论美国判例法制度的运行.pdf

中国人民大学 硕士学位论文 论美国判例法制度的运行 姓名 郑重 申请学位级别 硕士 专业 法律史 指导教师 丁相顺 20070501 1 摘 要 摘 要 判例法是当今世界最具影响力的法律形式之一 自 12 世纪在英国产生以 来 经过漫长岁月的洗礼 至今仍充满了生机与活力 由于判例法制度是英美 法系的重要法律制度 又是其区别于大陆法系的重要特点 学术界一直保持着 对其研究的热情 分别运用多种方法 从诸多方面对判例法的产生 发展 原 则 制度 特点等进行了研究 美国的判例法制度是建立在英国殖民统治基础 上的 特别是美国独立以后 对判例法制度有了较大的发展 今天美国所运行 的判例法 已和传统英国判例法有了很大的区别 本文旨在从美国判例法的产 生 发展 运行基础 运行机制等动态角度揭示美国判例法的运行 同时对与 美国判例法制度运行密切相关的司法判例汇编和案例教学法进行论述 并与中 国案例指导制度进行比较 美国法律的历史开始于殖民统治时期 英国在战胜其他列强以后 由于移 民的背景和对美国政府的控制 英国的法律在各个殖民地国家不同程度的生效 美国独立后的一段时间内曾出现对英国法的敌视和靠近成文法系的趋势 但是 最终却保留在了普通法系 这和英美两国的政治关系及历史 文化传统息息相 关 但美国并没有照搬英国的判例法 而是根据自己的需要对其进行了改造 首先是遵循先例原则的改造 其次是制定了大量的成文法 美国判例法制度运行的基础包括哲学 传统基础 司法体系基础和判例法 与制定法的关系基础 美国判例法制度运行的哲学基础是经验主义哲学 根据 古典的普通法理论 普通法不是逻辑推理的产物 而是共同经验的反映 完整 统一的司法系统是判例法制度得以运行的现实基础 美国双轨制的法院系统恰 好满足了这一需要 在判例法与制定法的关系上 制定法是主要的 因为它有 权改变或者否定判例法前例 而且在判例法与制定法发生冲突时 前者应该服 从后者 反过来 制定法一般要通过法院的解释才能实现 而在这一过程中 判例法往往就在不同程度上改变了制定法 美国判例法的运行机制从判例法的产生和效力以及判例的构成要素和适用 规则等方面进行论述 在分析前例判决中的法律问题时 必须严格地区分 判 决理由 和附带意见 判决理由是指有约束力的前例 对于做出一个判决来说 2 这是一个必不可少的部分 附带意见并不是这一判决中必不可少的 但是它对 以后其他的判决来说 可能会有影响 因而它不是一个有约束力但是却有说服 力的部分 适用方式则包括了古典理论 古德哈特理论和美国现实主义理论 最后从对 Powell v Alabama Gideon v Wainwright 和 Argersinger V Hamlin 等三 个判例的分析中论述判例与法律原则发展的关系 在英美法系国家中 不同级别的法院司法判例的约束力是区别而确定的 并要求法官按照遵循先例的原则来审理后来案件 而实行这一制度的前提条件 就是要使先例为人所知 特别是为法官和律师这些法律职业者所知 否则判例 法制度无法正常运行 因此司法判例的汇编在美国判例法制度中格外重要 美 国的司法判例汇编一般分为联邦判例汇编和州判例汇编 判例查找对于法律职 业者来说具有重要意义 另外 判例法制度的运行需要对先前判决进行认真地 研究和分析 从中发现法律原则及其演变的过程 并把它和当前需要处理的案 件进行类推和比较 案例教学法的产生满足了这一要求 培养出了大批能灵活 运用判例法的法律职业者 我国建立的案件指导制在其目的上与美国判例法制度有相似之处 即旨在 使相似的案件得到相似地处理 但是我国并没有确立 遵循先例 原则 也没 有把案例作为正式的法律渊源 因此它们之间又存在根本的区别 我国在考虑 现实国情和制定法为主要法源的基础上 没有照搬美国的判例法制度 而是吸 收了其在统一司法适用等方面的优点 总之 由于判例法的动态性 美国的判例法每天都面临新的发展 随着英 美法系与大陆法系之间的相互借鉴 世界各国先进法律文化的交流 我们可以 更多的学习美国判例法制度的优点 并为我所用 3 Abstract Case law is one of the most influential legal system in the world and it has been keeping on the thriving and vigorous through the endless years baptism since it emerged in England in 12th century As a significant legal institution of common law system and a distinction from that of the civil law system the academe holds the enthusiasm all along to study case law using many methods studying the case law s emergence development principles system character from many aspects Case law in America has been built on the foundation of the colony rule of British and made great development after the Independent War of the United States Present American case law greatly differs from that in the traditional British case law The thesis aims to expound the dynamic circulating of American case law from the aspects of its emergence development foundation mechanism and to narrate the compilation of the judicatory cases and case law teaching method which intimately related to the circulating of American case law Besides the thesis also made a comparison between American case law and Chinese case guide system American legal history began from the period of colony rule After defeating the other invading forces British law became valid in many colonial countries at different extent on the bases of its emigrant background and control on American government In a short period after the independence of American there were the hatred emotions toward British law and the tendency to civil law system but finally stay in the common law system because the political relationship and history cultural traditions between these two countries However instead of indiscriminately imitating the British case law American remold it according to the actual need as the remold of the Doctrine of Precedent and the draft of numerous codes The foundation of the circulating of American case law system composed of the philosophy traditional and judicatory system base and the relationship between case law and enacted law The philosophy foundation of American case law is empiricism which holds that the common law is not the outcome of logical reasoning 4 but the reflection of the common experience Complete and uniform judicatory system is the realistic foundation of the circulating of case law while the dual judicatory system in America meets this requirement As regards to the relation of case law and enacted law the latter is primary as it has the power to change or deny the Precedent When it comes to the conflict of the two legal sources the former has to obey to the latter Conversely the enacted law must be realized through the explanation of the court during which process the case law changed the enacted law in different degrees The thesis expounds the circulating mechanism of American case law from the aspects of its emergence effect and the ingredients of the case and its applying rules When analyze the legal affairs in the Precedent it s necessary to distinguish the holding and obiterdicta The former is a Precedent with binding forces which is an indispensable part in making a court decision while the latter is an unessential part But the latter one is influential to the other court decision so it s a part of influence instead of binding forces As regards to the applying rules it includes the classical theory Good Hart theory and the realistic American theory At last the passage analyses the relationship between the cases and development of legal principles through the cases of Powell v Alabama Gideon v Wainwright and Argersinger v Hamlin In the countries of common law system the binding forces of judicatory cases in different ranks of courts are distinct and certain It requires the judge deals with the latter cases according to the Precedent While the prerequisite condition of the system is that all the Precedents are known to people especially those who are engaged in the legal careers as judges and lawyers Therefore the compilation of the cases is very important in the system In America the compilation of judicatory cases is divided to the federal and states one Searching for the cases is also important to those legal occupations Besides the circulating of case law asks for the research and analysis on the Precedents and finding the legal principles and the develop processes from them Case law teaching method meets this requirement and cultivates lots of legal occupants utilize the case law freely The target of Chinese case guide system is similar to that of American case law which aims to deal the similar cases in the similar ways While they are different in the aspects that China has not established the Doctrine of Precedent and case is not the 5 source of law On the consideration of Chinese states conditions and the situation that enacted law is the main legal source instead of imitating American case law indiscriminately China assimilated the advantages of American case law in uniform judicatory application In a sum due to the dynamic character of the case law American case law develops every day With the drawing of lessons from each other by common law system and civil law system and exchange of the advanced legal cultures of different countries in the world we could learn from the American case law and use it in our country 论美国判例法制度的运行 1 引 言 判例法制度是英美法系的重要法律制度 也是其区别于大陆法系的重要特 点 随着时代的发展 两大法系逐渐出现了相互借鉴和融合的趋势 判例法是 英美法系法官通过司法判例创制 发展起来的法律形式 制定法则是大陆法系 国家通过立法机关创制的 具有严密逻辑结构的法律规范 我国是典型的制定 法国家 法官审理案件的主要依据是制定法 判例不具有法律约束力 但制定 法也存在自身的不足 如社会生活瞬息万变 任何逻辑严密的立法者都不可能 把所有的事项都规定在制定法中 挂一漏万在所难免 这在一定程度上会导致 法律漏洞和司法不公 也会因法官有过大的自由裁量权而导致司法的不统一 而判例法制度却在这一方面有其独特的优越性 从先例的确定到 遵循先例 原则 这些都可以被认为是对制定法上述缺陷的弥补 因此 深入开展对判例 法的研究 对我国建立合理的法源体系 进一步完善法制必将具有重要的意义 我国学术界于上世纪八十年代开始对判例法进行研究 目前学界不乏研究 判例法的著述 但多集中于对判例法制度的产生发展过程进行历史性论述 或 对判例法的 遵循先例 原则进行论述 而少有对判例法制度动态运行进行论 述之作 把判例法制度的运行与其他相关内容结合在一起论述更是鲜见 法律 作为规范社会生活的一套机制 一个系统 它的产生发展必定离不开真实的生 活 对任何一种法律形式的研究都不能仅仅停留在对其进行静态的 表层的观 察 而必须对其制度 原则及相关技术进行动态的 深入的分析 从而探究其 与现实生活相契合的原因 因此 文章以 判例法制度的运行 为研究视角 运用法理学 法史学 比较法 系统论的方法 综合判例法制度的历史发展 运行基础 运行环境 判例汇编 案例教学法等与其运行密切相关的因素进行论述 在此基础上 对 判例法和制定法的运行特点进行比较 剖析制定法的局限性 最后 与我国的 案例指导制度进行比较 并根据我国的实际情况 提出借鉴判例法的初步思路 论美国判例法制度的运行 2 第 1 章 美国判例法制度概说 1 1 美国判例法的起源和发展 1 1 1 对英国普通法的继承 美洲大陆原来是古来的印第安人生息的地方 自 9 世纪起 特别是 16 世纪 以后 西欧各国先后进入争夺北美大陆的行列 虽然最终的成果大小不同 路 线 方向 方法也很不一样 但是他们对北美的重视程度都是一样的 1492 年 意大利航海家发现美洲大陆以后 欧洲殖民者蜂拥而至 在此进行了掠夺式的 开发和探险 英国在北美的殖民是从 17 世纪开始的 在激烈的殖民争夺中 它 先后击败了西班牙 荷兰 葡萄牙和法国 伦敦公司在弗吉尼亚的成功 为英 国人的殖民活动开辟了道路 1607 年到 1732 年英国已经占据了东起大西洋沿 岸 西至阿巴拉契亚山脉的狭长地带 并在北美大陆已经建立 16 个英国殖民地 其中 3 个被兼并 最后剩下 13 个 这就是美国的前身 1 美国法律的历史开始于殖民统治时期 英国在战胜其他列强以后 由于移 民的背景和对美国政府的控制 英国的法律在各个殖民地国家不同程度的生效 在立法上 英国殖民者认为殖民地没有主权 不能要求和英国议会具有相等的 立法权 而只能制定法令的细则 各殖民地议会制定的法案必须呈报英国枢密 院审核 依据宗主国的法律高于属地立法的原则 如果该法律与英国的法律冲 突 宗主国则宣布其为无效 在司法上 英国王座法院控制着殖民地法院的上 诉管辖权 英国殖民者还通过任命总督 来控制殖民地的行政权力 根据英国 普通法的规定 英属殖民地的居民还应自动适用英国的法律 北美殖民地也采 用了普通法的某些制度 如令状 陪审 辩论制度等 但从整体上来说 在整 个 17 世纪 英国法律在北美殖民地并不占据支配地位 直到 18 世纪中期 各 1 何顺果著 美国史通论 学林出版社 2001 年版 第 6 页 论美国判例法制度的运行 3 殖民地实行的法律还是比较原始 简陋的 有的殖民地甚至以 圣经 作为判 案的依据 主要是因为 第一 当时北美殖民地的社会经济条件与英国相差太 远 使封建时期的英国普通法很难适用于殖民地人民的生活状况 第二 虽然 英国政府通过制定种种法律和法令 加紧对北美殖民地的压迫和掠夺 但是在 殖民地人民的强烈反抗下 各殖民地仍然根据自己的情况 制定了自己的法律 如 1641 年马萨诸州的 自由典则 1668 年卡罗来纳的 根本法 等 第三 殖民地人民对英国法本能的排斥 即使是英国移民 他们之中的很多人最初也 是为了逃避宗教迫害才背井离乡的 第四 复杂烦琐的诉讼程序阻碍了普通法 在殖民地的适用 殖民地法律人才匮乏 法律书籍奇缺 2 18 世纪后 随着英国殖民者对殖民地压迫的加深 以及殖民地政治 经济 文化的发展 原先各殖民地简单的法律已经不能满足需要 而此时的英国法经 过近一个世纪的发展演变 已经相当近代化并比较接近北美的情况 北美殖民 地各地普遍设立法庭 在审判中普遍大量的援引英国判例 普通法文献和知识 被广泛的传播 特别是 1772 年威廉 布莱克斯东 William Blackstone 1723 年 1780 年 的 英国法释义 在费城出版 对美国法产生了深远的影响 18 世 纪中期 英国普通法在北美殖民地取得了支配地位 1775 年 1782 年的北美独立战争 扫除了美国法独立发展道路上的障碍 独立战争中和独立战争后的一个时期 英国法遭到美国人民的强烈抵制和反对 许多法官 律师拒绝引用英国法 有少数州则禁止引用英国判例 1776 年 独 立宣言 1777 年 邦联条例 和 1787 年 美利坚合众国宪法 的制定和颁布 更表明了美国法的独立化倾向 继成文宪法制定之后 美国掀起了一个改革法 律 编纂法典的强大运动 1824 年路易斯安纳的新奥尔良地区 按照 1804 年 法 国民法典 的模式制定了民法典 1811 年 英国法学家边沁向美国总统麦迪逊 建议制定法典 1846 年 纽约州宪法规定编纂成文的 系统的法典 1847 年 美国法学家戴维 达德利 菲尔德 D D Field 1805 年 1894 年 被任命为纽约 州法律编纂委员会的委员 先后编纂出 民事诉讼法典 刑法典 政治法 典 民法典 和 刑事诉讼法典 所以直到 1856 年英国著名的法律史学家 梅因还预言美国将归附罗马 日耳曼法系 2 林榕年主编 外国法制史 中国人民大学出版社 2003 年版 第 219 页 论美国判例法制度的运行 4 然而 美国法最终还是保留在普通法系之中 其原因主要是 第一 胜利 了的美国资产阶级要求迅速创立完备的法律制度 以便发展资本主义经济 调 整日益复杂的社会关系 而 18 19 世纪的英国法伴随着工业革命的开展不断完 善 古老的法律原则和概念被赋予了全新的资本主义法的内涵 为美国提供了 现成的法律规范 第二 英 美两国之间存在语言 风俗习惯和文化传统方面 的渊源关系 便于英国普通法在美国的传播和适用 第三 独立后的美国人民 同英国的民族矛盾逐渐缓和 3 在美国法的形成和发展过程中 美国著名法学家的著作及其思想具有重要 影响 19 世纪上半叶是美国法学研究成果多产的时期 法学家中最有影响的人 物是詹姆斯 肯特和约瑟夫 斯托里 1 1 2 对英国判例法的改造和发展 1776 年 独立的美国诞生 虽然在对整个国家的法律采用上经过激烈的争 论 但传统的力量是强大的 当时的美国 普通法的根基扎得那样牢固 就是 伴随着革命而发生的对英国的东西敌视的情绪也不能将其连根拔除 4勒内 达 维德因此说到 几乎没有必要去研究为什么普通法取得了胜利 英语加上在美 国的来自英国的移民 就把这个国家保持在普通法系中 5当然 美国接受的 是 1776 年前的英国普通法 美国的国家结构和政治体制决定了美国此后必然 走上自己独特的发展道路 但是经济 文化和社会生活方面诸多共同的基础 使得两国之间法律的双向沟通一直存在 美国不仅毫不犹豫地认为自己属于普 通法系 而且在普通法的成长过程中扮演愈来愈重要的角色 在对普通法的发 展和改造上 美国的法律制度似乎更具有包容性 以至于 在美国培养出来的 法学家接触英国法时虽不会感到多大困难 反过来却做不到 一个英国法学家 不会毫无阻碍地习惯于美国法 要研究美国法 他必须学习 6 虽然美国法是在英国殖民地法律的基础上发展起来的 也与英国的普通法有 3 林榕年主编 外国法制史 中国人民大学出版社 2003 年版 第 221 页 4 美 伯纳德 施瓦茨著 王军 洪德 杨静辉译 美国法律史 中国政法大学出版社 1990 年版 第 12 页 5 法 勒内 达维德著 漆竹生译 当代主要法律体系 台北 五南图书出版公司 1990 年版 第 413 页 6 法 勒内 达维德著 漆竹生译 当代主要法律体系 台北 五南图书出版公司 1990 年版 第 417 页 论美国判例法制度的运行 5 着很多共同之处 但是美国并没有完全照搬英国的法律 而是根据自己的需要 对英国法加以改造 特别是它的判例法 美国结合自己特殊的政治体制对英国 法进行改造 通过判例的方式继承英国法 或者通过制定法来肯定某些英国法 的基本原则 或者用判例法来诠释制定法 换句话说 殖民地人民并没有把普 通法全部照搬过来 他们仅仅采纳了他们所处的不同环境没有要求他们舍弃的 那些成分 不应该将英国的普通法笼统地变成美国的普通法 我们的先辈带来 了它的一般原则 并主张这是他们固有的权利 可是 他们把它带到这里 仅 仅采纳了适合于他们情况的那一部分 7事实上 美国法的形成时期的一项重 要任务就是让普通法适合大西洋彼岸的形势 美国之所以对普通法进行修改 可以根据这个国家极其不同的自然环境得到解释 地理环境确实为法律提供了 新的结构 直接影响着它的发展方向和重点 典型案例是 1851 年由最高法院裁 决的吉尼西首领案 在这里 法院拒绝适用将海事管辖权局限在外海和内河的 潮水涨落所及的范围这样一条英国规则 这样的规则在一个像英国这样的小岛 上是可行的 但在横贯大陆的美国却行不通 总之 美国独立以后 特别是南 北战争以后 走上了一条与英国不同的法律发展道路 虽然它们仍然同属英美 法系 并且判例法都是重要的法源 但是美国法却开始具备自己的特色 并和 英国普通法开始有了显著的区别 主要表现在以下两个方面 第一 遵循先例原则的演变 虽然遵循先例原则仍是判例法的基石 但已 不像其形成之初那样墨守陈规 而是具有了一定程度上的灵活性 在美国 只 要有合适的理由 可以推翻先例 遵循先例 原则正日益失去刚性 经历了从 简单地要求法官遵循相似的过去判决这种先例规则到另一种先例规则 即除非 有充足的理由 法官应遵循先例的转变 8殖民统治时期法官在司法判决中自由 裁量成分很大 为了防止司法专横 统治者和讼案的律师都宁愿援引判例 这 样 遵循先例往往成为一种政治立场上的考虑 这种做法在进入 19 世纪后遭 到了批判 依据理性原则的司法方法得到了重视 当一种更重要的社会政策需 要考虑时 不遵从先例也是正当的 20 世纪 20 年代 卢埃林 K Llewellyn 和弗兰克 J Frank 等人主导的法律现实主义认为 判例的价值与其说是决定 7 范 内斯诉帕卡德案 彼得斯判例汇编 第 2 卷 第 137 144 页 转引自 美 伯纳德 施瓦茨著 王军 洪德 杨静辉译 美国法律史 中国政法大学出版社 1990 年版 8 英 克里夫 施米拖夫著 英国 依循先例 理论与实践的新发展 潘汉典法学译丛 1983 年版 第 3 页 论美国判例法制度的运行 6 的理由 还不如说是现实的决定本身 而每个案件的理由是不同的 这样其结 论必然是法官不一定要遵循先例 这一观点也大体引导了此后美国判例制度的 基本走向 当代的美国的法官更愿意将判例当作实现社会政策的一个手段 第二 成文法的制定 在遵循先例原则演变的同时 美国也加强了成文法 的制定 尤其是对解决特定问题的专门法的制定 自十九世纪以来 大量传统 的判例法也纷纷被条文化和法典化 在美国 制定法的数量之多 给人的印象 更是制定法似乎已经压倒了判例法 9例如 美国联邦没有制定民法典 但按照 与时俱进 原则 美国的民事立法活动一直非常活跃 美国联邦保护隐私权 的法律至少有 8 部 美国国会 2000 年审议的电子隐私权法案有 6 部 1999 年以 后 美国国会与专利有关的新法案至少有 30 部 1995 年 3 月至 1996 年 9 月 美国国会还审议了 6 部限制医疗方法专利权的法案 当然 上述变化并没有改变美国判例法制度的实质和基本特征 到目前为 止 制定法仍只是在先例留下的空白和对判例规则的汇编上发挥着有限的作用 它包含的规范只有在法院实施与解释之后 才能最终被接纳 因此 在美国 制定法未经法院解释就毫无意义 判决不引用先例而单纯适用制定法是极少数 的例外 制定法包含的规范也只有被法院所实施和解释 融入判例法体系 才 能真正地发挥作用 通过上面的分析 我们可以得出判例制度在美国发展的一般结论 首先 美国从一开始就不存在绝对严格的遵循先例制度 尤其是美国的联邦最高法院 和州的最高法院不必遵守它们自己的判决 可以改变判例 博登海默即认为 在 美国 人们从未将遵循先例认为是一种不可抗拒的命令 而是认为遵循先例的 义务是受有关推翻早期先例的权利限制的 10可见 英 美两国在判例制度的 基本理念上是不同的 在实践中美国的法官也是这么做的 使得美国的判例制 度具有很强的灵活性和适应性 其次 由于存在大量的制定法 使得判例法的 效力要低于制定法 而二者都以联邦宪法为总的依据 这样判例法的运行空间 应该在制定法之外 在这一领域判例的应用实际是法官在实践他们理解的宪法 彼得 哈伊就认为 美国现在的法律制度既不是一个纯粹的判例法制度 也不 9 高鸿钧 英国法的主要特征 一个比较观察 载 比较法研究 1991 年第 4 期 10 美 E 博登海默著 邓正来译 法理学 法律哲学与法律方法 中国政法大学出版社 1999 年版 第 543 页 论美国判例法制度的运行 7 是仅有法律或法典编撰构成的 倒不如说它是一种混合制度 11 再次 美国 混合型 的司法体制和法律科学的发达 使得美国的判例制度在形式上松散 的同时 在内容上显得更为细致 最后 判例制度在美国的种种变迁并非改变 了这一制度的基本属性 正如卡多佐 Benjamin N Cardozo 法官所说 遵循先 例应当成为规则 而不是一种例外 12 1 2 美国判例法制度的基本特征 1 2 1 遵行先例原则 the Doctrine of Precedent 把判例法奉为法律的主要渊源 是英美法系区别于大陆法系及其它法系最 突出的特征 世界各民族都存在尊重以往传统 权威的特点 在法律上则表现 为司法者在处理案件上往往会参照先前判决 下级法院也趋向于参照上级法院 的判决 这是广泛存在的 无论是在大陆法系 社会主义法系还是伊斯兰法系 法院先前的判决虽然受到不同程度的重视 但并不构成正式的法律渊源 普通 法系国家则不同 它不是可以参考执行 而是必须遵行 因此 先例不仅仅是 示范的模式 也是对以后有法律约束力的判例 遵循先例 不仅是英国普通法 的基本特征和根本原则 也是普通法系国家判例法的基本原则 遵行先例 作为普通法最基本的一项原则 它的确立经历了一个漫长的 发展过程 其实 尊重其他法官的判决 并在今后的判决中加以引用恰好是普 通法形成的重要条件 但当时这种做法只是出于统一法律规则 扩大皇家法院 管辖权需要 13 世纪以后 随着人们对判例集的兴趣日增 遵循先例的做法越 来越普遍 但中世纪的人们只把先例看作适用法律规则的样板 并不像现代人 一样认为它本身就具有拘束力 直至 19 世纪 伴随着可信赖的官方判例集制度 的建立 遵循先例原则才最终确立 在英美法系 一般来说 上级法院的判决对下级法院都有约束力 凡与先 例相同的案件 应当做出同样的判决 简单的说 遵循先例原则就是 以相似 的方法处理相似的案件 并遵循既定的法律规则与实践 13换句话说 一个法 11 杨联华 英美法律形式比较研究 载 比较法研究 1988 年第 3 辑 第 17 页 12 美 本杰明 卡多佐著 苏力译 司法过程的性质 商务印书馆 1998 年版 第 93 94 页 13 D G Gracknell English Legal System Textbook p 88 论美国判例法制度的运行 8 院的先前判决对以后相应法院处理类似案件具有拘束力 在美国 州下级法院在州法律问题上受州上级法院 最高级别是州最高法 院 判决的约束 在联邦法问题上 应受联邦法院 特别是联邦最高法院判决 的约束 联邦法院在联邦法案件中受联邦上级法院判决的约束 可是在州法律 问题上 则受州法院的有关判决的约束 只要这些判决并不违反联邦宪法 14 在 遵循先例 原则问题上 英 美两国存在明显的差异 一般来说 美 国不像英国那样严格 特别是美国联邦以至各州的最高法院从来不认为它们自 己应受本院以前判决的约束 也就是说它们有权推翻自己以前的判决 在这一 问题上最典型的是联邦最高法院 联邦最高法院之所以采取这样的态度 并不 是偶然的 而是美国在特殊的历史条件下出现的 在美国不存在英国那样 议 会至上 的传统 它所实行的是三权分立和相互制衡 美国 1787 年宪法所规定 的宪法修改程序使宪法修改比较难以实现 而客观上需要一种制度能在不修改 宪法的条件下使宪法适应不断发展的现实生活 美国宪法中并未规定宪法本身 的解释问题 但自 19 世纪起 美国就逐步形成了最高法院有权解释宪法和审查 法律是否违宪的传统 为了保证法律的稳定性 美国最高法院并不轻易地推翻 自己以前的判决 但是最高法院的历史也表明 它曾多次推翻自己的前例 一 般来说 它对财产和商法等方面的传统规则较少加以触动 但在一般立法是否 违宪问题上却较多地推翻先例 15 1 2 2 程序先于权利 英美法系的重程序传统区别于以立法为中心的大陆法系 它认为权利是自 然而然存在的 而权利的行使和保护必须按照法律的程序 权利存在于程序之 中 也是因为程序的存在而存在 甚至程序比权利更加重要 所谓 程序先于权利 Remedies Precede Rights 即一项权利能否得到保 护 首先要看当事人所选择的程序是否正确 如果程序出现错误 其权利就得 不到保护 这个特征的形成和普通法的令状制度密切相关 在英国普通法发展 的早期 国王为了扩大王室法院的管辖权 实现司法集权化 要求臣民根据其 令状起诉 法院也以国王的名义审判 从而把地方的司法行政权和领主法院一 14 P Hay An Introduction to U S Law 1991 p 7 15 刘兆兴著 比较法学 社会科学文献出版社 2004 年版 第 338 页 论美国判例法制度的运行 9 并纳入国王的审判机构 到亨利二世时已基本形成 无令状即无救济方法 Where there is no writ there is no right 这一原则 13 世纪的令状有许多种类 但对普通法的形成及其救济方法具有关键意义的是原始令状 即开始诉讼令 它是责令被告到法院出庭的书面命令 为提起诉讼所必须 它根据原告的不同 申诉而分类并逐渐定型 如果申请不到相应的令状 就无法确定诉讼的方式和 程序 当事人的权利也就无法得到保护 如果选错了令状其权利同样无法实现 因为适用这种令状的一套诉讼形式可能并不适用另一种令状 由于令状意味着 诉讼形式 诉讼形式意味着救济方法 而救济方法又意味着权利的实现 这样 普通法对程序的关注远远超过了对实体权利的确定 难怪英国著名法学家亨 利 梅因会感叹普通法是 在程序的缝隙中渗透出来的 16 值得指出的是 英国和美国都以注重程序而著称 但是在美国 诉讼程序 的地位更加突出 一些诉讼程序的原则 明确地规定在宪法中 17在英国 虽然 宪法性法律也有很多关于程序的规定 但其宪法性法律本身不过是普通法的一 部分 并没有美国宪法那样高的地位 美国的诉讼程序不统一 除了联邦法院 与州法院适用不同的诉讼程序外 各州之间诉讼程序的差别也很大 正当程序 作为一项基本原则 是美国联邦宪法确定的 它强调诉讼程序 特别是刑事诉 讼程序方面的权利是一种宪法权利 美国学者认为 正当程序原则不仅仅体现 了公平 正义 合理等基本观念 而且更是正义对法律程序的基本要求 因此 强调正当程序的实质就是以公正作为价值取向 16 法 勒内 达维德著 漆竹生译 当代主要法律体系 上海译文出版社 1984 年 第 300 页 17 美国宪法关于公民诉讼程序方面的权利 主要规定在第 5 8 条宪法修正案中 包括 诉讼中被告有要 求陪审的权利和请求律师协助的权利 无论何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害 不 得在任何刑事案件中被迫自证其罪 未经正当法律程序 不得剥夺任何人的生命 自由或财产 论美国判例法制度的运行 10 第 2 章 美国判例法运行的基础 2 1 判例法运行的哲学和传统基础 2 1 1 经验主义哲学 根据古典的普通法理论 普通法不是逻辑推理的产物 而是共同经验的反 映 经验主义的法律观引出的结论是 抽象 普遍的法律原则 出现于具体 个别的法律事实之后 因而判例法是对已然事实的总结 判例法起源于英国 而英吉利民族正是一个非常注重传统 笃信经验的民 族 他们相信 做事离不开经验 同时经验又复在行动中产生 经验是一条生 命的河流 而我们随时都得沐浴在这一条经验的河流里 18他们认为 只有感 觉到的才是真是的 只有实际经历过的 才能得到感知 只有在已经经历的事 实基础上归纳出的经验才是知识 在此民族性基础上 英国形成了以培根 霍 布斯 洛克 休谟等为代表的经验主义法学派 经验主义的法律观要求 在行 动中研究法律 鄙弃书本上的法律而重视生活中的法律 强调法的适用过程的 重要性 不注重法规的逻辑运用 主张在行动中发现和创制法律 他们认为 人 类的进步是不根据貌似公正的前辈借先验的推理实现的 而是在充满尝试和错 误的崎岖颠簸的过程中取得的 19根据古典的普通法理论 普通法不是逻辑推 理的产物 而是共同经验的反映 正如美国著名法官霍姆斯 J Holmes 在其 所写的 习惯法 The Common Law 一书中提出的一句名言 法律的生命并 非逻辑推理 而是出于经验 The life of law has not been logic it has been experience 经验主义思想为判例法提供了哲学基础 它是一个民族时代精神的体现 18 储安平著 英国法风采 岳麓书社 1986 年版 第 224 页 19 丹皮尔著 科学史 商务印书馆 1975 年版 第 270 页 转引自徐国栋著 民法基本原则解释 成文法局限性之克服 中国政法大学出版社 1992 年版第 224 页 论美国判例法制度的运行 11 它指导着或者潜移默化地影响着人们普遍的思维方式 包括法律思维方式 20近 代欧洲大陆盛行理性主义 理性主义者强调理性是唯一可靠的认识方法 一切 由感觉经验获得知识都是不科学的 至少也是不可靠的 理性主义哲学导致了 人们对可以凭借理性创造一个万能的理想法律体系的自信 基于这种自信 法 学家们大多致力于各种各样大而全面的法典的编纂 而这种 完美无缺 的法 典的基础就是法律规则的合理性 逻辑性和明确性 法学家们坚信任何法律问 题都能从既有的法律中找到或者推导出可以适用的规范 换言之 法律规范存 在于具体法律事实之前 即 从抽象到具体 从理论到实际 法官的工作自然 是运用演绎推理法适用法律 而在英美法系国家 则与之相反 是 从具体到 抽象 从实际到理论 的经验主义 经验论认为人的一切认识来源于感觉经验 感觉不仅是可靠的 也是一切知识的源泉 真理的探索不是依据推理而是根据 归纳 也就是从对众多个别具体事物的认识中找到它们共同的规律 这种世界 观反映在法律观上 人们普遍认为法律不是逻辑的产物 而是共同经验的反映 对未产生的事物制定法律规范 在逻辑上是不成立的 在判例法的形成过程中 时代的需要 流行的道德 政治正确 的观念 甚至法官的偏见等自觉与不自 觉的感觉起的作用更大 21判例法当然也需要逻辑推理 但是这种推理主要不是 形式逻辑中的演绎推理 而是法官根据经验 也就是先例的推理 即类比推理 和归纳推理 2 1 2 司法中心主义传统 司法中心主义是指以权利救济为出发点构建的法律体系 这意味着只有在 权利义务平衡被打破时 法律才出面干预 救济 美国判例法是典型的司法中 心主义类型 它很少关心对权利义务的直接分配 它默认习惯或者其他社会规 范对权利义务的配置 更注重矫正的正义 普通法演进的历史表明 它是在司法实践中生存和发展的 22分权原则使立 法和司法分别获得了相对独立的空间 但是判例制度法官造法的理念使得司法 权在普通法系国家处于举足轻重的地位 与欧洲大陆尤其是法国的情况不同 在英国有一个真正的司法权 就其重要性与地位的崇高性来讲 不下于立法权 20 崔军 判例法的理论基础与适用技术分析 载 法学与实践 2006 年第 3 期 第 18 页 21 徐爱国等著 西方法律思想史 北京大学出版社 2002 年版 第 363 页 22 孟凡哲 普通法系判例制度的文化基础 载 国家检察官学院学报 2006 年 12 月第 6 期 第 87 页 论美国判例法制度的运行 12 与行政权 一个完全独立与高度受到尊重的司法权的存在 是英国各项制 度充分发挥作用所必不可少的 为了这些制度的建立与巩固 法院在历史上曾 作过有力的贡献 23司法至上原则表现为法院的独特地位和法官受到极大的尊 重 这点显然和大陆法系国家形成明显的区别 每当遇到重大的社会问题需要 法官做出决断 大多数普通法国家 特别是美国这种典型的三权分立国家 法 官往往能挺身而出 做出毅然的司法判决 以至于有人对司法权在政治问题上 的扩张趋势表示怀疑 具体来说 普通法上一个重要的观念是认为真正的法律是通过判决被创造 出来的 而实证主义者则更进一步认为法律不过是对法院判决的预测 在这样 的传统下 司法判决是法律的出口 法律神圣的必然逻辑是对司法的重视 进 而是对法院和法官的尊重 特别是在涉及基本人权和国家制度的重大问题上 法院和法官成为解决问题的焦点 如在美国影响深远的 1973 年罗伊判例24 1984 年焚烧国旗案25 2001 年戈尔与小布什的总统竞选选票案 都由最高法院的大 法官一锤定音 至于解决社会冲突的过程 卡多佐法官指出 法官