【word】 试析CISG中根本违约制度的构成要件——兼与中国合同法相比较.doc

试析cisg中根本违约制度的构成要件兼与中国合同法相比较2011年法商论坛第一卷试析cisg中根本违约制度的构成要件兼与中国合同法相比较王玉红(西北政法大学国际法学院陕西西安710063)摘要:根本违约制度是构成联合国国际货物销售合同公约的重要支柱,在国际贸易巾起着十分重要的作用,同时在国际买卖合同中它是一个颇具有实践意义的问题,是学术界长期探讨的热点之一,尤其在构成要件上,各国的理论和实践尚存在不少分歧.随着国际贸易全球化,有必要对其构成要件作深入的考察与分析,并将其与我国合同法相关规定做对比,指出在立法和实践中应注意的问题,增强商业行为的可预见性,维护合同正义.关键字:根本违约构成要件合同法可预见性一,引言根本违约是从英国普通法上发展出来的一种制度,在世界范围内产生了比较重大的影响力,在cisg及国际商事合同通则等国际公约中均有所体现.甚至有人称其为联合国国际货物销售合同公约(以下称”公约”)的”心脏”.长期的实践证明,作为现代社会一项重要的合同制度,它反映了时代的要求,在国际贸易中充当着十分重要的角色.但是根本违约是一个抽象的概念,公约的正式文本又采用了6种不同的语言位子,且各国的理论与实践尚存在着很多不同之处,既有条款主义与结果主义的差别,也有可预见性的标准争议.尤其当一方当事人完全不履行或不能完全履行合同义务,甚至是预期违约只是履行不能,导致了对方当事人依据合同有权期待的经济利益受到严重损失,买房是否有权解除合同,卖方应如何寻求抗辩,这都关系到公约中根本违约制度的适用.因此有必要了解根本违约的内涵,清晰界定它的构成要件和适用范围,以期有效维护受损方利益,防止合同解除权的滥用,从而合理有效的解决国际商事纠纷.二,根本违约制度及其构成要件(一)根本违约制度的内涵根本违约(fundamentalbreach)是从英国普通法上发展而来的一项合同法律制度.由于当今商业社会经济活动日益频繁,自由主义越来越受到社会的关注,因此根本违约制度的作用和衡量标准在不断的发生着变化.如果说,早期的根本违约带有一定的形式主义色彩,那么现在的根本违约制度则更重视违约与合同宗旨的关系.通读公约全文,根本违约这一法律术语在其中占有大量条款,其中第25条是该制度的核心,含义解释如下:一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格,通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这样的结果.在经济贸易迅速发展的现代社会,这一定义虽然过于原则化和抽象,但不失全面,它给出了一个指引性的概念,规定了根本违约的内涵,并将其作为杰出合同或”交付替代物”的必备条件.但事实上公约宣告无效既包括了解除合同也包括终止合同的含义.即并非在任何违约情况下都能适用解除合同这一救济措施,只有当违约达到根本性的程度时才可解除合同.这一规定的价值就在于实质上平衡了社会了利益和当事人双方利益,从而鼓动交易和保护交易安全.这一切都说明了根本违约制度存在的合理性和积极的适应性.139.(二)根本违约制度的构成要件公约第25条是对根本违约制度的含义及其构成要件的具体规定,是该制度的核心.从条文的字里行间我们可以深切体会该制度的价值取向和立法目的.同时它也说明根本违约制度是”与可预见性标准相结合的结果主义”,即它应具备主,客观两大构成要件.1.客观要件一违约后果的损害程度与1964年国际货物销售统一法公约一样,1980年公约把违约后果的严重性作为根本违约的构成要件,而对于违约后果是否达到根本违约的程度所采取的判断标准则是它实质上是否剥夺了当时热根据合同规定有权期待得到的东西,这一表述显然与英美法中有关法官的判决如出一辙.从内容上看,它的主要内容包含两方面:所谓”期待得到的东西”是指期待利益,即如果合同正确履行应该得到的利益,这也是合同订立的主要目的而大多数商事合同中主要的利益既包括利润又包括受害方订立合同的其他直接或间接目标及需要.公约第35条中规定卖方交付的货物应适用于同一规格货物通常使用的目的,显然这种目的也不仅限于利润,同时这种”东西”也必须是受害人按照合同的约定,商事惯例以及其他具体情况,当合同适当履行时应当或可以获得的东西.只有违约的后果对受害人期待得到的东西达到了实际剥夺的程度,才能构成根本违约.公约中使用的“substantially”一词,有严重,主要的,大部分,实际上等多种含义,它是一个灵活的概念,因此违约损害是否严重,公约本身并没有对此给出任何明确的指示,也很难找到一个统一的固定标准,必须要结合具体案件作具体分析.2.主观要件一违约后果的可预见性根据公约第25条规定,根本违约除了具备违约后果严重的客观要件外,主观上还要求违约人对该后果的发生应当预见或已经预见,表明他未有故意或恶意.此主观要件与条件理论的主观性不同,它实际上是对根本违约的进一步限制,而非判断违约后果是否严重的标准,因此公约采取了客观标准,即一个同等资格,通情达理的人处于相同条件下能否预知,再综合考虑违约方的背景,知识结构,职业,经济状况等,并将其与通情达理的第三人相比较.尽管这种检测对违约性的界定,但针对选择”第三人”考虑的因素太多,使得”第三人”选择的过程过于抽象,面临重重困难.综上所述,只有符合上述两个条件的情况下,才构成根本违约.三,cisg与合同法相比较及其适用关系自从l980印公约诞生后,埘许多闳际,旧内的柏火法有同程度的影响,例如:我i玉l合同法存:多方面参考和借豁了公约的成功经验,根本违约制度便是个主要)j.()根本违约制度及构成我l玉l合同法第94条第4款规定当人迟延履干或有其他违约行为致使小能实现合同的情况下班人可以解除合同,这就是对根本违约制度的具体规定,虽然在根本违约的构成,责任与救济等面规定的够体,明确,但该条文确认了根本违约制度,即允解除合同使得合同目的落空或期待,均uj归结为违约造成的严重后果,h.该条前三款也都具有根本违约规则的精神内涵,这表明虽然我国合同法并末像公约一?样明确使jj根本违约的概念,但实质一卜却很好的吸收了根本违约制度的内容并延续了根本违约的主客观两大构成要件的结构,将其暗含在解除权的法定发生事由中.在此基础之,我国合同法又将解除权的法定发生事由在9,1条llj予以详细规定,包括不可抗力和预期违约,使得有关根本违约的判断或经济吏好的与周际条约,管理接轨,让根本违约制度的价值在实践中得到真正的体现.例如第107条规定:”当事人一.方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定,另一方当事人有权要求违约方继续履行合同义务,采取补救措施或者承担赔偿损失等违约责任”;以及108条规定:”当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务,那么对方当事人则可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”,该条款lfj蕴涵了两种预期违约情形,一是明示预期违约,对此债权人可以不等履行期到来,以其拒绝履行作为根本违约:二是默示预期违约,即如果债务人的状况严重恶化而导致履行不能,自然可以作为根本违约处理”.但是与公约相比,我国合同法仅仅是一般性的规定,根本违约制度的内容并不具体,在实践中仍须视情况由法官予以认定.(二)根本违约的责任与补救公约中根本违约制度事关全局,尤其对理解货物销售部分条款具有重要作用,而第25条仅仅提出根本违约的一般含义或是精神,只有结合其他条款中有关违约责任与违约补救的规定才可以准确理解它的实质内容.根据公约规定,如果某种行为已经构成根本违约,受损方就有权宣告撤销合同,并要求赔偿损失或采取其他救济措施,如果不构成根本违约,则受损方不能撤销合同,只能要求赔偿损失或采取其他补救方法.而根据我国合同法的规定,合同一方违约时,另一方有权要求继续履行,赔偿损失,解除合同或采取其他合理的补救措施;若在履行义务或采取合理措施后对方还有其他损失的,应当予以赔偿可以看出我国合同法是以公约中的相关规定为基础,对根本违约法律后果的规定系统化,扩大化,除了将买方解除合同的权利与存在”根本违反合同”联系在一起外(见cisg第49条第1款a项),还对非违约方依法亨有解除合同的权利予以确认,并强调了损害赔偿,履行义务等其他合理的补救措施,使得根本违约方不得不对因合同无效给另一方当事人造成的经济损失承担赔偿责任,而且宣告合同无效,赔偿损失并不影响非违约方采取其他补救措施.这些规定不仅惩罚了违约行为,又给予受害方一定的经济补偿,平衡双方利益冲突,为国际贸易提供强有力的法律保障.但解除权是一种形成权,为了保护双方当事人利益,维护交易公平,其效力仍需经过仲裁机构或法院确认.(三)根本违约的主要例外由于根本违约破坏了合同的根基,使得非违约方的整个合同目的落空,因此在发生根本违约时,原则上不能免除根本违约责任,或者对于免除根本违约责任和重大违约的责任的合同条款应予以限制.公约向来奉行此政策,仅仅是将免除项暗含在第25条根本违约之il,违反合同方并小预知而h.个同等资格,通情达理的人处丁干h同情况【fl一也没有理山预知会发生这种结果.而我因合同法也有卡h似规定,主要免责理山为ur抗力./f_uj扰力是买卖合同签订后,山丁发生了合同当.人无法预,无法预防,无法避免和无法控制的件,以致能履行或小能如期履.j:合同,发生意外事件的以免除履行合同的责任或青推迟膛行合同的一项免责山,通常包括台风,洪水等自然灾害,征收征用的政府为和战争,罢i:等社会事件.日.冈/1抗力件的发生而违约时,合同当人可以根据luj抗力的影响程度而部分或全部免责.但免除并不等于负任何责任,般而吉,冈/luj抗力而违约的一方当事人,无论产生免除赔偿责任或解除合同(与前文说述根本违约中的”解除合同”同,根本违约引起的解除合同不影响受害方损害赔偿的权利,但不可抗力引起的根本违约是一种免责情形,由此引起的解除合同,受害方并不能要求赔偿损失,最多只能要求适当赔偿)中任何一种法律后果,都应该承担三种义务:(1)将遭受不可抗力而根本违约的事实及时通知对方,以减轻能给对造成的损失,否则,应对加重的损失承担赔偿责任;(2)采取适当措施以防止损失扩大,否则,不得就扩大损失要求负责;(3)在合理期限内向有关机关出具不可抗力的证明文件.四,结语总之,公约l】有关根本违约制度规定直接决定着受害方所能采取的救济方法,尽管公约第25条规定的根本违约定义过于抽象,适用有一定的困难,但它的成功之处和对我国立法的影响是有目共睹的.无论是今后的立法还是实践的应用,我们都应在价值层面以及理论分析上给予重视,从而给立法和司法必要的指引,并完善国际货物买卖统一实体法,促进国际经济贸易的进一步发展.作者简介:王玉红,女,黑龙江绥化人,西北政法大学国际法学院硕士研究生.参考文献:1.苏颖霞,梁晓莉.联合国国际货物销售合同公约下的根本违约制度研究m.2009年国际私法年会国际研讨会论文集.2.戚枝淬:根本违约几个问题的探讨,河北法学2001年第6期【3.叶林.违约责任及其比较研究m.北京:中国人民大学出版社,1997.4.冯大同.国际货物买卖法m.北京:对外贸易出版社1993.5.宋永新,慕业平.<公约>关于违反合同的补救问题j.法律科学,1994(1).6.李新天.违约形态比较研究m.武汉:武汉大学出版社,2005.7.沈禹均.对国际货物销售合同履行”根本违约”的探讨j.上海海运学院,2001(2).8.李巍.