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工商行政管理机关行政处罚程序规定讲义 国家工商总局28号令主讲人 张树国 一 立法背景 1 1993年12月 国家局公布 工商行政管理机关行政处罚程序规定 试行 18号令 2 1996年10月 国家局根据 行政处罚法 的要求 对18号令进行了修订 公布 工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定 58号令 3 2000年12月 国家局又对58号令的个别章节进行了修订 以100号令公布 4 2007年9月4日 国家局公布 工商行政管理机关行政处罚程序规定 从10月1日起实施 总局28号令 二 此次修改的原因 1 依法行政实施纲要 提出了建设法治政府的目标 对行政执法提出了新的 更高的要求 2 总局党组提出了 规范行政执法行为 提高执法效能 和 四个统一 的要求 3 廉政建设的要求 通过科学的程序设计杜绝 吃拿卡要 现象 4 来自外部的压力 三 修订的主要内容 修订后的 程序规定 28号令 分为9章 共90条 与58号令相比 删除了原有的 行政复议 和 备案 两章 增加了 监督 一章 其中新增加的内容有28条 有30多条是在原条文的基础上修订的 一 关于行政处罚案件的管辖 1 地域管辖 违法行为发生地县级以上工商机关 包括着手地 实施地 经过地 结果地 第五条 2 除外条款 法律 行政法规另有规定的除外 第五条 1 公用企业限制竞争行为 由省级或设区的市级工商机关管辖 2 外商投资企业 外国企业常驻代表机构违反企业登记管理规定行为 由总局或其授权的工商机关管辖 3 垄断行为 由国务院反垄断执法机构或其授权的省级相应机构管辖 价格卡特尔由发改委负责 滥用市场支配地位由工商局负责 经营者集中由商务部负责 4 商标使用许可备案 已修改 3 广告案件管辖 对利用广播 电影 电视 报纸 期刊 互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚 由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖 广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主 广告经营者有困难的 可以将广告主 广告经营者的违法情况移交广告主 广告经营者所在地工商行政管理机关处理 28号令第八条 特殊情况 1 网上广告 由数据上传者所在地工商机关管辖 2 电影广告 由电影发行商所在地工商机关管辖 3 户外广告 户外广告由发布地县级以上工商行政管理机关登记管理 户外广告登记管理规定第四条总局25号令 车体广告 利用交通工具发布的流动户外广告 由交通工具使用单位所在地工商机关管辖 4 印刷品广告 违法行为发生地 主要是散发地 固定形式 参照28号令执行 由广告经营者所在地工商机关管辖 理由是 固定形式印刷品广告类似期刊杂志 一般定期出版 通过邮局发行 4 管辖权的转移 1 上级可以直接查处下级管辖的案件 2 上级可以将自己管辖的案件移交下级管辖 但法律 行政法规规定应由上级管辖的不得移交下级 3 确定管辖 对重大 疑难案件或由于特殊原因 难以办理的 可以报请上级机关确定管辖 一是确定上级自己管辖 二是确定本无管辖权的其他平行机关管辖 慎用 5 工商所以自己的名义实施处罚 依照法律 法规规定 具体权限由省局确定 目前的法律 法规只有一个 即 工商所条例 1 个体工商户 2 集贸市场 各种违法主体均可 3 法律 法规和规章规定 以上均不包括吊销执照 核审 以自己的名义均由法制员核审 所长审批立案和处罚决定 二 关于立案 1 立案期限 从发现案件线索之日起7日内核查并决定是否立案 特殊情况下可延长至15个工作日 2 立案前能否取证问题 可以理由 一是28号令17条规定了对案件线索要在七个工作日内予以核查 二是28号令18条规定 立案应当填写立案审批表 同时附上相关材料 投诉材料 申诉材料 举报材料 上级机关交办或者有关部门移送的材料 当事人提供的材料 监督检查报告 已核查获取的证据等 由县级以上工商行政管理机关负责人批准 3 告知制度 适用于有投诉 举报和申诉的案件 1 不予立案告知 对不予立案的 经负责人批准后 要告知具名的投诉人 申诉人 举报人 2 处理结果告知 对于立案的案件 应将处理结果告知被调查人和具名的投诉人 申诉人 举报人 3 告知的方式 未作规定 自由裁量 可书面 可口头 告知被调查人除外 4 告知的期限 未作规定 按照及时的原则掌握 5 是否告知诉权问题 对作出行政处罚的 依法告知诉权 对不予立案 不予行政处罚 销案的分以下两种情况处理 a 对一般的举报人 不告知诉权b 对有利害关系的举报人 受害人 消费者 股东等 要告知诉权 三 关于调查取证 1 办案人员 一般程序案件不得少于2人 简易程序可以1人 由办案机构负责人指定 回避由办案机关负责人决定 2 表明身份 一般应当着装并出示执法证 3 证据的种类 一 书证 二 物证 三 证人证言 四 视听资料 计算机数据 五 当事人陈述 六 鉴定结论 七 勘验笔录 现场笔录 4 证据审查 上述证据 应当符合法律 法规 规章等关于证据的规定 并经查证属实 才能作为认定事实的依据 23条 证据的三性 1 真实性 指证据是客观存在的事实 而不是主观猜测和虚假的东西 2 关联性 是指证据与案件事实之间存在内在的联系 证据不仅是客观存在的事实 而且必须是与案件事实有关联的事实 3 合法性 指证据必须是按照法律的要求和法定的程序取得的事实材料 5 证据排除规则 1 严重违反法定程序收集的证据 2 以偷拍 偷录 窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料 3 以利诱 欺诈 胁迫 暴力等不正当手段获取的证据 仅限于言词证据 4 域外证据没有办理法定证明手续的 公证 证据形成地所在国公证机关认证 我国驻该国使领馆域外 我国法域外 包括外国和港澳台 5 剥夺当事人陈述 申辩或听证权利所采用的证据 6 不能正确表达意志的人所提供的证言 6 证明效力大小判断 1 公文文书优于其他书证 2 鉴定结论 现场笔录 勘验笔录 档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证 视听资料和证人证言 3 原件 原物优于复制件 复制品 4 法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论 5 原始证据优于传来证据 6 其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言 7 数个种类不同 内容一致的证据优于一个孤立的证据 7 关于签名盖章问题 1 询问笔录 逐页签名盖章 涂改部分由被询问人签名盖章或以其他方式确认 2 证明材料 由材料提供人签名盖章 3 复印件 由提供人标明 经核对与原件无误 注明出证日期 证据出处 4 拒绝签名 第24 25条均将 拒绝签名盖章应当注明 删除 归结到第43条 8 关于抽样取证 1 法律依据 行政处罚法 第三十七条二款规定 行政机关在收集证据时 可以采取抽样取证的方法 28号令 第三十条规定 工商行政管理机关抽样取证时 应当有当事人在场 办案人员应当制作抽样记录 对样品加贴封条 开具物品清单 由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章 法律 法规 规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的 工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品 2 抽样的一般要求 a 办案人员应两人以上 并出示行政执法证件 b 应有当事人在场 c 抽样的方法科学 样品具有代表性 法律 法规 规章 质量标准对抽样 封样方法和样品的数量等有规定的 应遵守其规定 d 当场制作笔录 并由当事人 在场人 办案人签章 3 抽样应注意的事项 a 抽样 抽样的方法 步骤 数量 工具必须符合有关技术规范的要求 样品通常不少于一式两份 b 封样 抽取的样品应使用专用封签当场封样 由当事人 在场人 办案人签字盖章c 备份 以备复检的样品 可以存放在承检单位 也可以封存于被检测人处保管 d 告知申诉复检权 收到检测结果后5个工作日内通知被检测人 并告知有异议的 可在15日内向办案机关提出复检 逾期视为承认检测结果 注意 在复检申请期内不得下处罚决定 e 检验机构资格审查 送检时要注意对检验机构的资格进行审查 以免出具的结论无效 4 抽样取证与商品质量监测的区别a 目的不同 前者是为了个案取证 后者是定期对某种商品进行质量监测 保护不特定多数消费者的利益 b 启动程序不同 前者是由于举报 投诉以及上级交办案件等原因需要对商品质量作出鉴定 后者是根据省级以上工商机关的监测计划进行的 是有计划 有组织的活动 C 抽样主体不同 前者可由工商机关的办案人员自主进行或委托检验机构进行 后者只能由承检单位抽样人员会同工商执法人员抽取 兽药封签式样 品名及批号 兽生产单位 药抽样单位经手人 封被抽样单位经手人 签抽样签封日期 注 大封条长30cm 宽10cm 小封条长20cm 宽6cm 兽药抽样记录式样 抽样编号口口口口口口口口口口抽样日期 年月日兽药名称 生产 配制单位或产地 规格 批号 抽样数量 效期 生产 配制或购进数量 已销售或使用数量 库存数量 被抽样单位 被抽样场所 抽样单位 盖章 抽样人签名 被抽样单位 盖章 有关负责人签名 注 本凭证一式三联 第一联存根 第二联交被抽样单位 第三联交兽药检验机构随检品卡流转 四 关于行政强制措施 1 采取强制措施应当以法律 法规为依据 1 行政处罚法 第三十七条 先行登记保存 2 反不正当竞争法 第十七条 责令暂停销售 3 产品质量法 第十八条 查封或者扣押 4 商标法 第五十五条 查封或者扣押 5 无照经营查处取缔办法 第九条 查封 扣押 一般不超过15日 案情复杂经批准可延长15日 6 投机倒把行政处罚暂行条例 第四条 扣留 第七条 暂停支付 7 公司登记管理条例 第六十五条 临时扣留营业执照 不超过10天 8 奥林匹克标志保护条例 第十一条 查封或者扣押 9 世界博览会标志保护条例 第十条查封或者扣押 10 互联网上网服务营业场所管理条例 第二十七条 查封 扣押 11 报废汽车回收管理办法 第十八条 查封 取缔 13 禁止传销条例 第十四条 查封 扣押 查询和申请冻结违法资金 不得超过30日 案件情况复杂的 经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准 可以延长15日 14 直销管理条例 第三十五条 查封 扣押 15 工业产品生产许可证管理条例 第三十七条 查封或者扣押 16 国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定 第十五条 查封 扣押 辽宁省地方法规 1 辽宁省实施反法规定 第16条 对可能转移 隐匿 销毁的财物 可以依法封存 扣留 2 辽宁省消费者权益保护规定 第46条 依法查封 扣押有严重质量问题嫌疑的商品和工具 3 辽宁省合同监督条例 第9条 封存或扣押 28号令出台后不能引用的规章 国家工商局 关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定 第6条 经过书面保证的扣留和责令停止销售 国家工商局 关于禁止仿冒知名商品特有的名称 包装 装潢的不正当竞争行为的若干规定 第8条 收缴并销毁 国务院办公厅转发工商局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知 通知开户银行暂停其办理结算业务 2 强制措施的依据 种类 适用对象必须与所查处的违法行为相适应 并有必要的证据 不得滥用 3 采取强制措施要严格履行相关手续 一是要经负责人批准 二是要当场清点 开据清单 并由当事人和办案人签名盖章 三是当场交付查封 扣押财物通知书 并告知诉权 4 保存好物品 5 注意期限 五 关于案件调查终结报告 1 违法事实成立 应予行政处罚的 调查终结报告的内容应包括 当事人基本情况 违法事实 相关证据及其证明事实 案件性质 自由裁量理由 处罚依据 处罚建议 行政处罚建议书 2 销案 不予行政处罚 移送其他机关或司法机关的案件 也要写出调查终结报告 说明拟作处理的理由 不用核审 六 结案的方式 根据28号第45条 54条可知 行政处罚案件有以下五种结案方式 1 给予行政处罚 违法事实成立 2 销案 违法事实不成立或超过追责期限 3 不予行政处罚 违法行为轻微并及时纠正 没有造成危害后果 4 移送其他行政机关 不属于本机关管辖 5 移送司法机关 涉嫌犯罪 七 关于案件核审 第四十六条省级工商行政管理机关可以根据本辖区的实际情况 确定辖区内各级工商行政管理机关核审案件的类型和范围 八 关于听证 1 降低了听证门槛将 对公民处以五千元 对法人或者其他组织处以五万元以上罚款 修改为 对公民处以三千元 对法人或者其他组织处以三万元以上罚款 省人大 省政府有规定的从其规定 2 扩大了听证范围将没收较大数额的违法所得和非法财物纳入听证范围 公民三千 法人和其他组织三万 并处的按合计计算 违法所得计算方式 一 一般规则 工商检字 1989 336号文件 1 经销 销价 进价2 生产加工 销价 成本价 成本价是原材料购进价 不含生产加工中的其他费用 工商公字 1994 355号 3 税金和利息 在作出处罚决定前已缴纳的税金扣除 未缴纳的不扣 银行利息一律不扣除 工商检字 1991 245号 4 应收帐款 商品已出售 货款未收到也计入违法所得 5 为违法行为提供方便条件的 以其全部收入为违法所得 二 特殊规则1 无照经营 工商公字 1994 355号 1 有正式票据的按一般规则处理 2 没有正式票据的 应以全部收入作为违法所得 不扣成本 3 难以确认或计算违法所得的个人无照经营案 可以工商机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单 作为确定其经营额或违法所得的依据 4 在无照经营的情况下 生产加工假冒伪劣商品 不扣生产加工成本 工商公字 1997 97号 2 委托加工 以定作方实际给付承揽方的加工费或者劳务费作为违法所得 不扣其他费用 工商公字 1997 4号 3 倒卖票证 以全部销售款为违法所得 不扣除成本 工商检字 1990 78号 4 保险公司 扣除由法律 法规规定应当支出并已上缴国库的费用 如理赔款 未决赔款准备金 依法予提的责任准备金 再保险等费用 工商公字 1998 240号 货值金额的计算 1 计算公式 货值金额 产品数量 单件产品标价2 产品数量 包括已售出的和未售出的 3 单价产品标价 在生产领域 单件产品标价应当以销售明示的单价计算 在流通领域 单件产品标价以销售者价签上标明的单价计算 3 充分体现了提高效率的原则要求听证可以在听证告知书的送达回证上签署意见 也可以口头提出 4 充分体现了保障当事人陈述申辩权利的原则对没有达到听证标准的案件 增加了告知后要充分听取当事人的意见 对当事人提出的事实 理由和证据 认真进行复核 成立的应当予采纳 同时 确立了不得因陈述 申辩加重处罚的原则 九 关于处罚决定 1 确立了重大复杂案件集体决定制度 重大复杂案件的范围授权省局确定 2 处罚决定书的内容增加了