（国际法学专业论文）反垄断行政执法程序制度比较研究.pdf

反垄断行政执法程序七0 度比较研究 摘要 反垄断行政执法程序作为规范反垄断执法机构执法活动的程序规则，具有法 定性、灵活性、实施主体特定性及程序内容特殊化的特点。其在各国反垄断法中 都有不同程序的体现，欧共体和美国反垄断行政执法程序的立法和实践经验相对 较为成熟，两者虽然在反垄断执法机构设置上有所不同，如，欧共体是由欧共体 贸易委员会主导的行政执法程序模式，美国是由联邦贸易委员会和司法部反托拉 斯局平行执法的双重行政执法程序模式，但是反垄断行政执法程序的基本步骤都 可以分为立案、调查、审理及裁决几个阶段，并且在这几个阶段中，两者都从反 垄断行政执法程序的特殊性出发，赋予了执法机构接受企业和解承诺、采取临时 措施、请求司法协助等强大的自由裁量权，并同时关注着对公共利益的保护，执 法程序的公开及对当事人权利的保护。由于两者的国情及立法背景不同，其在具 体措施的适用上也呈现出一些差异，美国更强调司法程序的介入及对效率的追求， 对听证效力的规定也严于欧共体。 我国确立的是行政主导型的反垄断执法模式，执法程序的完善对反垄断法的 实施来说至关重要。但由于受立法观念和实践经验不足的影响，我国反垄断行政 执法程序不仅在体系上呈现出“断层的现象，而且在一些具体措施及当事人权 利保护上也存在着明显的不足，甚至还出现了具体措施缺失的现象。结合这些问 题，应注意借鉴欧美的经验并弥补其中不足：在整体上，应建立一套包含立案、 调查、审理和裁决等完整阶段的反垄断行政执法程序制度；在具体措施上，应对 已有的听证程序制度、和解程序制度及与司法程序的衔接方面做出更为详细的规 定，避免对执法机构“软约束 的状态，有效保障程序的公开性及对当事人权利 的保护，同时引入临时措施制度，对其适用条件及适用期限等做出严格的规定。 关键词：反垄断法；违法垄断行为；行政执法程序 a bs t r a c t a sp r o c e d u r a l r u i e st os t a n d a r d i z e t h el a w - e n f o r c e m e n t a c t l v l t l e so ft n e a n t i m o n o p o l y l a w e n f o r c e m e n ta g e n c i e s ， t h ea n t i m o n o p o i y a d m l m s t r a t l v e e n f o r c e m e n tp r o c e d u r eh a st h ec h a r a c t e r i s t i c so fl e g a l i t y f l e x i b i l i t y s p e c i f i cs u b j e c t s a n dc o n t e n t so fp r o c e d u r e s a n t i m o n o p o l yl a wh a sd i f f i e r e n tp f o c e d u r e se m b o d i e d l n v a r i o u sc o u n t r i e s ， w h i c hi m p l e m e n t e dw i t hr e l a t i v e l y m a t u r ee x p e n e n c emt n e e u r o p e a nc o m m u n i t y a n dt h e u n i t e ds t a t e sa n t i - m o n o p o i yl e 磬s l a t l o n a n d a d m i n i s t r a t i v e e n f o r c e m e n tp r o c e d u r e s a l t h o u g h t h et w os e t t l n g s mt n e a n t i m o n o p o l yl a wc n f o r c 啪e n ta g e n c i e sa r e d i f f e r e n t ，f o re x a m p l e ，t h ee ci sl e d b y t h ee u r o p e a nc o m m u n i t y 1 r a d ec o m m i s s i o na d m i n i s t r a t i v el a w e n f o r c e m e n tp r o c e s s m o d e l w h i l et h eu n i t e ds t a t e sb yt h ef e d e r a lt r a d ec o m m i s s i o na n dt h ed e p a n m e n t o fj u s t i c ea n t i t m s t d i v i s i o ne n f o r c e m e n t i nt h ed o u b l ep a r a l l e l m o d eo t a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tp r o c e d u r e s h o w e v e r t h ea n t i - m o n o p o l y a d m l n l s t r a t l v e e n f o r c e m e n tp r o c e d u r ec a nb ed i v i d e di n t o b a s i cs t e p s ：f i l i n g ，i n v e s t i g a t l o n t n a l a n d d e c i s i o n d u r i n gt h e s es t a g e s ，b o t hf r o m t h es p e c i f i c i t yo ft h ea n t i 。m o n o p o l y l a w e n f o r c e m e n tp r o c e d u r e s ，g i v i n g t h ed i s c r e t i o n o ft h e a g e n c i e s t o a c c e p t t n e e n t e r p r i s e s ，r e c o n c i l i a t i o np r o m i s e ，t a k i n gp r o v i s i o n a l m e a s u r e s ，r e q u e s t l n ga s s l s t a n c e e t c i ta l s oc o n c e m sa b o u tt h ep r o t e c t i o no ft h ep u b l i c i n t e r e s t ，o p e n n e s so ti a w e n f o r c e m e n tp r o c e d u r e sa n dp r o t e c t i o no ft h er i g h t so ft h ep a n i e s b e c a u s e o t h e d i f f e r e n c e si nc o n d i t i o n sa n dl e 酉s l a t i v eb a c k 伊o u n d ，t h e a p p l i c a t i o no f8 p e c l t l c m e a s u r e s ，a l s os h o ws o m ed i f f e r e n c e s ，t h eu n i t e d s t a t e sp u tm o r ee m p h a s l so nt n e i n v o l v e m e n to ft h ej u d i c i a lp r o c e s sa n dt h ep u r s u i to fe m c i e n c y ，a n dm o r e s t n c t n e s s t ot h ee f f e c t i v e n e s so f h e a r i n gt h a nt h ee c c h i n ah a se s t a b l i s h e da ne x e c u t i v e - l e da n t i - m o n o p o l yl a w 。e n f o r c e m e n tm o d e l ， t h ep e r f c c t i o no fl a w e n f o r c e m e n tp r o c e d u r e si s e s s e n t i a lf o rt h ei m p l e m e n t a t l o no t a n t i - m o n o p 0 1 yl a w b u td u et ot h ei n n u e n c eo f1 a c k i n gl e g i s l a t i v e a n dp r a c t l c a l e x p e r i e n c ei n t h ea n t i m o n o p o l y o u ra d m i n i s t f a t i v ee n f o r c e m e n tp r o c e d u r e n o to n l y h a ss h o w e da ”g a p p h e n o m e n o ns y s t e m a t i c a l l y ，b u ta l s o i ns o m es p e c l f i cm e a s u r e s a n dt h ep r o t e c t i o n o fr i g h t so fp a n i e si s n o tc o m p l e t e d ， e v e ni n d l c a t l n g t n e p h e n o m e n o no fl a c ko fs p e c m cm e a s u r e s c o m b i n e dw i t h t h e s ep r o b l e m s ，w es h o u l d p a ya t t e n t i o n t ot h ee x p e r i e n c eo fe u r o p e a n da m e r i c aa n dm a k eu pf o r t h e d i s a d v a n t a g e s ：。nt h ew h 0 1 e ，w es h o u l di n c l u d et h ee s t a b l i s h m e n t 。f as e t 。ff i l i n g ， l l i 反芏断行政执法程序制度比较研究 i n v e s t i g a t i o n ，h e a r i n ga n da d ju d i c a t i o ns t a g e so fs u c h ac o m p l e t em o n o p o l yo f a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tp r o c e d u r e ss y s t e m ；o nt h es p e c i f i cm e a s u r e s ，w es h o u l d m a k em o r ed e t a i l e dp r o v i s i o n so ft h ev e s t e dh e a r i n gp r o c e s ss y s t e m s ，r e c o n c i l i a t i o n p r o c e s ss y s t e ma n dt h el i n k a g ew i t ht h ej u d i c i a lp r o c e s s ，i no r d e rt oa v o i d ”s o f t c o n s t r a i n t s ”t ot h el a w e n f o r c e m e n t a g e n c i e s ， t o e f 传c t i v e l yg u a r a n t e e i n g t h e o p e n n e s so fw es h o u l di n t r o d u c et h es y s t e mo fp r o v i s i o n a lm e a s u r e s ，a n dm a k es t r i c t r e g u l a t i o n sf o ri t sa p p l i c a t i o nc o n d i t i o n sa n dd e a d l i n e s k e yw o r d ：a n t i - m o n o p o l yl a w ；i l l e g a fm o n o p 0 1 i s t i cc o n d u c t s ；p r o c e d u r eo f a d m i n i s t r a t i v e1 a w e n f 0 r c e m e n t i v 硕f j 学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景及意义 1 1 1 选题背景 各国反垄断法的现代发展，逐渐表现出由实体制度建构向程序制度建构转变 的倾向。由于实体规则的有限性与现实无限性之间的矛盾越来越突出，反垄断法 实体规则已经难以对现实中纷繁复杂的垄断违法行为做出全面规定，反垄断的核 心不再是立法问题，更多的是执法问题。在反垄断法研究领域，有的学者已经使 用过“反垄断法执法体制 或“反垄断法执行体制”等词，意图对反垄断法的执 行进行系统分析。但是从研究的实际情况来看，这些学者主要是对反垄断法执行 机构及其职权设置、制裁手段等做了论述研究，而很少对反垄断法实施程序进行 具体的研究，结合我国现行反垄断法进行分析研究的论著更是少之又少。虽 然反垄断法的执行程序与各国已有的民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法有很 大的关联，但其又存在明显的个性特征，并不等同于现有的各类诉讼程序，现有 的程序规则也不能完全包含反垄断行政执法程序规则。因此，现有的程序制度规 则并不能代替反垄断行政执法程序制度，建立一套规范具有准司法性质的反垄断 执法机构执法活动的反垄断行政执法程序是反垄断实践的使然。 反垄断法要在多变的市场经济环境中实现众多主体利益的平衡，实体法上的 规定固然重要，但程序法上的运作似乎更为关键。我国立法中向来就有重实体、 轻程序的倾向，现行的反垄断法律制度也没有逃脱这种传统的束缚。我国现行反 垄断法及配套规章对反垄断执法机构执法程序的规定极其笼统，可以说只是进 行了大体的框架设计，对具体的执行程序则没有说明。这样的规定对规范我国反 垄断执法机构的执法行为及保护企业的合法权利都相当不利。因此，立足于我国 国情，分析、研究各国反垄断法中对反垄断执行程序的规定，发现我国反垄断行 政执法程序制度中的不足，对提出完善我国反垄断行政执法程序的建议，建立一 套完备的反垄断行政执法程序来指导我国的反垄断执法实践具有重要意义。 1 1 2 选题意义 反垄断法应对的是时刻变化的市场经济环境，各国反垄断法在实体规则上都 有意无意的保持了一定的不确定性，这些不确定之处主要依赖反垄断执法机关在 执法过程中加以克服。因而，对于反垄断法来讲，要实现其所追求的价值目标， 实体法上的规定固然重要，但程序法上的运作也不容忽视。所以加强对反垄断执 反垄断行政执法程序制度比较研究 行机构执法程序的研究，不仅有利于规范执法活动，实现公平兼顾效率的价值目 标，而且也有利于保障我国社会主义市场经济的有效运行。 由于我国长期受重实体、轻程序的法律观念影响，致使很多法律由于缺乏可 实际操作的程序立法和程序违法制裁措施而被束之高阁，法律所追求的效用和价 值目标都没办法实现。我国反垄断法律制度也同样受到传统立法观念的影响，缺 少对反垄断执法程序制度的具体规定，这将严重影响我国反垄断法律制度的可施 行性及其价值目标的实现。因此，不论是从反垄断法本身具有的专业性特点来看， 还是为了吸取以往的立法教训，都应该对我国反垄断法行政执法程序制度进行完 善。 1 2 文献综述 对反垄断法的研究一直都以反垄断法执行机构、规制对象及反垄断法所体现 的价值为重点。有关反垄断执行程序，特别是反垄断行政执法程序的研究则未受 到重视，即使有所研究也多是集中在各种著作及教材中，这方面的论文相对较少。 在著作及教材中有关反垄断执法程序的研究也都基本上停留在单纯的介绍上面， 并没有进行深入的分析，有的甚至是依附于对反垄断执行机构的介绍上面，并无 专门的叙述。鉴于写作的需要，笔者将对有关于反垄断行政执法程序制度的研究 分为两个部分：一是对反垄断执法机构正式执行程序的研究；二是对和解制度的 研究。 有关反垄断正式执行程序方面的研究：王晓哗欧共体竞争法( 北京：中国 法制出版社，2 0 0 1 ) 、许光耀欧共体竞争法的实施机制及对我国的启示( 湘潭 大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 ，( 1 ) ) 及欧共体竞争立法、欧共体竞争 法通论( 武汉：武汉大学出版社，2 0 0 6 ) 专章对欧共体委员会实施欧共体条约 第8 1 、8 2 条的实施机制方面进行了介绍研究，其具体介绍了欧共体委员会在处理 非法垄断行为时应遵循的程序规则，对欧共体委员会处理非法垄断行为的立案、 调查、审理、结案等程序及在这些程序中欧共体委员会和当事人的权利义务等都 做了详细的介绍。相比较其他有关研究反垄断行政执法程序的文献来说，这两位 作者对欧共体委员会执法程序的论述最为详细，为我们研究欧共体反垄断法提供 了丰富的资料。但是在对我国的借鉴意义上则只是局限在对我国反垄断执行机构 的设置及审查豁免的事前申报程序等方面，对处理非法垄断行为的具体执行程序 则没有展开叙述；孔祥俊的反垄断法原理( 北京：中国法制出版社，2 0 0 1 ) 一 书第十七章第三节对美国联邦贸易委员会的调查权、处理权及执法程序进行了介 绍，但未提出对我国的借鉴意义。李国海的反垄断法实施机制研究( 北京：中 国方正出版社，2 0 0 6 ) 一书第十一章以美、日、欧反垄断法实施机制为立足点， 介绍了三者的反垄断行政执法程序并把其具体分为立案、获取信息调查、审理及 硕f j 学化论文 做出决定等几个阶段来详细阐述并揭示了它们各自的特色。他提出美国是反托拉 斯局和联邦贸易委员会的双重行政程序执法模式，行政程序依附于司法程序之上； 日本是以公正交易委员会的行政执法程序为核心的执法模式，司法程序受到行政 程序的制约；欧共体是以委员会主导的行政程序为主的执法模式。对三者执行程 序进行介绍的同时，还探讨了反垄断实施程序的价值一公平正义及效率，同时对 我国反垄断实施程序提出建议：我国应该建立以行政控制为主，兼采诉讼之长的 执法模式，同时实现程序正义与效率的平衡。但局限是没有对我国构建统一，系 统的行政执法程序提出具体建议，只是提出构建以行政控制程序为主的模式应注 意的几个问题，如强化反垄断主管机关的职能、强化对违法行为的预防及适当引 入民事诉讼等。张穹主编的反垄断法理论研究( 北京：中国法制出版社，2 0 0 7 ) 及王新反垄断行政执法体制研究( 山东大学硕士论文，2 0 0 7 ) 、托本陶夫特 垄断案件调查程序与方法( 工商行政管理，2 0 0 8 ，( 6 ) ) 、时建中经济性垄 断案件调查程序探讨( 工商行政管理，2 0 0 6 ，( 1 1 ) ) 、王先林、何敏论我国反 垄断立法中的调查处理程序制度( 中国工商管理研究，2 0 0 6 ，( 7 ) ) 、王先林我 国垄断案件调查程序法律规则的理解和适用( 中国工商管理研究，2 0 0 8 ，( 4 ) ) 、 石英、袁日新论我国反垄断法的程序制度构造( 辽宁大学学报( 哲学社会科学 版) ，2 0 0 8 ，( 1 ) ) 这几篇文章把行政执法程序分为立案、调查、审理裁决等几个 阶段进行叙述，并没有选择特定国家进行分国别叙述，在对这几个阶段进行了介 绍之后，对我国的执法程序提出了一些建议，但大多只是笼统建议我们也应该按 照这几个程序来完善我国的反垄断法，对于每个阶段的具体步骤则没有相关论述， 而且大多都集中在对调查阶段的具体完善建议方面，阐述了我国反垄断执法机构 及相对人双方应享有的权利，对其他程序中的问题则没有进行详细叙述。有些更 是仅仅停留在简单的介绍上面，并没有提出对我国的借鉴意义，如郑鹏程的反 垄断法专题研究( 北京：法律出版社，2 0 0 8 ) 一书的第四章第三节及郭宗杰论 反行政性垄断的执法程序设计( 价格理论与实践，2 0 0 6 ，( 4 ) ) 中主要通过探讨 对行政垄断行为的规制来简要介绍一些反垄断执法机构的执法程序，并没有对处 理一般性非法垄断行为的具体程序展开详细描述、吴小丁主编的反垄断与经济 发展：日本竞争政策研究( 北京：商务印书馆，2 0 0 6 ) 以图表的形式对日本的反 垄断行政执法程序进行直观介绍、周或的反垄断法律问题研究( 北京：中国社 会科学出版社，2 0 0 7 ) 也只是在介绍反垄断法执行机构及法律责任时简单的涉及 到了些国家反垄断行政执法程序的相关规定，对于其具体方面也没有进行详细 的叙述。 关于我国反垄断程序的缺陷方面：朱书龙我国反垄断法律程序设计的缺陷 及其完善一兼析反垄断法中的举报制度( 淮北煤炭师范学院学报( 哲学社会科学 版) ，2 0 0 8 ，( 6 ) ) 指出我国反垄断程序设计的缺陷：程序权利主体不明确、反垄 反垄断行政执法程序制度比较研究 断执法程序不公开、不透明、反垄断调查程序的可参与性差、反垄断诉讼程序的 空泛；并提出完善建议：提高对市场经济和反垄断法本质的认识，树立程序正义 观念、借鉴国外反垄断立法经验，重塑举报人制度，完善反垄断调查立案制度， 加强当事人的参与，提高执法的透明度、完善司法救济。胡守维反垄断法中听 证制度之引入( 安庆师范学院学报( 社会科学版) ，2 0 0 9 ，( 4 ) ) 指出我国反垄断 法中公众实质性参与权缺乏：公众的反垄断行为很难得到有权机关的积极回应、 对禁止经营者集中的决定是否应当向社会公布法条规定前后不一、公众缺乏对反 垄断行为的实质性参与权，并提出引入听证制度应注意的环节：听证活动的主体、 听证活动的启动和期限、听证活动的流程规范、听证决定的效力与救济。除此之 外，陈炳庚中国反垄断法的程序问题探讨( 法制与社会，2 0 0 7 ，( 8 ) ) 、王中美 反垄断法的不足与完善建议( 西南政法大学学报，2 0 0 8 ( 1 ) ) 等文章中也 对我国反垄断法程序中的缺陷有所涉及。 有关和解制度方面的研究：学者们大多都是集中在对正式程序制度进行分析 的基础上附带提出的。对和解制度的研究多是在围绕分析和解制度价值的基础上， 进而提出在我国实施和解制度的必要性、采用和解制度的条件及如何对其进行监 督等等。 娄丙录反垄断执法和解制度的功能( 商丘师范学院学报，2 0 0 9 ，( 5 ) ) 对 和解协议的定义以及其功能作了分析，提出和解制度可以节约执法成本、提高执 法效率、避免冗长诉讼、有利于构建和谐的执法环境等功能，并指出鉴于和解制 度的意义、我国“无讼 的文化传统及构建和谐社会的现实需要，我们也应该采 取和解制度。刘桂清反垄断执法中和解程序的研究( 当代法学，2 0 0 9 ，( 2 ) ) 、 反垄断执法和解制度研究( 广西政法管理干部学院学报，2 0 0 8 ，( 6 ) ) 中集中 讨论了在反垄断执法和解中应注意的几个问题：第一，和解的条件：存在着有关 事实状况或者法律观点的不确定状态、这种不确定状态不能查明或者非经重大支 出不能查明、通过双方当事人的让步，可以取得一致的认识。第二，和解的监督： 发挥一般性程序规则的监督作用、通过制定法律法规或由执法机构制定行政规章， 为和解提供了法律依据，以此制约反垄断机构的自由裁量权。第三，和解协议的 实施：要明确和解契约的法律效力、建立监督和解契约实施的经常化机制。第四， 对我国和解的前提条件提出的建议：即案件中存在事实或法律上不能确定的事实、 和解不违反社会公共利益。石英、袁日新论我国反垄断法的程序制度构造( 辽 宁大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 8 ，( 1 ) ) 中对非正式程序的概念起源进行了介 绍，同时提出了适用此程序时应把握的原则：法定原则、公开原则、监管原则及 目的解释原则，对于如何实施以及如何监督和解协议的实施等问题则没有提出一 定建议。郑鹏程论现代反垄断法实施中的协商和解趋势一一兼论行政垄断的规 制方式( 法学家，2 0 0 4 ，( 4 ) ) 、朱慈蕴反思反垄断：我国应当建立温和型的 反垄断制度( 清华大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 3 ，( 2 ) ) 中对采取承诺和解 制度原因作了分析。第一，由于反垄断法本身的不确定性以及执法上的困境：第 二，经济全球化以及反垄断执法趋向温和型的形式。焦海涛反垄断执法和解中 的利益平衡( 西南政法大学学报，2 0 0 7 ，( 2 ) ) 、反垄断法承诺制度的执行难题 与激励( 清华法学，2 0 0 9 ，( 2 ) ) 中反垄断执行和解存在的有效性及缺陷进行了 分析，并提出通过平衡主体权利义务、加强当事人及社会的监督、加强双方的信 息交流等方式来克服执行和解制度实施过程中出现的问题。黄勇经营者承诺制 度的实施与展望( 热点研究，2 0 0 8 ，( 4 ) ) 、王炳论反垄断接受承诺程序之适用 范围限制一兼论我国反垄断法第4 5 条之适用( 理论界，2 0 0 9 ，( 6 ) ) 对反垄 断接受承诺的范围做出了规定：严重涉法案件之排除适用、耗费较大程序成本案 件之排除适用、因法律技术原因不能操作案件之排除适用、新型案件之排除适用。 从笔者考察来看，这些著作及代表性论文对反垄断法行政执法程序规则的研 究大多都是通过直接、简单的介绍国外相关国家反垄断法律中有关反垄断法行政 执法程序规定的方式进行，结合我国现行反垄断法及配套规章进行分析的则 很少。因此，在对国外反垄断执法程序进行深入比较分析基础上，结合我国目前 反垄断多元化执法的现实及我国现行反垄断法律制度中对反垄断行政执法程序规 定不足的现状，对完善我国反垄断行政执法程序制度提出一些建议是有必要的。 1 3 论文研究框架及方法 论文框架：本文主要分为五个部分。 第一部分：绪论。这一部分主要包括论文的选题背景及意义、文献综述、论 文研究的框架、主要内容及研究方法。 第二部分：这一部分主要探讨了反垄断行政执法程序制度的基础理论问题。 主要是对反垄断行政执法程序的概念进行界定，分析其所具有的特征，并在此基 础上分析了反垄断行政执法程序与反垄断司法程序的区别，最后对反垄断行政执 法程序制度构建的理论依据进行分析研究。 第三部分：分析、解读了欧共体和美国反垄断法对反垄断行政执法程序的规 定，并对两国的具体措施进行了一定的比较分析，在此基础上得出对完善我国反 垄断行政执法程序的启示。 第四部分：分析了我国目前反垄断行政执法程序的现状及存在的主要问题， 为第五部分提出完善我国反垄断行政执法程序制度的建议奠定基础。 第五部分：在第三部分对欧共体和美国反垄断行政执法程序制度进行比较分 析及第四部分对我国反垄断行政执法程序存在问题进行分析的基础上，提出完善 我国反垄断行政执法程序一些建议。 本文采取的主要是比较研究的方法，通过对欧共体竞争法和美国反托拉斯法 反翟断f j ：政执法程序制度比较研究 中反垄断行政执法程序相关规定进行比较研究，探索两国反垄断行政执法程序的 基本框架，并分析它们的反垄断行政执法程序制度中对具体措施规定的优劣，以 供我国借鉴。同时由于各国的立法背景、社会经济条件以及法律文化传统方面有 所不同，本文着眼于我国的现行反垄断法律规范制度，在注重我国国情的前提下， 吸收欧共体和美国反垄断行政执法程序制度中对完善我国反垄断行政执法程序制 度有益的规定，提出符合我国实际情况的完善方案。此外，本文还运用了法解释 方法、规范分析方法及归纳与演绎等分析方法。 硕i ：学位论文 第2 章反垄断行政执法程序制度的基础理论探析 反垄断行政执法程序作为规范反垄断执法机构执法活动的程序规则，其构建 的是否合理、完善将决定着反垄断法是否能在现实中发挥作用，真正成为“现实 中”的法律。正因为如此，反垄断行政执法程序在各国反垄断法律制度中占据着 重要地位，并且随着实践的发展，其越来越受到各国的关注和重视。 2 1 反垄断行政执法程序制度概述 对一项程序制度进行比较研究，首先要了解该项程序制度内涵、外延以及基 本理论问题，只有这样才能明确研究的范围及意义。 2 1 1 反垄断行政执法程序的概念界定 众所周知，对于行政程序的概念，法学界很多学者已经达成一致意见，即行 政程序是指行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序，本质 上是行政行为空间和时间表现形式的有机组合。它是行政权利运行的动态过程， 具有很强的法定性、民主性和参与性，能够保证行政权力的正确实施。由于具 体行政行为性质上的差异，行政程序呈现出一种多样化的特征，但是其多样性并 不是绝对的，因为在不同性质的行政行为之间客观上仍存在着一些基本相同的特 性。也就是说，虽然反垄断行政执法程序作为规范反垄断行政执法机构执法行为 的一种程序，在一定程度上具有自己的某些特性，但是其在客观上仍与行政程序 具有一些相同的特性。因此，通过对行政程序的了解，我们可以对反垄断行政执 法程序的内涵做一基本定位，即反垄断行政执法程序就是指在反垄断专门机构的 行政性管辖权之下进行，由反垄断执法机关按照一定的原则、方式及顺序对违法 垄断行为进行处理的程序，是反垄断执法机构处理违法垄断行为的动态过程。心1 对于反垄断行政执法程序的内涵，学术界并不存在大的争议，但是在其外延 界定上则存在一定的分歧。一种观点认为，反垄断行政执法程序包括经营者集中 的事前申报审查程序、认定和排除违法行为的程序、授予豁免程序及非正式和解 程序等等，d 1 这一种观点基本是对反垄断行政执法程序最为宽泛的界定。另一种 观点则是把反垄断程序制度分为两个部分，是司法程序制度，二是行政程序制 度，在行政程序制度中，他们又把它分为正式程序和非正式程序。正式程序是指 反垄断执法机构通过行政审理方式处理反垄断案件并做出正式决定的基本行政程 序；非正式程序则是指反垄断执法机构无需通过正式的审理方式，而是与企业达 成一致协议，企业承诺不再实施限制竞争的行为或采取一定的手段消除其行为所 反垄断行政执泫程序制度比较研究 造成的危害，反垄断执法机构停止调查活动，并不再处罚的程序制度。1 也就是 说这种观点认为反垄断正式程序制度和非正式程序制度共同构成了反垄断法行政 执法程序制度，并不涉及事前申报程序制度等。还有一种观点是把反垄断行政执 法程序制度，单独界定为当企业实施违法垄断时，反垄断行政执法机构通过行政 审理程序对其进行处理，并做出处理决定的行政程序制度，不包括一些非正式和 解程序制度等，陆3 这种界定是相对于以上两种界定来说最狭义的界定方式。 鉴于对以上三种观点的比较分析和本文写作的需要，本文所涉及的反垄断行 政执法程序是指反垄断行政执法机构在处理违法垄断案件时，所应遵循的原则和 步骤，其中包含反垄断行政执法机构所实施的通过立案、调查、审理及判决等阶 段处理反垄断案件的正式程序和以接受企业承诺为基础的“和解程序 制度。 2 1 2 反垄断行政执法程序的特征 第一，法定性。反垄断行政执法程序的法定性，主要是指用于规范反垄断行 政执法机关处理垄断行为的程序一般都是通过预设的立法程序法律化，使其具有 可控制和规范反垄断行政执法机构权力运行合法化、合理化的强制性。反垄断行 政执法程序的法定性能有效规范反垄断行政执法过程中双方当事人应该遵循的法 定程序，一方面有利于防止反垄断行政执法机构权力的滥用，使其权力行使被规 范在符合公共利益要求的范围之内，另一方面也保障了利害关系人的参与权，使 其能够发表意见、陈述建议，有效的保障自己的合法权利。同时，这种法定性也 增强了法律结果的可预测性，使违法垄断企业能够选择一定的方式来降低自己的 违法成本，如可以主动向执法机构报告有关情况并提供证据以减轻处罚或与执法 机构达成和解协议等。 第二，灵活性。反垄断行政执法程序的灵活性，主要是指在限定反垄断行政 执法机关执法活动的同时，又赋予了执法机关在处理经营者的违法垄断行为时， 可以根据具体情况行使自由裁量权的权力，以达到能够高效率的处理违法垄断行 为的目的。反垄断行政执法机关的执法目的就是为了维护公平正义，维护自由、 竞争、有序的市场经济环境，而市场经济环境又是一个多变复杂的环境，对于垄 断行为的判断并不是一个“非此即彼”的过程。这种执法环境的特殊性决定了如 果要实现执法活动的正义性，避免“迟到的正义 的出现，赋予行政执法程序一 定的灵活性符合反垄断法所追求的价值目标，而且与反垄断行政执法程序的法定 性并不相冲突。 第三，实施主体特定性。反垄断行政执法程序的实施主体多是依法设立的独 立行政执法主体，其具有较强的独立性、权威性和专业性，这在日本和欧共体反 垄断执法机构中体现的最为明显。反垄断行政执法程序的实施主体之所以具有这 样的特征，主要是由反垄断的特点和任务决定的，反垄断执法活动关乎着对企业 硕i j 学位论文 是否构成违法垄断的合理性判断，同时其面对的企业大多具有较强的经济实力， 如果执法主体没有较强的专业性和权威性，将很难实现反垄断的目的。 第四，程序内容的特殊化。首先，由于反垄断行政执法机构具有准司法性质 的特性，该机构在处理垄断违法案件时具有类似于法院审理案件的某些特征，其 执法程序内容包括立案程序、调查程序、审理程序和做出裁决程序。1 其次，由 于反垄断法本身的“不确定性”n 3 以及反垄断行政执法机构执法活动的特殊性， 其执法程序还包括除正式程序外的非正式和解程序。 2 1 3 反垄断行政执法程序与反垄断司法程序的区别 综观各国的反垄断执法活动，可以得出，反垄断行政执法程序与司法程序关 系密切，反垄断行政执法程序在一定程度上需要司法程序的协助，甚至在有些国 家，反垄断行政执法程序在很大程度上依附于司法程序。尽管如此，反垄断行政 执法程序与司法程序仍存在较大差异： 第一，实施主体不同。反垄断行政执法程序的实施主体主要是依法设立的 反垄断行政执法机构，如欧共体的欧共体委员会、美国的联邦贸易委员会以 及日本的公平交易委员会等，具有较强的专业性、独立性和权威性；而司法程序 的实施主体主要是法院，在处理反垄断案件方面，其专业性稍逊于专门的反垄断 行政执法机构。 第二，实施内容不同。反垄断行政执法程序规制的是反垄断执法机构在处理 违法垄断行为时应遵循的方式和步骤；而司法程序则是规制法院在监督、救济反 垄断行政执法机关执法不力及处理相对人提起诉讼时应该遵循的步骤、方式。 第三，程序启动方式不同。反垄断行政执法程序的启动可以是通过举报人举 报或者是反垄断行政执法机构依据职权而自行启动；而司法程序的启动则具有消 极被动性，实行“不告不理”的方式，多是根据反垄断执法机关或相对利害关系 人的请求而启动。 第四，在程序确定性上不同。反垄断行政执法程序相对比较灵活，反垄断行 政执法机构享有很强的“自由裁量权 ，从而使其执法活动能够更好的适应社会市 场经济的不断变化；司法程序多具有稳定性、确定性较高等特点，司法机构的“自 由裁量权”也受到很大限制。 第五，实施阶段不同。反垄断行政执法程序大多是从对违法垄断案件查处的 初始阶段一直贯穿到案件的结束阶段，而反垄断司法程序更多的是在案件的后续 阶段，多是在救济和监督方面才参与程序。各国的反垄断实践，基本上都是遵循 了先行政后司法的程序规则。 反垄断行政执法程序制度比较研究 2 2 反垄断行政执法程序制度构建的理论分析 2 2 1 程序正义理论 程序正义作为程序法的内在本质要求，被认为是一种“看的见的正义 ，即正 如法谚所说：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现 。哺1 程序做不到正义，就保证不了当事人的合法权益，也就违背了法律的基本精神。 “当事人在感觉受到程序上的不利影响时，比感觉受到实体上的不利影响更有可 能认为他们在法律上受到不公平的对待”。凹3 正如美国学者罗尔斯在正义论中 所阐释的“纯粹的程序正义一样，虽然不存在任何有关结果正当性的独立判断 标准，但却存在一种正当和合理的程序过程，只要这种程序过程得到了人们恰当 的遵守并得以实际执行，其所产生的结果就应该被视为具有正当性，是正确的结 果。u 们虽然，我们不能绝对的认为只要程序正当、合理并为执法机构所遵守，就 能产生公平公正的执行结果，但至少通过这种程序所产生的结果更容易使人信服， 更容易得到人们的遵守。也正因为如此，程序正义作为一种理性的法律价值理念， 以其公开性、参与性、合理性、平等性等特征为越来越多的现代法治国家所吸收 和接纳。 反垄断行政执法程序是反垄断执法机关在规制经营者的不法垄断行为时所遵 循的一种程序。对于反垄断执法机关来说，一方面，随着政府反垄断措施的不断 出台及市场经济的迅速发展，经营企业的垄断行为也由最初形态的联合限制竞争 行为发展为并购行为直至发展到今天滥用市场支配地位这种高级形态，1 面对企 业隐蔽、精密的垄断行为，反垄断执法机关要想彻底查清其违法本质及违法事实， 收集充分的证据来对其进行制裁是很困难的，有时甚至是无法实现的，而没有充 分证据的制裁也很难保证制裁结果的公正性及可执行性；另一方面，反垄断行为 本身又要求执法机关必须具有很强的专业性，需要整合法律领域、经济领域等多 领域的专业人士，这本身就需要反垄断执法机构花费很大的成本。而伴随着垄断 行为的不断“升级，反垄断执法的成本将会在原来的基础上大大增加，以至于使 执法机关面临执法资源匮乏的难题越来越严重。在这样的情况下，反垄断执法机 构在执法过程中难免会出现执法不足、存在执法漏洞的情况，让人对其执法活动 的合法性产生怀疑，让人难以信服以至不能保障执法结果的实现。这样的执法困 境，不论是对美国这样最早实施反垄断法的国家还是对后来引入反垄断法的其他 国家来说都是现实存在的，而且目前很难予以解决。n 2 1 面对这种情况，一套完整， 公平的反垄断执法程序就显得十分必要，正如克里斯托弗奥萨奎在其美国刑事 辩护权利法案中所提到，“人们宁肯选择通过公j 下的程序实施一项暴厉的实体法， 也不愿意选择不公正的程序实施一项较为宽容的实体法”，n 3 1 美国心理学教授汤 姆r 泰勒在其著作中指出：“程序权利不仅对保障结果极其重要，而且大大加 硕| j 学位论文 强了公民相信法律的合法性及愿意遵守它们的程度。换句话说，尊重程序权利有 助于对法律的接受 内1 一样，反垄断执法机构依照一套当事人都能充分参与并陈 述自己意见的公正、公开的执法程序处理企业的违法垄断行为，其结果至少能够 为大多数人们所理解并接受。也许“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见 的方式得到实现 落脚的重点可能就是要通过公平正义的程序来实现更能为人们 所接受、具有更强执行力的结果。同时，完善的的反垄断行政执法程序在一定程 度上能提高执法效率，降低执法成本。 2 2 2 程序工具主义理论 从上世纪6 0 年代以来，西方一些学者就开始了对程序本身独立价值问题的研 究，并一直发展到今天的程序本位主义理念，即认为程序高于实体，程序的存在 并非为了实体规则目标的实现，程序是独立于实体规则而存在的，这种程序本位 主义观点使程序的独立价值理念发展到了极致：但本文认为，程序虽具有自身的 独立价值，但是其最初被设立的目的和出发点是为了保障实体规则的实现，使人 们实体法上的正当权利得到有效的保护，这是作为程序所不能脱离的本质。 “徒法不足以自行 ，任何法律实体规则价值的实现，都需要一套完整、合理 的执法程序来保障。反垄断法作为法律部门的一个重要组成部分，其价值目标的 实现也离不开程序的保障。 第一，反垄断法保护市场整体竞争利益的价值目标，需要反垄断执法机关依 照完善的执法程序来保障实现。反垄断法作为基本法律制度，在市场经济国家的 法律体系中占有十分重要的地位，其本质是弥补市场机制的不足，主动干预市场， 防止和制止违法垄断行为，维护公平、自由的竞争秩序，进而追求社会整体利益 的最大化。n 们尽管反垄断法维护自由公平的竞争秩序本身与保护竞争者的合法权 益往往是一致的，但是在总体上反垄断法直接保护的是代表社会整体利益的竞争 机制和竞争秩序，而不是代表具体的个别利益的竞争者的利益。正是反垄断法价 值目标所体现出来对保护公共利益的特性，使得大多数国家在反垄断执行手段上 都偏重于对公共执行手段的采用，即使是在当前私人执行制度相对较完善的美国， 其法案中也不乏对反垄断行政执法程序的规定。由此可见，要实现反垄断法保障 有效竞争秩序，维护市场整体竞争利益的价值目标，一套完善的规范反垄断行政 执法机构适当执法的行政程序规则必不可少。 第二，反垄断法效率价值目标的实现需要一套合理的执法程序予以保障。垄 断阻碍了效率，而反垄断法就是用来解除阻碍，实现效率的。正如波斯纳所言， “效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标，只不过这个目标常常离 终极目标足够的近，使得法院不用看得更远”。朝一样，效率是反垄断法所追求 的重要价值目标。作为反垄断法追求的重要价值目标之一，效率的实现更有赖于 反垄断行政执法程序制度比较研究 完善程序的支持。反垄断法直接作用于市场经济领域，面对的是企业越来越精密、 复杂的违法垄断行为，也正是这种现实使得反垄断法比其他任何一部法律都更需 要完善的执法程序， 1 6 1 以指导、规范其执法机关的执法行为，实现其对效率目标 的最大追求。同时，由于程序本身具有的法定性特征，不仅有助于相对人合理预 测到自己行为的后果，而且还能有效的预测到执法机构按照该程序执法自己可能 承担的责任。在这种行为责任具有可预见性的情况下，企业就更容易对自己的垄 断行为做出适当