前人人平等原 则，还将使刑事法网产生疏漏，实践中有放纵单位再次犯罪的可能性。 从现实意义上讲，首先，我国刑法第3 0 条规定：“公司、企业、事业单位、 机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 这即是说，我国刑法中的“单位 包括公司、企业、事业单位、机关、团体。在 建设社会主义市场经济的今天，除了公司、企业参与市场经济的建设而成为市场 经济建设的生力军之外，事业单位、机关、团体在一定程度上也开始进驻我国市 场经济建设领域。可以说，“单位目前已经成为我国社会主义市场经济主体之一， 在社会主义现代化建设中扮演着非常重要的角色，它在激烈的市场竞争中追求自 身的经济利益。这势必意味着要有相关的法律来制约，否则单位不大可能依靠自 我约束而克服不良经济利益的诱导和驱动。因此，对单位累犯立法是顺应社会形 势发展所需，而且刻不容缓。其次，从我国现行刑法和相关法律、法规及规章中， 我们不难看出：我国刑法明确规定单位可以成为犯罪主体，但对单位重复犯罪如 单位累犯匹泫问题珂f 究 何处罚则一直处于不明确状态，不具有可操作性。这使得实践中司法机关对这些 单位的处理无法可依，从而导致了单位重复犯罪的处罚问题成了法律适用的死角。 因此，研究单位累犯立法问题，具有重要的现实意义。 1 2 文献综述 目前我国学界就单位能否构成累犯、我国现行刑法是否规定了单位累犯、刑 法中应否规定单位累犯以及如何构建单位累犯等问题进行了一些研究，并提出了 各种不同的观点。 第一，关于单位能否构成累犯问题学界有肯定论与否定论之说。肯定论者认 为既然单位犯罪的次数在两次以上具有现实可能性，那么单位累犯制度应当得到 累犯制度的认可。( 王玉杰：单位累犯制度之提倡及立法建议，载甘肃政法学 院学报，2 0 0 4 年第4 期) 。而否定论者则认为，依据累犯制度规定，犯罪人屡次 故意犯罪，主观恶性深，社会危害性大，是对其从重处罚的依据。单位犯罪是以 单位名义实施的，它同自然人犯罪一样，也须有主观上的罪过，但二者有明显的 区别。单位罪过是一种集体的意识和意志的体现，而自然人的罪过则是个人意识 和意志的表现。单位罪过离不开特定自然人的罪过，即经单位决策机构集体研究 做出的决定或者是由负责人员做出的决定或授权。这种单位内部特定自然人的意 识和意志的集合，实际上成为超个人意识意志能力的一种集体意志。因此，单位 罪过相对于自然人罪过既有独立性，又有依附性，是独立性与依附性的辨证统一。 单位犯罪的特点决定了不符合累犯制度的立法意图。( 候国云、白釉云：新刑法 疑难问题解析与适用，北京：中国检察出版社1 9 9 8 年版，第18 0 页) 。 第二，关于我国现行刑法是否规定了单位累犯问题，学界也有肯定说与否定 说两种不同的观点。肯定论者认为现行刑法已经规定了单位累犯，其法律根据是 我国宪法第5 条第3 款、第9 条、第1 2 条第2 款、第l5 条与我国刑法第6 5 条、 第6 6 条的规定。( 杨凯：论新刑法中的单位累犯，载福建政法管理干部学院 学报，2 0 0 2 年第3 期) 。还有的肯定论者认为1 9 9 0 年关于禁毒的决定成为 我国首例规定单位也可构成毒品累犯的刑事立法，19 9 7 年刑法修订后，该决定的 规定体现在现行刑法第3 5 6 条。而大多数学者持否定态度。他们普遍认为现行刑 法第6 5 条是针对自然人累犯的规定。 第三，关于单位累犯立法依据问题。大多数认为单位能够构成累犯的学者基 本上是从现实依据、法律依据、理论依据三个方面来分析论证单位累犯立法的必 要性的。学者宣炳昭、吴加亮认为，增设单位累犯是大量存在的单位犯罪及其重 新犯罪的刑法反应和现实需要，是打击日益猖獗的单位犯罪活动，预防单位重新 犯罪的需要。( 宣炳昭、吴加亮：单位累犯制度构建之探讨，载宁夏社会科学， 2 0 0 4 年第6 期) 。而这也是对单位能否构成累犯持肯定观点的学者从现实角度而 硕， ：学位论文 达成的共识。从理论角度来说，有的学者认为，自然人犯罪，如果构成累犯就必 须从重处罚，而单位犯罪，如果构成累犯( 毒品犯罪除外) ，不能从重处罚，这就 违背了刑法面前人人平等的原则，更何况单位犯罪的社会危害性更大，再犯率高， 创制单位累犯是司法实践所必须。( 陈国兴：创制单位累犯制度的构想，载河 北法学，2 0 0 0 年第3 期) 。 第四，关于单位累犯立法的具体构想问题。反对设立单位累犯制度的学者指 出，单位累犯制度的设计在立法技术上面临重重困境，存在难以克服的矛盾( 于 改之、吴玉萍：单位累犯否定新论，载法学评论，2 0 0 7 年第2 期) 。而有的 学者则认为，如果不对现行刑法进行相应的修改，而是严格在现行刑法的制度框 架和理论框架内探讨单位累犯的立法构建，的确存在立法技术上的不可能性。( 冯 殿美、祝圣武：单位累犯制度的理论探讨及立法构建，载中国刑法学年会论 文集( 2 0 0 5 年) ，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版) 。但大多数学者是赞成设 立单位累犯制度的。大多数学者还认为单位累犯立法应该参照自然人累犯立法而 分为普通单位累犯构成和特殊单位累犯构成。 对单位累犯立法持赞同观点的学者们还对单位累犯的处罚问题进行了研究分 析，提出立法模式和建议。他们认为，关于对单位累犯的处罚问题，不但包括对 单位自身的从重处罚，还包括对“直接责任人员 的从重处罚。对累犯的从重处 罚是指在犯相同罪行的情况下，对累犯的处罚应当重于初犯。因为对单位整体设定 的罚金刑无数额限制，有的学者便提出采用限额罚金制，针对不同的单位犯罪规定 数额不一的罚金。( 宣炳昭、吴加亮：单位累犯制度构建之探讨，载宁夏社会 科学，2 0 0 4 年第3 期) 。有的学者认为单位累犯并不意味着其中的每个自然人都 是累犯，自然人具有其相对独立性，这是由其犯罪主体特征的相异性所决定的。 ( 胡杨成：单位累犯刍议，载人民检察，2 0 0 2 年第3 期) 。 目前学界对单位累犯立法问题的研究虽然达到了一定的高度，但总体而言， 上述观点基本上是建立在现行刑法的制度和理论框架之下而生成的。对我国现行 刑法是否规定了单位累犯持肯定观点的学者基本上是基于我国现行刑法第6 5 条 规定，对此问题持否定观点的学者也基本上是基于该规定中的刑度条件而认为我 国现行刑法没有规定单位累犯。而些赞同构建单位累犯制度的学者对单位累犯 构建的必要性分析也只是局限于事物表层，对其缺乏深度挖掘和研究。而在分析 如何构建时，一些学者对一些重要问题没有做全面的分析，比如对单位累犯立法 的前后罪的主观要件、刑度要件、时间要件等没有进行深入研究。而相当多学者 对一些理论上的重要问题甚至采取了回避态度，比如，单位累犯制度构建后，如 何与我国现行刑法中规定的数罪并罚制度相区别。因此，对单位累犯立法问题仍 然有迸一步深入研究的必要。 单位累犯市法问题研究 1 3 本文的主要内容与研究方法 本文分为四个部分。 第一章：绪论。包括本文的选题背景与意义、文献综述、研究的主要内容和 方法。在选题背景与意义中，着重指出我国构建单位累犯制度的理论意义和现实 意义。在文献综述部分，对学界关于单位累犯的各种学说观点进行了归纳。 第二章：我国单位累犯立法问题概述。本章主要论述两个方面内容：一是在 介绍单位能否构成累犯的学界观点的基础上，对学界各种观点进行评析，并阐述 自己的看法；二是论述我国现行刑法有无单位累犯立法，也在对学界观点进行归 纳的基础上加以评析并阐述自己的观点。 第三章：单位累犯立法的依据。本章从如下三个方面进行论述：一是关于单 位累犯立法的现实依据。主要是针对当前单位再次犯罪、多次犯罪的现状之严重 性、危害性，论证我国目前亟需立法来规制单位再次犯罪的必要性。二是关于单 位累犯立法的法律依据。主要是从现行刑法和国外立法例来阐述单位累犯立法的 依据，以说明单位累犯立法是有法律上的根据和支持的。对于国外立法例应该借 鉴其成功经验为我所用。三是关于单位累犯立法的理论依据，即从报应主义和功 利主义及其他理论角度来论证单位累犯立法的必要性。 第四章：单位累犯立法的构想。本章从如下四个方面进行论述：一是阐述单 位累犯立法应有的基本思路。二是分析单位累犯的构成要件，其中又从主体要件、 主观要件、刑度要件、时间要件四个方面对其展开论述。三是单位累犯的处罚问 题，包括单位累犯从重处罚的根据和如何从重处罚两个方面。四是单位累犯立法 条文设计，介绍了目前学界较有代表性的几种立法条文设计，然后根据前文分析 阐述，在借鉴学界现有研究成果上，去粗取精，从而得出自己的观点。 本文在研究过程中，运用马克思主义理论与实际相结合的方法，紧密联系当 前相关法律与当前单位累犯现状，概括总结学界不同观点，为问题的解决提供各 种依据，也指出当前学界在这一领域研究的不足和当前法律在这一领域的缺陷。 同时，本文也运用了比较分析法、归纳分析法等研究方法，对单位重复犯罪现状 进行分析，对学界各种观点和主张进行总结，并在此基础上形成自己的观点和主张。 硕l 。学位论文 第2 章我国单位累犯立法问题概述 要研究我国单位累犯立法问题，首先有必要弄清楚两个基本问题：一是单位 能否构成累犯问题，二是我国现行刑法有无单位累犯立法问题。对于这两个问题， 学界都存在着争论。对于单位能否构成累犯问题，有肯定论和否定论两种截然不 同的观点，而对我国现行刑法有无单位累犯立法问题，学界也存在肯定论和否定 论两种不同的立场。本章在分析肯定论和否定论的基础上，就这两个问题进行论述。 2 1 单位能否构成累犯问题分析 2 1 1 单位不能构成累犯的观点及其评析 对单位能否构成累犯的问题，刑法学界有肯定论和否定论两种不同的意见。 否定论者认为单位不能构成累犯，其主要观点如下：第一，构成累犯者必须是前 后罪均为有期徒刑以上刑罚之罪，而对单位本身只能处罚金，现行刑法第6 5 条显 然不符合单位累犯的罪质条件。第二，单位犯罪中的特定自然人，以前未曾犯罪， 或因更换，根据罪责自负原则，尽管单位所犯前后罪的具体意志的表达者和实施 者不同，但其行为后果都应由同一单位承担，而特定自然人并不构成累犯。第三， 单位犯罪是以单位名义实施的，它同自然人犯罪一样，也须有主观上的罪过，但 二者有明显的区别。单位犯罪是一种集体的意识和意志的体现，即经单位决策机 构集体研究做出的决定或由负责人员做出的决定或授权，这实际上成为超个人意 识意志能力的一种集体意志，因此，单位罪过相对于自然人罪过既有独立性又有 依赖性，是独立性与依附性的辨证统一。故单位犯罪的特点决定了不符合累犯 制度的立法意图。聆3 第四，从单位主体的人格特性出发，设立单位累犯制度不符 合累犯制度设立的初衷。单位的犯罪意志不能独立于单位成员的意志，并且最终 决定于自然人的意志，由此导致单位犯罪中的“单位 缺乏人身危险性。单位本 身无法体现较深的主观恶性，不能正确评价其人身危险性，单位本身也不是人身 危险性的载体，也无法对其进行矫治，设立单位累犯起不到预防犯罪的作用。口2 2 笔者认为，上述否定论的观点是值得商榷的。首先，我国现行刑法第6 5 条规 定只是针对自然人累犯，因为只有自然人才能被判处有期徒刑以上刑罚。但不能 仅仅因为该条只针对自然人累犯就由此推断单位不能构成累犯。现行法律规定的 缺陷是立法者囿于当时的社会经济发展条件所造成的，我们不能因为立法者可以 原谅的预见局限所导致的纰漏就否定新生犯罪被法律规制的可能性，这样武断的 定论无疑是太过保守和缺乏与时俱进的立法精神的体现。 其次，尽管单位前后犯罪的具体意志表达者和实施者有可能不同，但前后行 单位累犯市法问题研究 为都是在单位这个整体中为着单位的利益而进行的活动，虽然个体不具有同一性， 但单位整体利益和意志却具有延续性和统一性。虽然自然人意志与单位意志存在 质的区别，但犯罪单位的意志仍是其实施犯罪的支配因素，这种意志形成方式的 特殊性并不影响单位重复犯罪所体现出的更大的社会危害性，也不应当影响单位 累犯的构成。1 因此，在犯罪单位的直接责任人员变动的情况下，我们说单位也 构成累犯。 再次，虽然单位罪过相对于自然人罪过既有独立性又有依赖性，但并不能因 此而否定单位可以构成累犯，因为单位实施的犯罪行为皆是由于单位内部的责任 人的支配和决策，这种支配和决策不同于普通自然人或者简单组合的个体所实施 的犯罪，毕竟它是在单位这个整体下，为单位的利益而做出的行为，单位罪过和 它内部责任人的罪过是融为一体、不可分割的，因而他们所实行的行为是单位整 体的行为，所以单位可以构成累犯。 最后，单位同样具有人身危险性，因为单位是人格化的社会系统。其在第一 次犯罪中面对刑法对其的否定性评价而不思悔改，反而再次犯罪，说明第一次的 刑罚对其并未产生惩戒效果，这足以说明单位也跟自然人一样是存在着人身危险 性的。 2 1 2 单位能构成累犯的观点及其评析 认为单位能构成累犯的肯定论者提出了以下几点理由：第一，单位能够成为 累犯是因为单位能够成为犯罪主体，这是单位构成累犯的前提。第二，单位是具 有法律上人格的社会组织，构成单位累犯的主观条件除罪过形式外，还必须具有 特定的人格因素，即单位在科罚后不知悔改。啼h 2 3 第三，单位是由处于一定社会 关系的自然人按一定的结合方式组成的人格化的社会系统，具有意志和行为能力， 那么单位就可能重复犯罪，从而完全有可能构成累犯。阳1 第四，自然人再次犯罪 符合一定条件可以成立累犯而受到从重处罚，而对单位再次犯罪法律并无从重处 罚的规定。我国刑法典将自然人和单位同视为适格的犯罪主体，平等原则要求对 自然人犯罪和单位犯罪给与平等的处遇。因此，确立单位累犯制度就成为单位犯 罪法典化后必然的逻辑结论。 1 第五，单位可以构成逻辑上的一般累犯和特殊累 犯。首先，只要单位犯罪中的自然人满足了累犯的构成要件，就应认定其单位满 足了累犯的构成要件，因为这些单位成员的犯罪是依赖于单位的，其犯罪行为应 该并只能认定为单位犯罪的一个组成部分，而非纯粹的自然人犯罪。现行刑法对 自然人累犯的规定是很明确的，那么从逻辑上确定单位为累犯就并不困难。其次， 现行刑法规定的危害国家安全罪主体包括单位但只限于刑法第10 7 条。按照现行 刑法的规定单位可以构成累犯，但这种规定是比较模糊的，只是比照自然人累犯 制度从逻辑上推理存在单位累犯，但对单位累犯本身特性所要求的具体构成要件 没有任何规定，这难免给实践操作带来困难，实践操作中的随意性势必也影响了 硕- ? 学位论义 刑法的威严，这是单位累犯制度法典之缺陷。旧， 笔者对肯定论者所表达的上述前四种观点都持赞同态度，但对于肯定论者的 第五种观点不敢苟同。对于肯定论者的第五种观点，笔者认为，并非“只要单位 犯罪中的自然人满足了累犯的构成要件，就应认定其单位满足了累犯的构成要 件 ，因为在单位中的前后罪责任人没有变更的情况下，单位构成累犯，但若前后 罪责任人变更而后续责任人以前因在其他单位犯罪或者作为自然人犯罪而被判处 有期徒刑以上刑罚，或者该后续责任入在本单位应被判处有期徒刑以上刑罚而后 罪又是在外单位或者作为普通自然人犯罪而应被判处有期徒刑以上刑罚的情况 下，该责任人应该按照普通自然人累犯来从重处理，但其虽然满足了累犯的构成 要件，单位在此情况下却并不一定构成累犯。其次，对于肯定论者的第五种观点 的第二个方面，笔者认为单位只是能够成为现行刑法第1 0 7 条所规定的资助危害 国家安全犯罪活动罪的犯罪主体，却并不能由此得出我国刑法已经对单位累犯有 了立法的结论来，这样的推断有违罪刑法定原则。 2 1 3 单位能否构成累犯问题之我见 对于单位能否构成累犯问题，笔者持肯定态度，理由是： 第一，笔者认为，对此问题持否定论者的论据基本上是从我国现行刑法第6 5 条规定出发，但否定论者们忽略了一个重要问题，即我国现行刑法脱胎于1 9 7 9 年刑法，现行刑法第6 5 条即脱胎于1 9 7 9 年刑法第6 1 条，当时的立法者们囿于社 会发展而只将累犯的对象限定于自然人犯罪主体，而并未涉及单位犯罪主体。单 位在立法上被确定为犯罪主体始于我国1 9 9 7 年刑法的第3 0 条规定，而且，在现 实生活中，单位在初次犯罪后完全有可能再次犯罪，也就是说，单位是可以构成 累犯的。因此，一味地以规制自然人累犯的现行刑法第6 5 条规定来否定单位可以 构成累犯，这显然是违背法律应该与时俱进的法治理念的。从实然的层面上讲， 我国现行刑法确实没有明确规定单位累犯，但这并不能否定单位可以从应然层面 上构成累犯。 第二，单位和自然人一样具有人身危险性，其人身危险性是初犯可能性与再 犯可能性的统一。单位所从事的犯罪行为比自然人所从事的犯罪行为对社会所产 生的危害性只会有过之而无不及。而且，单位并不是个机械的组织体，它也有 它的“灵魂 和“思维器官”，这个灵魂 和“思维器官”就是它内部的直接责 任人员。单位行为的发出首先是直接责任人员围绕单位整体利益，通过一定的程 序，然后形成单位的整体意志，在单位整体意志的支配下，最终形成单位行为。 因此，单位完全可能像自然人犯罪那样一犯再犯。当单位在因前一次犯罪被处刑 罚而不思悔改又犯后罪的时候，说明对单位前一次犯罪所处刑罚未能产生预期效 。该点在后文关于单位累犯处罚饭则中将详细进行阐述。 单位累犯市法问题研究 果，这充分说明了单位也是存在着人身危险性的。 第三，单位是人格化的社会系统，是具有法律上人格的社会组织，它并不是 一个机械的实体，它也和自然人一样，具有意志和行为能力，具有主观能动性。 相较于自然人，单位拥有更为雄厚的政治、经济资源，它可以利用它所掌握的大 量人力、物力、财力，乃至自然人所不具备的特权，将这些有利条件和资源进行 优化组合，从而实施单个自然人或者简单的个人组合难以实施的犯罪。这说明单 位具有非常大的犯罪潜力，在普遍实行市场经济的今天，很难保证单位在因初次 犯罪而受到处罚后不再因经济利益的驱动而再次实施犯罪。这种危害社会的犯罪 潜力在很大程度上已经转变成为了现实，譬如在走私、毒品犯罪，生产、销售伪 劣产品，偷税、骗取国家出口退税、合同诈骗、金融诈骗、洗钱等领域犯罪，单 位初次和再次实施这些罪行的现象非常严重。而且，我国现行刑法没有规定对犯 罪的单位判处罚金刑以外的刑罚，这使得这些单位感受不到来自刑罚的痛苦，也 给其再犯提供了空间，使得单位重复犯罪的可能性变成现实。 2 2 现行刑法有无单位累犯立法问题分析 1 9 9 7 年修订后的刑法在总则中对单位犯罪作了界定，在分则中则对法律规定 为单位犯罪的行为进行了列举。但是因为总则条文简化和概括性较强、法条的容 量有限，从而导致司法人员对单位犯罪的构成要件存在不同的理解和认识，也因此 发生不同的司法区域在认定单位犯罪上得出十分悬殊乃至完全不同的结果。尤其 在对于我国现行刑法有无累犯立法的问题上很不明朗，致使学界存在诸多争论， 也使得司法实践中无法可依，难以操作。 在我国，对于现行刑法有无单位累犯之争的关键在于如何理解和解释我国现 行刑法第6 5 条的规定。在英文中关于法律解释通常使用“i n t e r p r e t a t i o n 一词， 如“l a wa n di n t e r p r e t a t i o n 。 9 由此，对于我国刑法第6 5 条的规定不能采用扩 大解释甚至类推解释来解读，否则就会出现理解偏差。 2 2 1 现行刑法有单位累犯立法说及其评析 关于我国现行刑法有无单位累犯立法的问题，刑法学界个别学者认为单位累 犯像单位犯罪一样，已是不容否认的法律现实，首先值得探讨的应是如何适用的 问题，而决不是应否增设和如何增设的问题。其论证现行刑法第6 5 条已经将单位 普通累犯包括在其中的理由有：第一，单位作为一个人格化的社会系统，在承担 刑事责任时是作为一个有机统一的组织体承担刑事责任的，不管是采用双罚制还 是单罚制，对犯罪单位的直接责任人员判处的刑罚，都只意味着是对单位整体判 处的刑罚。不论是采用双罚制还是采用单罚制，对犯罪单位的有关自然人都有可 能判处有期徒刑以上刑罚，因此，这势必意味着对犯罪单位整体可以判处有期徒 硕- 学位论文 刑以上刑罚，所以，新刑法第6 5 条中的“被判处有期徒刑以上刑罚 可以适用于 单位累犯。第二，依照修订前的刑法关于累犯的规定，、将所谓叫犯罪分子 理解 为仅仅是指犯罪自然人是有一定道理的，但是依照新刑法，如果再把所谓的“犯 罪分子”理解为仅限于自然人则是不全面的，因为随着社会的发展和我国刑法的 修订，所谓的“犯罪分子”在内涵和外延上都发生了变化。仅就外延而言，其已 不再限于只包括犯罪自然人，而是也包括犯罪单位在内。新刑法仍然沿用“犯罪 分子 一词，没有将之修改为“犯罪人或者是其他词语，充其量只能说明新刑 法在立法技术上还不尽如人意，但决不意味着新刑法使用“犯罪分子”的原意就 是其只限于指犯罪自然人，而不包括犯罪单位。因此，新刑法第6 5 条中所指的“犯 罪分子 可以使用于单位累犯。叫 此外，还有学者认为1 9 9 0 年关于禁毒的决定成为我国首例规定单位也可 构成毒品累犯的刑事立法，1 9 9 7 年刑法修订后，该决定的规定体现于刑法第 3 5 6 条的规定中，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯 本节规定之罪的，从重处罚。1 1 笔者认为，上述观点值得商榷。首先，依据“无论对单位犯罪采用的是两罚 制还是单罚制，都有可能对单位直接责任人员判处有期徒刑从而认为刑法第6 5 条已经规定了单位累犯，该说法置犯罪主体一一单位的刑罚于不顾，而完全围绕 着单位中的刑罚分担主体一一直接责任人员的刑罚来论证单位累犯，这未免有些 本末倒置。 其次，我国的有期徒刑以上刑罚是针对自然人的，单位并不能适用自由刑。 单位虽然是在单位内部的责任人的支配和指挥下进行犯罪活动的，但并不能因为 责任人能被判处有期徒刑以上刑罚就简单叠加到单位之上，从而得出对犯罪单位 整体可以判处有期徒刑以上刑罚的结论来，这既混淆了单位和单位内部责任人的 不同，也混淆了单位犯罪和普通自然人犯罪的区别。单位毕竟是单位，我们不能 简单把单位等同于普通自然人，他们之间毕竟有着本质上的区别。 再次，尽管单位犯罪的刑事责任是整体责任，对单位犯罪的一般处罚原则为 “双罚制 ，但由于单位与单位责任人各自具有独立人格，单位责任人是以其在单 位中的职务或者职位而成为单位中人的要素，而不是以自己的独立人格作为单位 要素，又由于单位犯罪责任人对犯罪单位具有从属性和独立性，所以单位犯罪责 任人所承担的单位犯罪刑事责任是对单位犯罪的整体刑事责任的分担。也即单位 犯罪所产生的刑事责任实际上可以分为两部分：一部分由单位自身以其可以独立 支配的财产承担，另一部分由作为其必要要素的责任人以其人身承担。因此，由 单位的整体刑事责任所产生的刑罚后果也分为两部分：财产刑由单位承受，这与 单位承担的单位犯罪部分刑事责任是相应的。由此可见，从单位犯罪的整体刑事 责任不能得出单位自身承受的刑罚中包括有期徒刑以上刑罚的结论。列 单位累犯立 法问题研究 上述第二点理由认为“犯罪分子 应该包括单位，该理由有扩大解释之嫌。 因为我国现行刑法脱胎于l9 7 9 年刑法，l9 7 9 年刑法的第6 1 条只是针对自然人而 不包括单位。在法律没有明确规定的情况下通过扩大解释将单位纳入现行刑法第 6 5 条规定的“犯罪分子 中未免牵强，有违罪刑法定原则。 关于我国现行刑法第3 5 6 条规定了单位累犯的观点，笔者认为现行刑法第3 5 6 条并不是单位特别累犯的规定，而是毒品犯罪的一种从重处罚的规定。在刑法理 论上，特别累犯是指因犯罪而受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或赦免以后，在任 何时候再犯同种类之罪的犯罪分子，它除了具有某些一般性质以外( 比如前罪与 后罪都是故意犯罪) ，还具有如下特征：首先，前罪和后罪必须为同种类犯罪，其 次，前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及轻重不受限制，再次，前罪 执行完毕和赦免以后，任何时候再犯后罪都构成特别累犯。刑法第3 5 6 条却是前 罪范围窄，后罪范围宽，这与我国现行特别累犯条件不符。累犯是一种从重处罚 情节，但规定了从重处罚并不意味着就构成累犯。此外，单纯按照这一法条就认 为是对单位累犯的规定，势必与总则中关于累犯的规定相冲突。刑法第3 5 6 条只 要求“被判过刑，至于是何种刑罚以及刑罚是否已经执行完毕都无要求，因此， 该条连普通累犯都谈不上，更谈不上单位累犯了。由此可知，我国现行刑法并没 有规定单位累犯。当单位的行为符合刑法第3 5 6 条规定时，虽然可以像对待自然 人累犯一样予以从重处罚，却不应给该单位冠以单位累犯之名。 2 2 2 现行刑法无单位累犯立法说及其评析 认为现行刑法没有单位累犯立法的学者的理由如下：第一，单位犯罪的主体 是单位自身，对单位自身适用的刑罚也只有罚金刑一种，虽然在“双罚制”下， 单位责任人有可能被判处有期徒刑以上刑罚，但这种情况下其一般都会与单位脱 离关系，该单位若再次犯罪，一般情况下已与该责任人意志无关。因此单位责任 人只是单位犯罪的刑罚分担主体。为了将现行刑法中并未明文规定的单位普通累 犯强行纳入第6 5 条的规定，置单位犯罪主体而不顾，而适用刑罚分担主体的刑罚 来满足现行刑法第6 5 条普通累犯构成的罪责条件，有些牵强和本末倒置。n 3 1 第二，通过扩大解释刑法第6 5 条而将单位累犯制度强行纳入其中，将会使单 位累犯时间要件中后罪时间上限难以确定。在刑法中，累犯制度并非孤立的制度， 它与同样是建立在自然人犯罪基础上的“数罪并罚 、“自首”、“立功”等制度构 成一个有机统一的刑罚适用整体，如果对其中之一作扩大解释，可能会影响到刑 罚适用制度整体的协调。赞成将单位普通累犯纳入刑法第6 5 条的学者认为，计算 两罪间隔的起点应采取执行完毕主义，但如果单位犯罪中责任人员被判处较长时 间的有期徒刑或无期徒刑的刑罚，且一直在服刑未有减刑或赦免的情况，在其服 刑期间，单位若再犯罪只能适用“数罪并罚”而无法以构成累犯从重惩处其重复 犯罪的行为。而且，对单位而言，单位所犯前罪被判处的罚金刑可能在多年前就 硕i j 学位论文 已经执行完毕，在这种情况下还对单位实行“并罚既不合理也不合法，有对单 位过于严苛之嫌。 第三，单位犯罪中责任人员在受到有期徒刑以上的刑罚处罚后，将与单位脱离 而作为自然人服刑，其本人是否能被改造好以及改造进度、在服刑过程中能否被减 刑或赦免等等均具有不确定性，与单位已没有任何关系。将单位累犯后罪时间上限 维系在一个已与单位相脱离、全凭其自身的改造情况而最终决定其服刑时间长短的 自然人身上，将使单位后罪时间上限处于难以确定的状态，而且于理不通。副 第四，单位中的责任人犯罪是依赖于单位犯罪而受刑法评价的，其犯罪性质 应该并只能认定为单位犯罪而非一般的自然人犯罪，此单位犯罪是否构成累犯应 以犯罪单位为评价对象，因而，尽管自然人符合累犯构成要件，但是，不可将之 视为单位累犯，更不可对之以累犯从重处罚单位，否则，违背了刑法规定的罪刑 法定原则。1 第五，刑法第6 5 条中的“刑罚执行完毕或赦免，指的是主刑的执行完毕或 被赦免，不包括附加刑在内。朝立法者显然只规定了犯罪主体在被判处有期徒刑 以上之刑罚后，在特定时间内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪才构成累犯的 情况。因此我国尚无单位累犯的立法。 笔者对上述否定论者的第四种和第五种观点都表示赞同，但对第一种、第二 种和第三种观点持不同意见。对于上述否定论者的第一种和第三种观点，笔者认 为，单位前罪中的责任人因在单位犯罪中被判处有期徒刑以上刑罚而入狱服刑， 但事实上该责任人之所以犯前罪，就是在单位这个整体下为单位的利益而做出的 行为，其所受到的刑法评价是在单位犯罪的情况下所受到的，也就是说，单位犯 罪是单位内部责任人受到刑法否定评价的基础，而非相反。并且，单位责任人犯 罪并不等同于普通自然人犯罪，不能认为其犯罪接受刑罚处罚就与单位没有了任 何关系。持这样的观点就等于说单位责任人在单位整体意志的指引下，围绕着单 位的整体利益而犯罪与普通自然人犯罪没有任何区别。那么根据该种观点推论下 去所得出的结论也就是，在该单位后续责任人应被判处有期徒刑以上刑罚并单罚 时，该单位根本就不构成单位犯罪更别谈构成单位累犯了。显然，这种说法是行 不通的。单位前罪责任人接受刑罚处罚而服刑并不代表其与单位前罪毫无关系， 也不代表单位的前罪就不存在，更不代表单位在一定时间之内再犯相关罪行达到 一定程度就不构成累犯。 否定论者的第二点理由是为了反对肯定论者而提出的，它反映了我国学者对 于单位累犯后罪时间上限的确定存在种种争论，不能达成一致，这从侧面反映我 国现行刑法并不存在单位累犯立法，而需要立法者加快立法脚步，构建单位累犯 立法，以解决种种争锋。 否定论者只是从实然的层面上论述我国目前立法上不存在单位累犯，或者干 单位累犯专法问题研究 脆否认单位犯罪主体的存在。从应然层面上看，设立单位累犯将成为未来立法者 明智而必然的选择。对于设立单位累犯制度的必要性，肯定论者已经从现实、法 理、经济等多个角度进行了阐述。确立单位累犯制度是大势所趋，并且亟待提上 立法议程。 2 2 3 现行刑法有无单位累犯立法之我见 对于现行刑法有无单位累犯立法问题，笔者持否定论观点。肯定论者通过扩 大解释而将单位累犯强行纳入我国现行刑法第6 5 条规定，这势必有违罪刑法定原 则，而且也有违立法者原意，将会导致刑法理论上的无法自圆其说，更会导致刑 法条文间的冲突以至整个刑法体系混乱。众所周知，我国现行刑法第6 5 条针对的 是自然人累犯，因为依据我国现行刑法的规定，对单位犯罪只能判处罚金刑，而 非我国现行刑法第6 5 条所规定的有期徒刑以上的自由刑。虽然肯定论者为了论证 我国现行刑法已有单位累犯立法，而推断对单位也可以判处有期徒刑以上刑罚， 这种观点太过牵强，而且最重要的是，该观点混淆了我国单位与自然人的区别， 也混淆了单位与单位内部责任人的区别。 众所周知，我国现行刑法第6 5 条对自然人累犯后罪上限采取的是执行完毕主 义，之所以采取这种观点，旨在通过对自然人前罪判处有期徒刑以上自由刑来检 验其是否达到刑罚预期目的和效果，自然人累犯设立的初衷也就是为了惩戒自然 人主观恶性。单位虽然也具有人身危险性，但还是与自然人的人身危险性有所区 别。我们不能期待通过对单位前罪所判罚金刑执行完毕或对其内部责任人判处有 期徒刑以上刑罚执行完毕，而来检验前罪刑罚是否达到预期目的和效果，这种检 验的效果对比自然人将大打折扣。因为单位毕竟不同于自然人，单位的意志形成 过程不同于自然人意志形成过程，单位的整体意志也不同于其内部责任人的意志。 即使单位的前罪所判罚金刑能在较短时间内顺利执行完毕，单位也还是有充裕的 时间来实行后罪，这种考验对其起不到对于自然人那样的效果，单位自身不可能 象自然人那样