（行政管理专业论文）我国行政指导的法律规范研究.pdf

我国行政指导的法律规范研究 摘要 2 0 世纪8 0 年代以后 随着由计划经济体制向市场经济体制的转型 行政机关及其公务人员在行政管理活动中逐渐自觉采用了一些比较灵 活 柔性强且不具有法律强制性的行政指导并显现出特殊的可行性和实 效性 其作为一种柔性的行政管理方式 在当今各国越来越受到青睐 是一个具有重大理论价值和现实意义的研究课题 然而行政指导在运行 中 如何保持国家 市场和社会之间的平衡以实现公共权力与个人权利 的平衡是当今各国急需解决的课题 本文以国家 社会关系为理论视 角 运用历史分析与比较分析相结合 规范分析和经验分析相结合的研 究方法 力图构建国家 社会与行政指导之间互动关系的论述框架 并在此框架内对行政指导的发展和模式作以时间上的分析和空间上的比 较 本文共分四部分 在第一部分中通过对行政指导各种概念大的对比 研究 笔者提出了行政指导是行政主体依法在职权范围内 为实现一定 的行政目的 根据法律原则和实际情况 运用示范 劝告 鼓励等非强 制性手段 并施以利益诱导 促使行政相对人为或不为某种行为的非强 制性行政行为 并从国家与社会关系的视角对行政指导进行了分析 在 第二部分中主要探讨的是国外行政指导的规范 力图为中国的行政指导 提供一些借鉴作用 在第三部分中探讨的是我国行政指导的发展及存在 的不足 并在此基础上进行了原因分析 在第四部分中在国家和社会动 t 态平衡的基础上 从我国现阶段行政指导的法律规范的分析到从思想 制度 立法等具体方面对如何进行行政指导的法律规范进行了较详细的 论述 关键词 行政指导国家与社会法律规范途径 l l l a wr u g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v eo r g a n i z a t i o n sa n dt h e i rc i v i ls e r v a n t s g r a d u a l l y h a v e t a k e na d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei nt h e i rm a n a g e m e n ti nc h i n as i n c e1 9 8 0 s t h e f e a s i b i l i t ya n df u n c t i o no fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei sc o n s c i o u s l ye m e r g i n g w i t ho p e n i n g u pa n dr e f o r m a saf l e s i b l em a n a g e m e n g t t h ea d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c eh a s g o t a c o m p r e h e n s i v ec o n c e r nf r o m a l lo v e rt h ew o r l d a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei sas u b j e c tt h a th a sas i g n i f i c a n tt h e o r e t i c a lv a l u e a n do p e r a t i o ns i g n i f i c a n c e h o w e v e r i no r d e rt or e a l i s et h eb a l a n c eb e t w e e n p u l i cp o w e ra n di n d i v i d u a lr i g h ti ns o c i e t y h o wt ok e e pt h eb a l a n c ea m o n g t h ec o u n t r y m a r k e ta n ds o c i t e yi sa nu r g e n ts u b j e tf a c e db ya l lt h ew o r l d w i t ht h ep e r s p e c t i v eo ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns t a t ea n gs o c i e t y t h e c o m b i n a t i o no fh i s t o r i c a la n d c o m p a r a t i v ea n a l y s i s n o r m a t i v e a n d e x p e r i m e n t a la n a l y s i s t h ep a p e rt r i e dt ob u l i dt h er e s e a r c hf r a m e w o r ko ft h e m u t u a lr e l a t i o n s h i pa m o n gt h es t a t e t h es o c i e t ya n dt h ea d m i n s t r a t i v e g u i d a n c e u n d e rw h i c ht h ea u t h o ra n a l y s e dt h ed e v e l o p m e n ta n dm o d l eo f a d m i n s t r a t i v eg u i d a n c et h r o u g ht h ec o m p a r i s o ni nt i m ea n ds p a c e t h ep a p e ri sc o n s i s t e do ff o u rp a r t s i nt h ef i r s tp a r t t h ea u t h o rd i f i n e dt h e a d m i n i s t a t i v eg u i d a n c ea san o n m a n d a t o r ya d m i n i s t r a t i v ea c t i o nw h i c ht h e a d m i n i s t r a t i v eb o d yu s e sn o n m a n d a t o r yw a y ss u c ha sd e m e n s t r a t i o n a d v i s e i i i a n de n c o u r a g e m e n ta n ds oo n i nt h e i ro w n a b i l i t y a c c o r d i n gt ol a wp r i n c i p l e a n dt h er e a l i t y i no r d e rt or e a l i s es o m ec e r t a i na d m i n i s t r a t i v ep u r p o s e f u t h e r m o r e a n a l y s e i ti nt h el i g h to fs t a t ea n ds o c i e t y i nt h es e c o n dp a r t t h ea u t h o r d i s c u s s e dt h er u g u l a t i o no ff o r e i g na d n m i n s t r a t i v eg u d i d a n c e a n dt r i e d p r i v i d es o m er e f e r e n c ef o ro u rc o u n t r y i nt h et h i r dp a r t t h ea u t h o rd i s c u s s e d t h ed e v e l o p m e n ta n df l a w l e s so fo u ra d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e a n da n a l y s e t h er e a s o n i nt h el a s tp a r t i nt h ed y n a m i cb a l a n c eo fs t a t ea n ds o c i e t y t h e a u t h o rd i s c u s s e dh o wt or e g u l a t et h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei no u rc o u n t r y f r o mo u rc u r r e n tl a wr u g u l a t i o nt ot h em i n d s y s t e m l e g i s l a t i o na n ds o o n o nd e t a i l s k e yw o r d s a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e s t a t ea n ds o c i e t y t h e w a y s o fl a wr u g u l a t i o n i v 广西大学学位论文原创性声明和学位论文使用授权说明 学位论文原创性声明 本人声明 所呈交的学位论文是在导师指导下完成的 研究工作所取得的成果和相 关知识产权属广西大学所有 除已注明部分外 论文中不包含其他人已经发表过的研究 成果 也不包含本人为获得其它学位而使用过的内容 对本文的研究工作提供过重要帮 助的个人和集体 均已在论文中明确说明并致谢 论文作者签名 厘 洲7 年以肌阳 学位论文使用授权说明 本人完全了解广西大学关于收集 保存 使用学位论文的规定 即 本人保证不以其它单位为第一署名单位发表或使用本论文的研究内容 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版 并提供目录检索与阅览服务 学校可以采用影印 缩印 数字化或其它复制手段保存论文 在不以赢利为目的的前提下 学校可以公布论文的部分或全部内容 请选择发布时间 嘶时发布 口解密后发布 保密论文需注明 并在解密后遵守此规定 做作者躲力移细雠 亏磊丰 沙芦 刖l 邗 j 西大学硕士掌位论文我国行政指导的法律规范研究 0 1 问题的提出与研究意义 导论 行政指导作为一种新型政府行政方式在第二次战争结束后 由于行政指导在现 实行政管理活动中 发挥出了其特有的功效 它是经济 政治 社会 文化和社会等 诸多因素交互作用下 市场功能 政府角色和行政模式不断演进的产物 但是 由于 长时间受计划经济那种过分强调行政命令的传统观念的束缚 政府在行政过程中还很 难根据市场经济的要求正确的运行这种新型的行政管理方式 这表明革新行政管理理 念和方法已经成为一项十分重要的任务 通过对国内行政指导的文献回顾可以看出 大多数学者对行政指导进行了一定的研究 但是也只是停留在制度本身层面 对于如 何对行政指导进行法律规范的研究比较少 甚至是一片空白 其实 作为一种行政行 为 行政指导是在国家与社会的互动过程中产生和发展的 基于以上考虑 本文确立 了国家 社会的研究视角 以此来考察随着国家与社会关系的变化 行政指导是如 何被社会公众所接受以及未来发展的趋势又是如何 目的在于以国家 社会关系作 为理论分析工具 拓宽行政指导以及行政指导制度的理论视野 进而为我国如何进行 行政指导法律规范提供一些有益的参考 上世纪9 0 年代以来随着理论界和实务界对行政指导的研究和运用 其积极性和 消极性在行政实务中日渐显现出来 这就为研究行政指导研究提供了基础 然而我国 无论在理论界还是实务界对这种柔性的管理方式还是运用和研究不多 这显然不利于 行政指导的健康发展 以国家 社会的平衡来作为指导行政指导的总方针 一方面 有利于经济的健康发展 另一方面对增强社会公众的权利意识和推动中国政治和社会 总体发展的进程都有积极的现实意义 因此 以国家 社会为视角对各种行政指导 制度如何进行法律规范研究不仅是一项重要的理论课题 而且对中国当前的经济也具 有强烈的现实意义 广西大学习l 士掌位论文爱国行政指导的法律规范研究 0 2 国内外研究现状 0 2 1 国内研究 行政指导在经济和社会生活中都在不断的发挥其积极作用 而且其适用范围也 日益广泛 但是 在计划经济条件下形成的带有明显强制性的行政命令在人们的心目 中占有重要的地位 因此一时间要有效的利用这种新型的管理方式是存在一定的困 难 所以很容易导致政府部门长期未能按照市场特有的运行规律来实施这种新的管理 方式 而且在法学理论界也未得到高度的重视 进入上世纪9 0 年代以后 行政指导 的优势及在运行中表现出来的瑕疵在行政管理中日渐显露出来 我国学者对行政指导 的理论文章不多 主要有莫于 i i 和郭润生 宋功德的有关行政指导的专著 和最近曹 静晖博士的 论中国行政指导的完善与强化 中国经济出版社2 0 0 7 年9 月 这些 研究较为系统地探讨了有关行政指导的概念 定义以及实际运用等内容 还有一些学 者展开了对国外行政指导的研究 如鲁鹏宇在 日本行政指导制度及其法律控制理论 这一论文里论述了日本如何对这种新型的行政方式的构建一套合理的法律控制系统 对我国极具借鉴意义 因此我们可以看出学者较多的是对行政指导的法律特征 法律 价值 属性与 控制和救济方式 存在的问题以及如何弥补等方面进行研究探讨 然 而行政指导主体还未能在有效的理论基础上积极的运用这种新型的管理方式 总之 我国的行政指导在很大程度 无论立法和理论上都急需进一步的研究和实践 0 2 2 国外研究 国外对行政指导的研究起步比较早 在经验方面比我国丰富 由于行政指导发 源于日本 因此其无论在理论界还是实务界都做过许多有益的探讨 为其他国家的研 究起到很好的铺垫作用 国外对于行政指导的研究要比我国丰富得多 二战后日本对 行政指导进行了许多有益的探讨 如 在日本理论界对行政指导普遍都认为这种行政 行为是指行政机关为了达到一定的行政目的在其法定范围内通过灵活多变的手段 在 相对人自愿抉择的基础上采用的一种温和的行政手段 美国在对待行政指导的问题上 是从否定到不断认可和运用的过程 而英国却一直未能接纳这种新型的管理方式 但 德国官方和学者认为政府应更多地采用这种非强制性的管理方式 总之 不管各国是 对行政指导的态度如何 但无论发达国家还是欠发达国家均自觉或不自觉地运用行政 2 我田行政指导的法律规范研究 指导 通过对国内外文献的回顾 可以看出在实践中 各国政府都普遍采纳了这种新 型的管理方式 理论界对行政指导的研究也开始重视起来 但还是萌芽起步阶段 特 别是对行政指导形成的深层原因没有做过探讨 本文正是针对这些不足 力图通过国 家与社会的关系理论来探讨其形成和发展的历史必然性 并通过行政指导在法律规范 方面存在的问题来探讨其存在这些问题的本质原因 最后为行政指导的完善提供一些 有益的建议 这也是本文的创新之处 0 3 研究框架 思路及方法 0 3 1 国家与社会关系的研究框架 国家与社会的关系是西方政治学理论的核心主题 1 7 1 8 世纪的理论家一般都 持古典自由主义的观念 侧重于揭示社会与国家的消极对立关系 当代研究者在继承 了这一思路的同时 已经能够全面的认识两者的关系 他们主张在国家与社会之间保 持适当的距离 既扩大社会的自主领域 缩小国家干预的范围 同时还要重新界定国 家职能 使之成为公民社会的保护者 监视者 调节者 本文正是在基于国家与社会 的平衡关系中 对在市场经济条件下应运而生的一种新型的柔性管理方式一行政指导 为对象进行研究和分析 这不仅仅体现了国家与社会的互动而且也是法治行政 服务 行政的具体体现 同时也是行政指导这种互动机制在国家与社会关系中的具体应用 因此 本文以行政指导为研究对象 在国家 社会关系理论框架下对行政指导进行 理论与实践研究 0 3 2 研究的思路 本文研究的主要内容是在国家与社会的平衡互动中 如何使行政指导纳入法治 化的轨道 在具体思路上本文共分四部分 在第一部分中通过对行政指导各种概念对 对比研究 然后笔者在此基础上对行政指导做了总结性的归纳 在第二部分中主要探 讨的是国外行政指导的法律规范 力图为中国的行政指导的法律规范提供一些借鉴作 用 在第三部分中探讨的是我国行政指导的法律规范及存在的不足 并在此基础上进 行了原因分析 在第四部分中在国家和社会动态平衡的基础上 从我国现阶段行政指 3 嚣回行政指导的法律规范研究 导的法律规范的分析到从思想 制度 立法等具体方面对如何进行行政指导的法律规 范进行了较详细的论述 0 3 3 研究的具体方法 在研究方法上主要运用历史研究与比较研究相结合 规范研究与经验研究相结 合的研究方法来阐释国家 社会与行政指导之间的良性互动关系 最后在此基本上 提出了如何把行政指导纳入法律规范的途径 使行政指导在法治行政广服务行政的背 景下更好的发挥其作用 4 我国行政指导的法律规爰l 研究 第一章行政指导的一般理论 1 1 行政指导的概念 特征与分类 1 1 1 行政指导的概念比较 行政指导作为二战后兴起的一种新型的管理方式 在实践为弥补了行政法令的 不足 但是其出现不是偶然的 随着行政指导实践在各国的兴起 行政指导这一概念被很多国家引入并且被赋 予了不同的内涵 目前 国内外学者对行政指导有以下几种典型的看法 有的学者认 为 行政指导是指政府机构为实现一定的行政目的 在具体的相对人的自愿同意下 采取不具有法律效果的行政行为 有的学者认为行政指导是指行政主体在其管辖范 围内 为了实现特定的政府行为目标 在遵守法律精神的前提下运用示范 建议 劝 告 警告 鼓励 指示等非强制性方式 并对相对人进行某些利益上的承诺 促使相 对人自我选择的过程 从以上定义中可以看出 对于行政指导 已经形成一定的共识 另一方面也存在一些分歧 共识表现在 其一 认为其是行政主体 或行政机关 在 其法定权限之内的行为 其二 认为其是为了实现行政主体一定的政府目的 其三 认为行政指导灵活性强 其四 认为行政指导是一种非命令式的比较温和的行为 其 五 认为相对人对于是否接受指导有自主性 其六 认为行政指导由具有法定权利的 行政主体对行政相对人做出 分歧主要有 其一 行政指导是属于什么性质的行为 对行政指导性质的认定 是行政指导研究中最重要的理论问题 其二 行政指导的主体是行政机关还是行政主 体 其三 关于行政指导的对象是否具有特定性 如果行政指导仅仅是调整特定相对 人的 那就表示行政指导只是微观性调整手段 就排斥了一些普遍性的对象 从中我们不难看出 我国学者对于行政指导的目的 对象 依据 主体 等已 基本达成共识 分歧在于行政指导是是否是一种行政行为 是否具有权力性 笔者认 为行政指导是行政主体在其法定管辖范围之内 通过建议 诱导 劝告 等非强制手 段 在符合法律精神和相对放自愿选择的基础上 为了实现一定的行政目的 根据具 王连昌 社会主义市场经济需要加强行政指导 行政法学研究 j 1 9 9 4 年第1 期 6 囊国行政指导的法律规景p 开究 体情况而采取的一种非强制引导手段 因为这种观点比较适合民主需求和社会的发 展 1 1 2 行政指导的特征分析 政府在运行这种新型的管理方式的过程中 一般都要贯彻一定的原则 行政指导 也不另外 归纳起来主要有以下几个特征 1 行政指导的非强制性 行政指导的非强制是指行政主体为了实现一定的行政目的 一般通过劝告 鼓励 指导等柔性方式 相对人可以采纳也可以不采纳 其权利完全是靠自己来决定 这与 我们传统上的行政命令正好相反 行政命令是行政机关在其合法范围内为了实现某个 行政行为而对相对人采取的一种强制性的行为 相对人必须服从或履行 否则就要受 到一定的处罚 2 行政指导是事实行为 其概念是指行为人不具有设立 变更或消灭民事法律关系的意图 但依照法律的 规定能引起民事法律后果的行为 行政指导虽然不具有法律上的强制性质 但是其 行为的做出也是代表国家权力的政府机关作出 对于相对人来说 其就成为了一种事 实上的行政行为 因此对于行政指导而言 在行政主体和相对人直接虽然表面上不具 有法律关系 但是却存在事实上的行为关系 3 行政指导具有能动性 行政指导的能动性是指行政主体为了行政相对人的利益 积极主动的行政 这种 行政指导是政府积极行政的主要表现之一 通过这种温和性的能动指导 可以有效的 避免市场经济过程中出现的一些过激行为 从而有效的调剂市场经济的运行 4 行政指导关系中行政机关具有优越性 由于行政相主体诸多方面的优势 如 信息量上的优势 行政主体中相当数量的 精英分子 权利运行的载体以及我国长期存在的官本位思想等原因 在现实行政活动 中 由于代表公众意志的政府机关大部分都是又社会的精英组成 其在资源的占有还 是在对时局的判断上都要优于行政相对人 这诸多条件决定了行政主体与相对人之间 地方的不平等 这样就更要求行政主体在实施行政指导的时候 需要以民为本 7 爱圈行政指导的法律规嗣沔f 究 1 1 3 行政指导的分类 关于行政指导的类型 可以从不同的角度加以划分 主要可以从行政指导具有何 种功能 对象是否具体 是否有行为法依据 是内部还是外部的行政指导四个方面进 行分类 1 规制性行政指导 助成性行政指导和调整性行政指导 对于行政指导的分类主要分为 助成性行政指导 规制性行政指导 调整性行政 指导 助成性行政指导是从相对人的角度出发 指对其提供各种帮助和指导 调整性 行政指导是以为了平息和调整矛盾双方的冲突 行政主体出面协调双方的关系使其平 息下来的一种指导方式 如夫妻之间常常吵口严重影响邻居的正常生活 而邻居多次 劝告无效时 由有关行政机关所采取的行政调解 劝告等指导行为 规制性行政指 导主要指的是当社会的公共利益受到危害 是行政主体主动行政防止这种危害的进一 步扩散而采取的具有一定强制意味的指导方式 2 抽象性行政指导和具体性行政指导 抽象性行政指导一般是指在符合法律精神但没有具体法律条款的指导下而实现 例如 1 9 8 9 年3 月1 5 日 国务院关于当前产业政策要点的决定 和1 9 9 4 年4 月国 务院发布的 九十年代产业政策纲要 具体性行政指导是指行政主体针对特定的相 对方所做的示范 建议 劝告 鼓励 限制等 例如 某行政机关针对某企业经营不 善或不良行为 在尚未达到违法或违法情节极为轻微的情况下提出劝告 希望或警告 3 有行为法依据的行政指导和无行为法依据的行政指导 有行为法依据的行政指导指有具体法律条款依据的行政指导 例如 全民所有 制工业企业转换经营机制条列 第4 3 条规定 政府要利用经济杠杆引导企业行为 运用产业政策引导企业组织结构调整 无行为法依据的行政指导是指没有具体法 律 法规和规章明文规定的行政指导 这种指导只能根据法律精神和原则来实施 对 于后者这种行政指导的划分相对与行政命令而言充分的凸显出了其灵活性和适应性 是行政命令手段的有效补充 因此这种分法也具有很大的现实意义 4 内部行政指导和外部行政指导 内部行政指导是针对行政主体内部而言的 而外部行政指导是针对行政相对人而 言的 由于中国的司法审查制度存在其特殊性 因此其外部行政行为时不属于其审查 张宏 行政法与行政诉讼法 辽宁人学出版社2 0 0 4 年 第3 9 9 8 广西大掌习e 士掌位论文 囊田行政指导的法律规范研究 范围的 所以一个行政指导到底是划分为内部的还是外部的直接关系到其是否能够进 行司法审查和救济 因此这种分法在中国具有巨大的现实意义 1 1 4 行政指导的原则 行政指导的原则归纳起来主要有以下几点 1 合法性原则 合法性原则是指行政主体在对相对人进行指导的过程中 不能为了自己的利益 而在其法定范围以外指导 其指导依据是否合法是判断行政指导过错与否的关键标 准 英国学者威廉 韦德将合法性原则概括为四项 即行政法治原则 议会主权原则 政府守法原则和越权无效原则 其中行政法治原则包括有四层含义 政府的一切活 动必须遵守法律 法治原则不局限于形式上的合法 还要求必须符合一定标准 具备 一定内容 法治原则表示法律的保护平等 法治原则表示法治在政府与公民之间无所 偏袒 2 自愿性原则 此原则主要是指行政相对人自愿同意或协力去达到行政目的 这一原则可以从以 下几个方面理解 其 行政相对人是否接受行政主体的指导完全依靠个人的考虑 不受任何人的左右 其二 如果相对人在自愿的基础上接受了指导 而造成损害的 一般责任自负 当然 这并是说行政主体可以随意进行行政指导 本着责任政府的原 则 它应当加强行政指导的科学性 准确性 否则相对人将会失去政府的信赖 3 信赖保护性原则 该理论最先由德国法学家耶林提出 耶林主张 当事人因自己过失致使契约不 成立者 对信其契约有效成立的相对人 应赔偿基于此项信赖而生的损害 所谓信 赖保护原则 是指在依法治国的国度里 以保护人民的正当利益为前提 行政主体在 对相对人所作出的各种承诺以及在行政过程中产生的惯例 规则等因素 不得随便更 改 必修遵守信用 由于行政机关在人 财产 物各方面的优势 一旦这种信任与依 赖出现问题 政府的威信与公性力就大打折扣 就容易存在公众对政府的信赖危机 4 灵活性原则 灵活性原则是指行政指导的一个非常突出的表现 它要求行政主体在行政的过程 国威廉 韦德 徐炳等译 行政法 m 中国大百科全书出版社 1 9 9 7 年版 第1 9 6 1 9 8 页 9 广西大掌硬士学位论文囊圈行政指导的法律规范研究 中出现紧急情况时 根据具体情况 采取灵活多样的方式及时处理 而不能消极不作 为 尤其是在市场经济的今天 外部环境瞬息万变 这种灵活性就更显示出其重要性 1 2 国家与社会关系框架中的行政指导 1 2 1 国家与社会的界定 尽管学者们对于国家与社会的概念的界定莫衷一是 但是由于本文主要以国家 与社会的关系为理论工具 因此在研究国家与社会的关系时对他们分别进行梳理就变 得非常必要了 1 国家的界定 对于国家概念的界定错综复杂 可谓仁者见仁 智者见智 在阶级社会中国家 的根本任务就是在经济 政治上占主导的阶级去统治另一个阶级 这深刻的揭示了国 家的本质就是统治阶级的工具 是一个政党统治其他政党的合法手段 在马克思主义 的经典著作中也深刻的阐述了国家的基本职能 国家的基本职能是对内维护国家的稳 定与发展 对外维护国家主权的完整 国家是一个政党意志的代表 其所有权利来源 于人民大众 其具体执行者是作为政府 因此 从国家与社会关系的视角来看 国家 则更多地表现为一个管理社会的的公共机构 本文的主要分析工具是国家与社会的关系理论 因此笔者把国家定义为是行政 主体运用社会公共权力管理社会公共事务的公共机构 国家作为社会管理的机构主要 包括 立法机关 司法机关 行政机关 这三个机关相互制衡 相互监督就构成了一 个完整的国家机器 在现实行政活动中政府是国家的具体代表 因此国家与社会的关 系主要表现为政府及其公务人员与社会之间的关系 2 社会的界定 从一般的意义上说 社会是由具有不同血缘关系的个体与个体通过各种关系联结 而成的人类大集体 通过这个集体人们解决他们面临的各种个人问题或面临的各种公 共危机 一般来说一个具体的社会包括以下几种 1 由具有血缘关系的宗族组织及 亲属关系组成的小社会 2 由生活在同一个地方的的邻里组成的社区小社会 3 由 从事相似职业而组成的职业群体组成的小社会 4 由个人兴趣爱好而组成的感情小 1 0 广西大掌硕士掌位论文瑟固行政指导的法律规舞p 开完 社会 基于以上分析 我们可以看出 社会是由诸多关系共同编织而成的组织 是以商 品经济为基础 以契约关系为纽带 以人格独立为特征的私人利益关系的总和 1 2 2 国家与社会的关系的演变 行政指导作为连接国家与社会的一种有效的媒介 因此梳理国家与社会之间的关 系是如何演变的就变得非常重要 这里笔者主要是在参考借鉴曹静晖博士的 论中国 行政指导的完善与强化 中国经济出版社 2 0 0 7 年版 一书中总结如下 1 近代资本主义以前的国家与社会关系 在古希腊时代 政治学的泰斗亚里士多德认为人类历史是由城邦 国家 发展起 来的 然后城邦又以若干家庭和若干家庭所集成的村坊相结合 在这个城邦里人们共 同处理一些公共问题 并且过着自给自足的生活 他将城邦 国家 视为 至善社会 团体 城邦的的优越性决定了它与一般的社会团体的区别 由于1 5 1 6 神权至上理 念的慢慢消退 君主制得到了飞速的发展 人治逐渐代替了神治 君主的权利第一次 得到了至高无上的认可 此时君主王权的影响渗透到社会的每一个角落 在这个时代 的特征就主要表现为 一方面国家与社会在理念上得到了彻底的区分 另一方面君主 专政的权利控制整个社会 这种所谓的国家与社会一体化的局面 是国家控制了社会 社会的发展的自主性被遏制 在这个时代生存的人们 是没有多少自由和独立人格的 更不用说参政议政的权利 因此 随着人们对民主的渴求 对自由生活的向往 君主 专制统治被资产阶级革命所推翻是历史的必然 2 近代资本主义的国家与社会关系 随着民主的发展 近代资本主义制度的的地位慢慢的巩固 中世纪国家和社会 一体化的局面被打破了 自由竞争占据了主导地位 商品经济取代了自然经济 国家 与社会的分化的步伐也逐渐加速 由于国家与社会的二元化发展 社会为自由与民主 的发展提供了一定的温床 社会也得到了一定自主发展的空间 为民主政治的发展奠 定了社会基础 在这个时期学者们主要对国家权力和个人权利展开了讨论 因此 主 要的焦点就是如何平衡国家与社会的关系对此 许多思想家从不同角度出发 对国家 与社会的关系进行了阐述 如 洛克认为政府的权利是把部分权利让渡给国家来管理 1 1 广西大掣u 曩士掌位论文我国l 行政指导的法律规裁 月f 究 如不受侵害权 财产权等 国家与社会是一种信托关系 如果政府的权利肆意侵害 公民的权利 公民有权利推翻这个政府 在这个时代背景下无论是国家还是社会的理 念都开始向民主过度 即社会的权威性得到了认可同时社会的自主性也在一定程度上 得到了较大的发展 3 现代资产阶级的国家与社会关系 在此阶段 各个学派都旨在通过对国家与与社会的关系进行深层次的研究以解 决社会现实中出现的各种危机和矛盾 此时的学者们大部分认识到国家 社会之间不 是一种对立的关系 不能过分的强调某一方面的重要性而忽略了另一面 因此如何在 国家与社会之间寻找一个恰当的平衡点 使其在相互促进的前提下共同发展 如何在 公共权力与个人权利之间寻找一个合理的黄金分割点 使国家 社会 市场三者之间 相辅相成和谐发展 4 马克思主义的国家与社会关系 马克思主义创始人认为 国家的出现不是偶然的 是社会矛盾不可调和的产物 是由于生产力的发展 出现了一部分有产者和大部分无产者 无产者除了能够出卖自 己的劳动力外 别无它法 因此这为剥削阶级的产生提供了温床 于是 伴随着阶级 矛盾的不可调和便产生了国家 国家的本质就成了一个阶级统治另一个阶级的工具 马克思主义认为首先社会决定国家 国家来自于社会 其次 国家与社会一体化 国 家脱离并驾驭社会 或者说国家是从社会中孕育而来 提倡权利来自子民用之于民 1 2 3 国家与社会关系框架中行政指导的产生与发展 行政指导的出现表明国家与社会之间的关系发生了深刻变化 至此 国家和社 会的关系动态变化实现了两者的单向对立到双向合作 正是在这样的互动背景下 行 政指导成为了沟通两者的一个有效媒介 在促进国家与社会的和谐发展提供了一股新 鲜力量 行政指导产生于 二战 后的日本 被日本当局所采纳而产生了行政指导制度 后来 由于行政指导制度在市场经济的发展中发挥了巨大的作用 从而欧美等资本主 义国家也把这种新型的管理方式运用到市场经济管理活动中并取得了较好的现实效 果 因此行政指导的出现时国家 政府 市场三者相互促进协调发展的产物 从国家范围来看 国家对市场以及社会生活进行广泛的干预 意味着人民权利 1 2 广西大肖 页士掌位论文爱国行政指导的法律规范研究 的减少 人民的自主性在一定程度上得到了限制 而政府能够作为公共权力的执行者 是因为其行使的权利是全体人民把大部分权利让渡给国家或政府 让渡出来的公共权 力其实就是代表大众的具有合法性的法律 国家在行使其权利时有两种方式 一种是 命令式的政府干预 另一种是非命令式的政府干预 在民主社会的今天 显然后者更 能得到社会公众的青睐和接纳 美国学者科恩认为任何社会都可以通过某个管理机构提供一些强制性的措施来 对社会进行管理 然而 个社会的管理者由于其组成结构的特殊化很自然成为了 这个社会的向导着或者领路人 在这里 科恩所说管理机构在指导意义上的职能就带 有非强制性色彩 因此 如果国家在对对待企业是如何生产 生产多少 具有多大的 自主经营权 战略目标是什么的时候则最好采取建议 指导 劝告等非强制性的管理 方式 对于企业和自治团体而言 由于这些指导和建议不具有强制色彩 因而它们具 有自主选择权 正因为如此 呼吁一种新型的管理方式自然就成了当代社会的一种新 需求 随着西方民主向当代民主的逐渐转变 参与 竞争 制衡 法治等四大民主的形 成 在这一民主化潮流的影响下 经济和社会等领域得到了新的发展并且加快了民主 化道路的进程 与行政命令相比 行政指导更符合时代的要求 更符合社会公众的意 愿 有利于节省政府开支 提高行政效能 因此行政指导是民主时代发展的产物 是 在市场经济条件下涌现出来的一种新鲜事物 1 3 我国行政指导的法律规嗣l 研究 第二章国外行政指导的法律规范 2 1 美国对行政指导的法律规范 美国是属于英美法系之一的代表国家 在公法和私法的区别上比较模糊 在行政 过程中更多强调三权制衡 强调行政程序控制 随着行政指导在美国的实施及取得的 显著效果 现今政府已经开始比较积极的采纳这种灵活性较强的管理方式 在对行政 指导这种非正式行政行为是否能获得司法审查问题上 态度也有了很大的转变 现在 只要行政指导给当事人造成了某种损害 法院即可对此进行司法审查 美国是一个崇尚民主与自由的国度 在对行政指导这类行政方式进行法律规范 的过程中 美国主要侧重于通过程序法和司法审查方式 这样做有以下几点好处 其 一 有利于对行政权的监督和控制 其二 对公民的合法权益能充分受到法律的保护 其三 有利于行政效能的提高 美国关于行政指导行为在法律方面的实践值得研究借 鉴 具体来说主要表现在以下几方面 1 宪法层面 在没有任何法律依据的情况下 当事人通过宪法对行政指导进行 保护 2 法律层面 国会在制定某一法律时 可以根据法的精神和内涵 制定一个程 序或者某种标准来对行政指导进行法律上的规范 3 其他层面 在系统的法典中虽然没有对非正式的行政方式进行规定 但是在 某些零散的法典中对这种非正式行为存在部分规定时 也可以作为行政指导的指导原 则 2 2 日本对行政指导的法律规范 日本是行政指导的发源地 经过几十年的运作与总结 被公认为是世界上迄今日 本制定有关行政指导法律规范最多最系统的一个国家 一 关于行政指导法律规范的理论 日本学界在对法律是如何规范行政指导方面做了许多有益的研究 归纳起来主要 表现在以下几方面 1 行政指导的法律依据 1 4 爱回千亍嗣 指导的法律规范研究 在有关行政指导是否需要法律上的依据在日本学界主要有三种观点 1 成田赖明 盐野宏等持 法律保留论 认为行政相对人对于指导的行为有 自主选择的权利 所以不需要具体的法律依据 2 以田中二郎为代表的学者持 侵害保留论 对于行政指导是否都需要法律 上的依据 要具体问题具体分析 如抽象行政指导就不应该有具体法律的的依据而只 要符合法律精神和原则即可 否则反而限制了行政指导的灵活性 3 以村上义弘为代表反对法律保留论 认为行政主体所做的所有行政行为都 必须要有法律上的依据 否则无效 2 通过行政程序法对行政指导加以控制 程序涉及的是如何按照一定的顺序完成某项任务 由于行政指导是政府部门管理 社会公共事务的一种方式 在其运作过程中不排除其不合法性 为了规范其运作过程 中不侵害公民的合法权益 防止行政主体对自由裁量权过度行使 在日本非常重视起 通过正当的程序来规范行政指导的运行 归纳起来其主要目的一是为了确保指导的公 正 公开 二是确定行政主体和行政相对人在法律上存在明确的法律关系 4 行政指导的法律救济 在日本法学界对于行政指导如何进行法律上的救济莫衷一是 有的学者认为由于 行政指导是行政相对人自愿抉择的过程 政府部门对这种运作方式不具有强制力 由 于行政指导造成的损害是基于相对人自愿选择的结果 因此 如果造成损害国家不进 行赔偿 对于此种说法笔者也不赞成 为了规范行政指导的合法性 为了保障相对人 的合法利益 应该区别对待 笔者比较赞成有的日本学者认为对行政指导能否进行国 家赔偿请求诉讼 应具体问题具体分析这个观点 如果相对人明明知道接受这种指导 是会带来损失的 但是还是采纳 最终造成损害的就不能承认其对赔偿的请求 如果 在相对人不是在自愿的基础上接受指导而造成的损害 则应该获得国家赔偿 它山之石可以为玉 我国在历史 文化传统方面与日本有着相似的背景 因此 在借鉴的基础上 结合我国实际情况 有针对性的对我国行政指导进行一些有益的法 律规范研究是非常必要的 行政指导专题一法学泛舟一法律博客网站 n w f y f z c n 我国i 行政指导的法律规范研究 2 3 德国对行政指导的法律规范 德国对于行政指导在法律上的规范也是非常值得参考和借鉴的 最早德国学者把 行政指导只看作是一种非正式的行为 并且认为它不受法律约束 由于此种观点 行 政指导在现实中的运用过程中如果出现某些不足或者造成对相对人的损害也往往得 不到应有的保障 虽然如此 国家在对这种行政方式虽然在法律上没有控制力并不代 表其可以在国家控制范围外进行任意指导 随着德国的民众对民众意识和自我权利意 识的不断提高 对于行政指导不服的 现在在德国是可以有权提起行政诉讼 这点是 非常值得我国学习和借鉴的 对于保障相对人的权利是一条很好的救济途径 从上世纪8 0 年代以来 德国政府有效的把行政指导与国家财政 税收等措施相 互配合 取得了显著的成绩 这说明行政指导这种行政方式在市场经济运作中如果配 合的和谐 给经济和社会的发展具有很大的推动作用 在德国法律对行政指导的规范主要零散的见于 联邦德国行政程序法 中 如德 国行政程序法 1 9 9 7 年新颁布的文本 第二章第一第2 5 条规定中对因提交不明确的 声明 行政相对人应该如果救济等问题做了具体规定 这种规定就是对行政指导这中 行政方式的具体运用 这些规定为德国政府行政和司法实务提供了许多参考并促进了 行政指导这种制度的法治化 结合我国实际对德国的一些做法进行借鉴也是我国行政 指导纳入法治化的一条行之有效的方法 2 4 法国对行政指导的法律规范 法国对行政指导在法律中的重视可以追溯到1 9 7 0 年 如1 9 7 1 年7 月颁布的法 国 技术教育方向法 其有关行政指导的规定明确规定了政府主管部门如何在大学生 的就业中如何进行指导 为其提供方便 这说明在法国这样的一个国度里早在7 0 年代就非常重视政府于其他部门之间的是这种指导与被指导的关系 回到今天 我们 所倡导的政府的掌舵作用 早在几十年前的法国就十分重视了 这对于加深对我国行 政指导在市场经济中的地方是非常值得借鉴的 又如法国 关于保护具有历史价值和公共利益的私人档案的法令 1 9 7 9 年1 2 月3 日 法令第1 0 4 0 号 中 规定了对档案管理的建议和指导的具体方法 法国 职业教育方向法 的有关法条 转引自杨金土 罗宏述主编 部分国家和地区职业教育法规选编 法律出版社1 9 9 0 1 2 月版1 3 8 1 4 0 页 1 6 广西大掌硬士掌位论文 毋e 回行政指导的法律规范研究 由于篇幅的原因在此仅仅对行政指导在教育和文化上面的指导作了一些列举 但是行政指导在经济和社会管理方面也是涉足很多 这应该说是难能可贵的 但是总 的说来 法国行政指导在法律上的规范还是比较少 不够系统 因此在行政指导真正 纳入法治化的道路上法国也还要做出巨大的努力 但是其有些做法还是非常值得我们 学习的 1 7 广西大掌硕士掌位论文我田行政指导的法律规范研究 第三章我国行政指导法律规范的发展及存在的不足 3 1 当代中国国家与社会关系演变中的行政指导 国家与社会关系问题是当今中国理论学界研究的一个新课题 1 9 9 0 年以来 随 着计划经济的转型以及中国民主政治的发展进程的加快 针对不同的历史阶段 学者 们从各自的角度出发 提出了不同的理论分析框架 笔者在对我国改革前后的国家与 社会关系中的行政指导进行了梳理 以便更好的对我国行政指导的发展有一个更深刻 的认识 3 1 1 改革开放前中国国家与社会关系中的行政指导 新中国刚刚成立不久 无论在经济还是社会秩序等方面都表现出总体性的不足和 危机 为了解决这些国家复兴的阻碍 国家把重点放在如何促进民族工业的发展 如 何平稳的解决资产阶级遗留下的历史问题和实现国富民强的问题上 应该说此时的中 国国家与社会之间的关系比解放前有了本质性的转变 人们当家作主 拥有了自己的 权利 针对新中国成立不久已经面临的各种历史问题 这时候在理论界出现了两种比 较流行的国家与社会关系模型 全能主义和总体性社会 在全能主义体制下 国家权力不受任何限制 其权利可以侵入社会任何领域 行 政权力的大小主要依靠国家最高领导人的意志来决定 在社会主义初级阶段的改造结 束后 党政一体化现象非常明显 国家通过对农村人民公社制度的高度干预和对知识 分子统包统分 实现了国家对社会的高度管辖和控制 政治权力可以任意干预私人生 活 个人的自主发展受到了限制 特别是公民的自由和权利没有受到法律和各种制度 的应有保障 所以又的学者认 在全能主义的政治制度下政治权利的每一个细胞都 侵入到社会的各个领域 圆因此整个社会都由国家权力决定 社会的自治性没有得到 发挥的大环境 行政指导在这样的大环境下也得不到应有的发展 总体性社会是指国家的经济 社会 文化高度统一化的一种集权模式 在这种社 会制度下 国家的上层建筑和经济基础高度合一 社会组织的类型和组织方式单一化 朱春雷 建国后中国国家与社会关系研究综述 载于中共四川省委党校学报2 0 7 年4 月第2 期 林尚立 领导与执政 党 国家与社会关系转型的政治学分析 j 毛泽东邓小平理论研究2 0 0 1 6 3 9 1 8 广西大掌习i 士掌位论文我囝行致指导的法律规范研究 总之 在新中国成立不久我国特有的情况决定了政府在处理国家与社会的关系上 主要采用的是强制性的行政命令 行政指导这种温和性的行政手段基本是受到政府的 否定和排斥 但是并不是说在此时的中国行政指