论刑事辩护律师调查取证权之立法缺陷及完善.pdf

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律师在侦查阶段的权利仅仅是为犯罪嫌疑人提供法律咨询 代为申诉 控告或申请取保候 审 以及向侦查机关了解涉嫌罪名 会见犯罪嫌疑人 然而 根据我国目前立法规定 律师在审查起诉阶段方 能被委托为辩护人 并享有调查取证权 我国 刑事诉讼法 没有赋予律师在侦查阶段的调查取证权 其目的在 于保证侦查的顺利进行 然而在侦查阶段 律师的有效调查取证有其独立的价值 首先 有助于为有效辩护及 时固定证据 虽然依据 刑事诉讼法 第 89 条规定 公安机关应当收集 调取犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据 材料 但是侦查机关在刑事诉讼中执行控诉职能 由于职能之要求和侦查员职业惯性思维 很容易导致其忽 略对犯罪嫌疑人有利证据材料的收集或调取 从证据法的角度来讲 诉讼过程中的控辩双方所主张的实体事实 和程序事实 除了法律规定可以通过司法认知或当事人自认的事实外 都需要以证据加以证明 侦查阶段律师 无调查取证权 则导致错过取证的最佳时机 使辩护律师无法举证或提不出强有力的证据 其次 有利于律师在 侦查阶段申请取保候审的权利 其实质是代为申请解除羁押的权利 立法规定采取羁押的强制措施条件为 一 是有保护犯罪嫌疑人的合法权益 刑事诉讼法 第 96 条赋予了律师代为被逮捕的 被羁押的 犯罪嫌疑人证 据证明有犯罪事实 可能判处徒刑以上的刑罚 二是不被羁押难以消除社会危害性 那么 为了有效行使申请 解除羁押权 律师就必须提出相关证据证明对犯罪嫌疑人 被告人采取羁押不符合上述条件 因此 为了在侦查 阶段实现保障人权的立法目的 使律师更好地行使代为申诉 控告和取保候审等权利 有必要赋予其在侦查阶段 文章来源 上海刑事辩护网 上海家事律师网 网址 文章来源 上海刑事辩护网 上海家事律师网 网址 WWW XINGSHILAWYER COM WWW JIASHILAWYER COMWWW XINGSHILAWYER COM WWW JIASHILAWYER COM 上海刑事辩护 上海刑事辩护律师 上海辩护律师 上海刑事律师 上海律师 上海离婚律师 上海房产律师 上海继承律师尽在 上海刑事辩护网 上海家事律师网 咨询热线谢律师 2 的调查取证权 检察院或者人民法院许可 并且经被害人或者其近亲属 被害人提供的证人同意 的限制性规定 予以取消 第二 将被害人的近亲属和被害人或者其法定代理人提供的证人规定为 律师向有关单位和个人调查 取证 的对象 第三 对自诉案件和附带民事诉讼案件中 限制律师向被害人调查取证 但必须在程序设计上建 立庭前证据交换程序以达到控辩平等之目的 三 律师申请调查取证权 院或者人民法院许可 并且经被害人或者其近亲属 被害人提供的证人同意 的限制性规定予以取消 第二 将 被害人的近亲属和被害人或者其法定代理人提供的证人规定为 律师向有关单位和个人调查取证 的对象 第三 对自诉案件和附带民事诉讼案件中 限制律师向被害人调查取证 但必须在程序设计上建立庭前证据交换程序以 达到控辩平等之目的 三 律师申请调查取证权 辩护律师申请调查证据 在立法上分为申请向有关单位和个人调查取证和在庭审过程中申请向检察院调查取证两 种情形 一 申请向有关单位和个人调查取证我国 刑事诉讼法 第 37 条 六机关规定 第 15 条 最高 院司法解释 第 44 45 条规定辩护律师 可以 向司法机关申请向证人或有关单位和个人调查取证 但须经 检察院或法院 认为确有必要的 才能得到同意 而 检察院刑事诉讼规则 第 323 条规定 辩护律师申请人 民检察院向被害人提供的证人 或其他有关单位和个人收集 调取证据的 人民检察院认为需要调查取证时 可 以收集 调取 此外 还规定 法庭对于这些申请 应当作出是否同意的决定 这里用 应当 赋予了法 庭较大的自由裁量权 对于辩护律师申请向有关单位和个人的调查取证权 在立法上存在前述不足 必将导致实 务和理论上的缺陷 第一 认为必要 确有必要 这样的立法表述 给了法院和检察院较大的自由裁量空间 受我国传统追诉超职权主义影响 以及为保证成功追究犯罪而弱化人权保障的诉讼理念所制约 认为必要 的 限制往往成为法院和检察院拒绝辩护律师之申请的借口 第二 从矛盾论的角度分析 检察机关行使的控诉权 与辩护人行使的辩护权为一矛盾的两个方面 在庭审前二者是完全相互排斥的 鉴于目前实践中 将成功追诉 率作为本院对公诉人或上级检察院对下级检察院的考核指标 基于功利主义思想 很难保证检察院或相关的办案 人员会具有受理辩护律师调查取证之申请以及在受理后其执行证据调查 收集的积极性 第三 辩护律师向法 院申请调查取证的规定存在与一般法理相悖之谬论 法院调查取证之规定没有具体规定应由哪个法官执行 如 果由主审该案的法官执行 那么该法官在庭审之外接触有关证据材料必然导致其对证据事实乃至案件事实形成预 断 则与法官之中立原则相违背 要解决上述弊端 同时使辩护律师的调查取证权得到保障 笔者认为应当建立 调查令制度 由辩护律师向法院提出调查取证的申请 法院签发调查令 使律师能秉之取证 调查令制度中必 须明确法院拒绝申请的具体条件 在此 可以借鉴德国的做法 德国 刑事诉讼法 第 244 条中明确规定 只 有在因为事实明显 无收集证据的必要 要求查明的事实对于裁判没有意义或者已经查明 证据毫不适当或者 不可收集 提出申请是为了拖延诉讼 或者对于应当证明的 对被告人有利的重大主张 可将主张的事实作为真 实事实来处理的时候 才允许拒绝查证申请 5 为限制法院的自由裁量权 我国刑事诉讼之调查令制度的 具体设计应当包括下面几方面内容 其一 对同意申请情形采概括式 对拒绝申请情形采列举式的立法模式 理 由是法院对辩护律师之申请的同意权具有公权性 而辩护律师的申请权具有私权性 按照权力和权利行使的不同 规则 公权应遵循法无授权即禁止 私权则遵循法无禁止即自由 故采这种立法模式有利于防止法院之 文章来源 上海刑事辩护网 上海家事律师网 网址 文章来源 上海刑事辩护网 上海家事律师网 网址 WWW XINGSHILAWYER COM WWW JIASHILAWYER COMWWW XINGSHILAWYER COM WWW JIASHILAWYER COM 上海刑事辩护 上海刑事辩护律师 上海辩护律师 上海刑事律师 上海律师 上海离婚律师 上海房产律师 上海继承律师尽在 上海刑事辩护网 上海家事律师网 咨询热线谢律师 3 上海刑事辩护 上海刑事辩护律师 上海辩护律师 上海刑事律师 上海律师 上海离婚律师 上海房产律师 上海继承 律师尽在上海刑事辩护网上海家事律师网 同意权被滥用 其二 法院可以拒绝申请的情形应当包括以下几个方面 证据材料内容涉及国家秘密 商业秘 密或个人隐私 意欲证明的事实与案件事实无关或已经被查明 没有调取该证据材料的必要 申请调取的证据 材料与其主张的事实明显无关联性 申请主体不适格 超过法定申请期限 申请调取证据对审判无意义 其三 建立妨碍刑事诉讼强制措施规则 对于拒不执行法院调查令的单位和个人可以处以训诫 罚款 司法拘留等强制 措施 二 申请法院向检察院调取证据我国 六机关规定 第 13 条第 2 款 最高院关于执行刑事诉讼法解 释 第 158 条以及 人民检察院刑事诉讼规则 第 344 条规定 在庭审过程中 辩护人认为在侦查 审查起 诉过程中侦查机关 人民检察院收集的证明被告人无罪或罪轻的证据材料 需要在法庭上出示的 可以 申 请人民法院向人民检察院调取该证据材料 并可以到法院查阅 摘抄 复制该证据 检察院在收到法院调取证 据材料决定书后 3 日内移交 若没有该材料 只需向法院说明情况 从立法来看 辩护律师的申请调查取证权 行使是 可以 而非 有权 而与之相对的义务主体 人民检察院或法院的义务履行则冠以 认为确有必 要 或 辩护律师认为需要在法庭上出示的 这样的限定词 这种规则与其说是法律对法院或检察院定为义务 倒不如说授予其 权力 这种具有授予权力性质的条件从根本上排除了辩护律师申请调取证据的权利 具体表 现在以下几个方面 第一 此规定主观性 43 律师自行调查取证权的行使在立法中包括两方面 一是向被害人 被害人的近亲属及其提供证人之外的有关单位和个人调查取证 二是向被害人 被害人的近亲属及其提供的证人 调查取证 对于第一方面 依据我国 刑事诉讼法 第 37 条第 1 款和 最高人民法院关于执行 若干问题的解释 第 44 条规定 辩护律师 经证人或者其他有关单位和个人同意 可以 向他们调查取证 根据前述立法规定 辩护律师向有关单位和个人取证须征得取证对象的同意 其立法目的在于防止律师诱使取证 对象提供伪证或妨碍侦查机关取证 以确保侦查活动的顺利进行 但笔者认为 经同意 的限制性规定应予以 取消 首先 是否同意 完全取决于被取证人的意愿 没有必要通过法律加以规制 因为从立法效果上讲 对辩护律师调查取证权加以 经同意 的限制 实质上就是打消律师调查取证的积极性或限制律师的调查取证权 最终削弱辩护方的抗辩能力 其次 倘若被取证的单位或个人提供伪证 则可能触犯刑法规定的伪证罪 任何 一个理性人或具有相关知识的人完全可以受到明确刑法规范的指引 能在作出证言或提供其他证据之时进行利益 衡量 但在制度上应做出这样的设计 第一 在立法上规定取证辩护律师承担相关法律和作证可能后果的解释 说明的义务 并将此义务纳入律师法中规定律师义务之一 违背此义务则导致律师受到律师法规定的行政警告处 罚 第二 若被取证人为无民事能力人或限制民事行为能力人 其提供的实物证据可以在法庭上进行举证和质 证 如果伪证人证言则可以适用补强证据规则予以认定或作出不具证据能力而不被采信 第三 若被取证人不 同意调查取证 按照目前立法 辩护律师可以向司法机关申请调查取证 对于第二方面 我国 刑事诉讼法 第 37 条第二款规定 辩护律师的调查取证权须经检察院或者法院 许可 并征得被害人或者其近亲属 被害人提 供的证人 同意 方得行使 最高院司法解释第 43 条规定 辩护律师申请向前述人员调查取证 人民法院 认 为确有必要的 应当准许 并签发准许调查书 最高检察院 检察院刑事诉讼规则 第 324 条和 关于人民 检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定 第 18 条规定 辩护律师申请向前述人员调查取证 人民检察院 应当在接到申请后 7 日内作出是否许可的决定 通知申请人 从上述规定可以看出 辩护律师的调查取证权 能否有效行使完全取决于检察院或法院的自由裁量权 这种限制性规定的立法目的在于防止对被害人造成 二 文章来源 上海刑事辩护网 上海家事律师网 网址 文章来源 上海刑事辩护网 上海家事律师网 网址 WWW XINGSHILAWYER COM WWW JIASHILAWYER COMWWW XINGSHILAWYER COM WWW JIASHILAWYER COM 上海刑事辩护 上海刑事辩护律师 上海辩护律师 上海刑事律师 上海律师 上海离婚律师 上海房产律师 上海继承律师尽在 上海刑事辩护网 上海家事律师网 咨询热线谢律师 4 次侵害 这就与辩护律师调查取证权的有效行使之间产生一种利益冲突 刑事诉讼必须以追求实体真实为目标 既要实现追究犯罪也要保障人权 二者不能偏废 因此 笔者认为应当将这一冲突的问题放在刑事诉讼程序的 整体框架内加以权衡 首先 被害人及其提供的证人是案件发生过程的亲历者 他们提供的证言或陈述 一般说 来是比较客观真实的 而且具有直接 形象 具体 生动的特点 对犯罪行为作案的时间 地点 方法 过程 结果 揭露得比较深刻 4 对他们的陈述或者证言的有效利用 有助于正确地追究犯罪并及时使无罪的人 摆脱刑事追究而实现人权保障 因此 其在诉讼上的价值是不言而喻的 其次 刑事被害人及其法定代理人或他 们提供的证人是否都可以成为辩护律师取证的对象 应区别而论 按照我国 刑事诉讼法 第 48 条规定 凡 是知道案件情况的人 都有作证的义务 立法不宜限制辩护律师向被害人或其法定代理人提供的证人调查取证 在公诉案件中 对犯罪嫌疑人 被告人犯罪成立的证明责任由检控机关承担 而被害人或其法定代理人在司法 实践中仅仅充当证人的角色 是重要的证据来源 限制辩护律师向其调查取证 则有违抗辩平衡原则 在自诉案 件以及刑事附带民事诉讼案件中 被害人或者其法定代理人为自诉人 处于原告地位 在诉讼中执行控诉职能 而辩护律师执行的辩护职能 基于角色和职能的分化 不宜作为证人对待 也不能作为收集物证 书证等非实 物证据的收集对象 在具体制度设计上 笔者认为可以建立在起诉后庭审前证据交换程序 以整理争点 提高 诉讼效率 至于被害人的近亲属 除法定代理人外 不管是在公诉案件还是在自诉或单独的附带民事诉讼案件 中 他们只能充当一般证人的角色 辩护律师向其调查取证的权利不应加以限制 基于上述分析 笔者认为 针对辩护律师自行调查取证权 可对 刑事诉讼法 相关规定作如下修改 第一 将 刑事诉讼法 第 37 条第 2 款中的 经人民 42 太强 对于哪些情形属于 认为需要在法庭上出示 没有具体化 缺乏可操作性 从而无 法形成对法院行使自由裁量权的有效制约 第二 从字面解释来讲 则会得出这样的结论 即使检察院已经收 集了能证明被告人无罪或罪轻的证据材料 只要法院认为无需在法庭上出示 则可以拒绝辩护律师之申请 其 直接后果是削弱了辩护方的辩护能力 从整个刑事诉讼程序来看 却不利于案件事实的查清 与刑事诉讼对实 体正义之追求相悖 第三 某一证据材料是否需要在法庭上出示 仍需要经调取后加以甄别 确定其对查明案 件事实是否有意义方能做出定论 只有那些不具有关联性的证据材料才能成为不需要在法庭上出示的证据 否则 就与 最高院关于执行刑事诉讼法的解释 第 58 条 2 的规定相违背 第四 对于检察院是否已经收集到 该证据材料 没有第三方的介入是无法查明的 仅仅由检察院向法院说明理由也不能对检察院形成有效制约 因 此 要消除这一对辩护律师申请调查取证权的限制性规定 必须有另一合理制度保障辩护律师的调查取证权 笔 者认为 应当在我国 刑事诉讼法 中构建刑事证据开示制度 刑事证据开示制度的构建 从一定程度上可以减 轻辩护律师调查取证的压力 为辩护律师有效行使辩护提供有利信息 解决律师阅卷权规定之不足 同时也 可以克服辩护律师申请法院向检察院调取证据的缺陷 在刑事证据开示制度中 关键在于规定控辩双方违反证据 开示义务所致法律后果 有学者指出 如果对方当事人对应该展示而未经展示的证据提出异议 则不得作为证据 使用 6 也有学者