（宪法学与行政法学专业论文）社会公权力的宪法规制研究.pdf

i 摘摘 要要 社会公权力作为权力多元化与国家社会化之产物 其萌生于社会 是人民所 保留的社会自治权 社会公权力本源于组织体成员权利的 让渡 在运作过程中 以成员权益为基本目标 并遵循自治与规制相结合之基本原则 在国家与社会 政府与市场之间发挥着中介作用 在现代政治国家中 社会公权力的载体主要是 政府以外的各种社会组织 基层群众性自治组织 行业协会 律师协会 消费者 协会 政党 政协等 利用市场和社会的力量实施公共管理是当今世界诸多国家 公共行政政策不可逆转的发展趋势 随着全能政府的解体以及社会自治化需求的 增强 社会组织行使公共权力的现象将日益普遍 而立法 行政 司法机关作为 传统公权力的享有者与行使者 面对社会公权力的陡然出现 在客观对峙的同时 不可避免地将与之冲突 混合甚或 抢滩 但宪政天然地追求和谐 矫正权力运 行之紊乱与无序乃宪法 宪政之根本使命所在 与此同时 也惟有宪法方能在最 高层面和终极意义上对社会公权力这一权力分离 演进过程中产生的特定现象进 行合理制度安排 本文秉承 法治的本质乃宪治 而宪治的关键则在于宪法诉讼 之基本宪政 原理 试从权力规制的宏观视角 审视社会公权力运行的失序与茫然 并通过宪 法诉讼的方式对其进行微观矫治与补缺 全文共分三章 第一章 社会公权力的 法理解读 主要从法理层面阐释权力 公权力 社会公权力的内涵 社会公权力 的非国家性 契约性 自治性与规制性 中介性特征 以及社会公权力的民主政 治 权力制约与权力填补价值 第二章 社会公权力宪法规制的机理缘由 主要 从宪政层面剖析社会公权力内部软法自律的缺陷 行政诉讼外部他律的瑕疵 进 而选择宪法诉讼作为社会公权力规制的最优路径 第三章 社会公权力宪法规制 的程序谱系 主要以宪法诉讼为程序依托 分析社会公权力宪法规制所应遵循的 社会公权行为原则 权力相互尊重原则 社会利益原则 正当法律程序原则以及 社会公权力组织违宪责任的承担 关键词 关键词 社会公权力 宪法规制 宪法诉讼 ii abstract as the product of power multiplying and country socializing public social power originates from the society people give their rights to the organization which has the right of public social power during the process of manipulating public social power take members rights as their project and conform with the principal of autonomy and controlling public power play a intermediate role between the country and society government and market in the modern political states basic level mass organization of autonomy profession association bar association consumer association political party political consultative conference are the main bodies of public social power nowadays using the market and society s strength to implement public management is the irreversible development tendency in the world along with the versatile government s disintegration and the enhancing demands of social autonomous the phenomenon of social organization exercising the public authority will be common day by day in the face of public social power s sudden appearance the legislation administrative and judicial organ which are the owner of traditional public powers will confront with it objectively and inevitably they conflict with each other and even snatches the booth but the constitutional government pursues harmony naturally rectifying the disorder of power is the basic mission of constitutional government at the same time only the constitutional law can make reasonable arrangement for the public social society on topmost surface and ultimate significance in this article we take the rule by constitution is the essence of rule by law and constitutional litigation is the key to rule by constitution as the tool of analyzing examining the public social power s shortcomings from macroscopic angle and using constitutional litigation to correct the faults from microscopic views the full text is divided into three chapters the first chapter understanding social public power from the law theory including the connotation of power public power and social public power the features of public social power notational contract autonomy be ruling and intermediary the value of public social power democratic political authority restriction and filling the second chapter the mechanism of constitutional public social power control including the shortages of ruling of soft law which is the inside controlling system and correcting by administrative litigation which is the outside controlling method and then selecting the constitutional litigation as the best way the third chapter the constitutional procedure system of public social power control iii mainly take the constitutional litigation as the procedure backing analyzing the principal of constitutional control on public social power such as public social behavior powers respecting each other social interest and due procedure in the last telling the bear of constitutional responsibility key words public social power constitutional control constitutional litigation i 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得 的研究成果 除了文中特别加以标注引用的内容外 本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写的成果作品 对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体 均已在文中以明确方式标明 本人完全意识到本声明的法律后果由本人承 担 作者签名 日期 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留 使用学位论文的规定 同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查阅和 借阅 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索 可以采用影印 缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文 涉密论文按学校规定处理 作者签名 日期 年 月 日 导师签名 日期 年 月 日 1 引 言 引 言 在人之上 存在着一种巨大且监护的力量 此一力量凭靠自身的意志而确 使人们获得满足 并监护他们的命运 此一力量具有绝对 无微不至 恒定 远 见和温和的品格 如果它的目的在于养育人以使其长大成人 那么它就似父权 但是它也异于这种权威 因为它力图使人们处于恒久的孩童状态 当然 如果人 们只想欢乐 那么人们得以欢乐也是颇令人满足的 这样一种政府虽说愿意为人 民造福 但是它却力图使自己成为人们幸福的惟一代理者和惟一裁定者 它虽说 会为人们提供安全 能够预见并确使人们获得生活的必需品 增进人们的快乐 处理人们关注的问题 引导人们的努力 规定人们财产的承继方式 并分配处理 人们的遗产 但这岂不是让人们根本不思和完全不去操劳烦恼琐碎的生计吗 而 这就是真正的问题所在 在人类发展进程中 国家与社会是一对永恒的矛盾 托克维尔的这段话在生 动阐述西方福利国时期政府对社会政治 经济生活全面干预真实图景的同时 也 暗含了这样一个忧虑 政府的过度干预将给国家带来危机 历史事实证明 福利 国家及其宪制结构尽管能在很大程度上缓解自由资本主义条件下 市场失灵 的 危机 但政府同样有其弊端所在 政府也有 失灵 之可能 公共管理成本的急 速剧增 管理效能 的低下以及国家权力寻租现象的滋生等都使得政府 危机重 重 市场失灵 国家求助于政府 政府失灵 国家仰赖于社会 社会组织与 团体即于此时而兴起 并对 国家之手 无法触及或无力干涉的公共领域发挥着 填补的作用 通过社会辅助国家治理 这是西方经验的总结 把目光回转到国内 我们不 难发现 二十世纪七 八十年代改革开放的社会结构重塑效果是十分明显的 国 家的功能性撤离不仅限于经济领域 在社会的其他领域 政府也不复提供或者有 能力提供统一 直接的管理 服务 在此背景下 许多既有的和新型的社会组织 作用凸显 它们不仅在其内部之间进行交互行为 而且还将行为拓展到了传统的 国家权力作用领域 这些组织所行使的是什么权力 它们在国家管理中扮演什么 角色 其权力来源在于何处 如若发生纠纷又如何救济 诸如此类问题 已于中 国法治实践领域浮现 如公立高等学校频频被学生推向司法的前台 村民自治组 织与村民间权益纠纷不断等等 在此 笔者试从法理的角度 对这类社会组织或 团体所行使的权力作追根溯源的思考 并以宪政的眼光检视该权力运作中的法治 或法制瑕疵 进而提炼总结该权力规制的宪法之道 托克维尔语 转引自 英 弗里德利希 冯 哈耶克 自由秩序原理 邓正来译 三联书店 1997 年版 第 1 页 2 第一章 社会公权力的法理解读 1 1 社会公权力 内涵析要 1 1 1 权力 第一章 社会公权力的法理解读 1 1 社会公权力 内涵析要 1 1 1 权力 权力 power 一词源于拉丁文 potestas 和 potentia 在古罗马人看来 potentia 指一个人或物影响他人或他物的能力 而 potestas 则还有一个更狭隘的政治理解 即人民通过协同一致的联系和行为所具有的特殊能力 在近现代 权力内涵亦随 着学术研究的深入而日趋丰富 如有学者认为 权力是一些人对另一些人造成他 们所希望和预定影响的能力 也有学者指出 权力是 一个人或一部分人强加 于他人的一种强制力 还有学者表明 权力这一术语只能用来指一种特殊类型 的影响或力量 它符合本团体的准则和价值体系 因而被看作是合法的 这些 定义均在一定程度揭示了权力的某些特征 但未为全面 事实上 要给权力下一 个准确且为公众所普遍接受的定义并非易事 恰如美国著名社会学教授丹尼 斯 h 朗所言 权力一直是人人使用而无需适当定义的字眼 人们可以从不 同视角理解权力 但一般认为 该概念至少应涵盖以下几方面基本内容 1 权力具有社会性 权力建立于一个行为主体与另一行为主体之间所形成 的社会关系基础上 权力不可能属于一个独立于社会的行为主体 而是存在于主 体之间 与此同时 权力也不可能产生于某种思想或意识之中 它必须根源于一 定的社会关系 离开了特定的社会关系 权力就不可能存在 2 权力具有相对性 在应然意义上 权力的相对性至少包括 第一 权力 必须受到权利的制约 在二者各自基本定位的情况下 形成此消彼长关系 第二 任何权力都必须受制于一定的地域范围 一个普遍 绝对的权力是不存在的 第 三 不同性质的权力均有所区别 不同的权力应当由不同的组织或机构予以行使 第四 拥有不同权力的组织或机构具有相对独立性 且不同权力机构之间不能混 同权力 权力的相对性要求对权力必须予以适当的规制 使其不至于超出应有范 围而异化或泛化 古希腊哲人柏拉图曾告诫后人 绝对的权力对行使这种和服从 这种权力的人 对他们自己和他们的子孙及其后裔 都是不好的 这种企图无论 英 戴维 米勒 韦农 波格丹诺 布莱克维尔政治学百科全书 修订版 邓正来译 中国政法大学出 版社 2002 年版 第 641 页 美 顿纳斯 德 隆 权力 它的形成 基础和作用 牛津大学出版社 1979 年版 第 2 页 法 狄骥 宪法论 转引自 西方法律思想资料选编 北京大学出版社 1983 年版 第 631 页 法 莫里斯 迪韦尔热 政治社会学 杨祖功 王大东译 华夏出版社 1987 年版 第 15 页 美 丹尼斯 h 朗 权力论 陆震纶 郑明哲译 中国社会科学出版社 2001 年版 引言 3 是以任何方式都是充满灾难的 权力的相对性意味着必须反对权力的绝对化 3 权力具有支配性 权力之所以引人特别关注 乃在于权力对人们所具 有的支配性 几乎所有的权力定义中都有关于权力支配性的描述 在西方 关 于权力的学说主要有 韦伯主义 和 帕森斯主义 两大派别 在这两大派别的 论述中我们均能明显地看出权力的支配性特征 如前者认为 权力是某种社会关 系中一个行动者将处于不顾反对而贯彻自己意志的地位的概率 不管这种概率所 依据的基础是什么 其中 不顾反对而贯彻 显然是权力支配性的结果 后者 亦指出 当根据各种义务与集体目标的关系而使这些义务合法化时 在如果遇到 顽抗就理所当然会有靠消极情境之采取强制实行 无论这种强制机构可能是什么 的地方 权力是一种保证机体组织系统中各种单位旅行者有约束力的义务的普遍 化能力 其中 强制实行 也同样表明权力是一种支配性的力量 4 权力具有权威性 没有权威就没有权力 权力的权威性主要来源于三方 面 一是权力运作的规则性 无规则的权力运作只会导致人们的反感和不安 而 绝不可能给人类和社会带来自觉服从与安全稳定 二是权力运作的公开性 公开 是权力的必然属性和基本要求 没有公开性 权力就不可能具有权威 其特定性 和强制性也因此而难以明确或体现 三是正当的暴力性 权力具有必须服从的性 质 对权力的不服从 必将导致正当暴力的强制 当然 这种正当暴力必须基于 法律而实施 1 1 2 公权力 1 1 2 公权力 在现代社会 人类生活由两方面构成 私人领域与公共领域 权力据此可划 分为私权力与公权力两种 私权力作为一种事实上的支配力主要存在于父母与子 女 夫妻 雇主与雇员 大公司与小公司等私主体之间 由于其作用范围的有限 性 此处囿于篇幅 不予赘述 而公权力则是公法学的基石范畴所在 在传统公 法学理论中 人们往往将权力 公权力以及国家公权力三个概念相混同 事实上 公权力仅仅是权力的一个分支而已 其系指人类共同体 国家 社团 国际组织 等 为生产 分配和提供 公共物品 安全 秩序 公交 通讯等 而对共同体 成员进行组织 指挥 管理 对共同体事务进行决策 立法和执行 实施决策 立法的权力 在具体形态上 公权力又可分为国家公权力 社会公权力以及国际 公权力三种 1 国家公权力 国家公权力乃最基本也是最主要的公权力类型 其随国家 古希腊 柏拉图 第七封信札 转引自王人博 程燎原 法治论 山东人民出版社 1989 年版 第 7 页 谢晖 法学范畴的矛盾辨思 山东人民出版社 1999 年版 第 291 页 转引自 英 罗德里克 马丁 权力社会学 丰子义 张宁译 三联书店 1992 年版 第 81 82 页 转引自 英 罗德里克 马丁 权力社会学 丰子义 张宁译 三联书店 1992 年版 第 85 86 页 姜明安主编 行政法与行政诉讼法 北京大学出版社 高等教育出版社 2005 年版 第 4 页 4 之产生而形成 并在国家组织构建过程中发挥着支柱性功能 是国家实现其基本 职能的工具 各级各类国家机关都是国家公权力的组织载体 国家公权力在横向 上有立法 行政 司法之分 在纵向上则有中央与地方之别 国家公权力与其他 公权力形式的区别关键在于 国家公权力的主体是拥有合法暴力工具的垄断性权 威机构 2 社会公权力 社会公权力是人类共同体最初形成的公权力形态 在国家 公权力出现后 该权力曾逐步衰落 甚至在一定时期几乎被国家公权力所 吞噬 但历史发展到现代 随着市场经济的发展 国家 社会一体化局面的被打破 与国家相对分离的民间社会和社会多元化格局形成 政府的权力与能力已难以及 时 全面满足人民日益增长的物质文化需要和参与国家政治管理的权力需求 政 府的负担过重 迫使其不得不将部分国家公权力 下放 给民间组织或社会团体 行使 这也就出现了国家公权力的社会化进程 社会公权力即因此产生 下文将 对有关社会公权力的权力主体 权力来源 权力行使方式等作详尽分析 3 国际公权力 国际公权力是国家公权力和社会公权力在国际领域的延伸 人 不仅是国家中的一员 也是国际社会的一分子 二十世纪八九十年代 随着 经济全球化趋势的日益增强以及科学技术的突破性发展与传播 国家间的相互依 存关系不断加强 这不仅极大拓展了国际社会空间 而且将整个人类的共同命运 紧密联系在一起 一国国内的国家公权力已无力独自包揽所有公共事务 国家公 权力由此进一步向国际社会延伸 正如联合国秘书长安南所言 国家主权 从它 最根本的意义上说 正在全球化和国际化的影响下被重新定义 我们对国家 主权的概念已不再与过去一样了 国家间经过协商建立国际组织 如国际红十 字会 世界自然保护基金会 医生无国界协会 世界妇女大会等 并赋予这些组 织一定的权力 协调国际纠纷 加强国际合作 从而解决一国力量所解决不了的 全球性或区域性问题 国际公权力是现代国家既相互独立又相互依存这一矛盾现 象的连接点 国家主动对自身权力进行必要限制 自愿承认国际公权力的存在 其目的也就是为了使所有的主权国家在彼此依赖程度日渐加深的整个地球村内部 和谐相处 维持和平稳定的国际秩序 1 1 3 社会公权力 1 1 3 社会公权力 尽管社会公权力目前已进入公法学研究视野 但对之具体内涵目前尚缺乏准 确定义 大部分学者均是在论及国家 社会二元划分 公民社会或公权力类型 时附带提及社会公权力概念 在此 笔者试借助对 权力 公权力 的理解并 辅以哲学 社会学理论中有关 社会 的概念阐述对社会公权力作如下分析 在哲学上 人们认识社会有两条路径 唯名论 和 唯实论 这两条路径最 全球安全面临的挑战 载 参考消息 1999 年 12 月 28 日 5 初是中世纪经验哲学的两个派别 后来发展成为社会科学方法论的两大分支 它们 涉及的主要问题是 到底个体是真实的 还是整体 或共相 是真实的 唯名 论 认为 作为整体的社会只是一种虚拟 惟有个人或个人的行动才是真实的实体 韦伯 哈耶克 波普尔等是 唯名论 的忠实支持者 而 唯实论 则认为 社会 是由部分组成的有机整体 其核心观点可用孔德的一句话来概括 即社会 不能分 解成个人 就像几何平面不能分解成线 或线不能分解成点一样 布朗 涂尔干 等人坚持此论 唯名论 否认实际存在着的作为 共相 的社会 其主要理由在 于 社会只是一个名词 该名词在实际生活中找不到对应物 只有个人或者个人 的行为才是实存的 唯名论 将个人视为 实在的 这看似具体明确 实则忽 视了附着于个人的各种复杂的社会关系 事实上 在社会中生活的个体是为各种 社会关系所缠绕的 因此有些后现代主义者把人视为一种社会或文化的建构 如 果不否认附着于个人身上的这些诸多关系 那么 唯名论 所谓的 实在的个人 事实上就与 社会 一样 也是一种抽象或名词 正如涂尔干所言 社会并非真 的只由个人构成 它还包括一些物质的东西 这些东西在共同生活中起着重要的 作用 社会的 一词只是在专指那些不列入任何已经形成的和已经具有名称 的事实范畴的现象时才具有明确的意义 这意味着 对社会现象的把握 抽象 思维是必要的 但是在运用抽象思维时 我们也不能完全从概念出发而无视客观 事实 在思维的边界 我们必须防范思维与具体事物的脱离 在认识社会公权力 时 要不断地深入到具体和微观层面以 事实 或 实在主体 对照概念 否则 社会公权力就可能沦落于大而笼统的话语之下 成为一个脱离实际的空泛名词 社会的对立面是什么 什么才能反衬社会的鲜明特征 这时 人们往往把目 光投向国家 国家是社会的典型对应 有学者指出 社会 society 一词最初 用来 描述一种自发产生的人类关系的秩序 以区别于特意设定的国家组织 当 我们谈论 社会力量 或 社会结构 譬如语言和习俗 或同特意授予的权 利相对的那些逐渐得到承认的权利 时 我们仍然是在原来的含义上使用该词 其目的是要表明 这些事情并不是某种个人的意志的产物 而是无数的个人和世 世代代的偶然行为的以外结果 这也就是说 社会不是理性和逻辑推理的产物 不是人类出于一定目的有意设计的结果 而是与 国家这种特意建立并受人领导 的组织 相区别的 完全不受人的愿望支配的力量 和 结构 如果把 社会 视为与 国家 相对应的整体 那么 社会公权力就可以被 参见 中国大百科全书 哲学 中国大百科全书出版社 1985 年版 第 904 905 页 转引自 英 史蒂文 卢克斯 个人主义 阎克文译 江苏人民出版社 2001 年版 第 104 页 转引自 法 埃米尔 迪尔凯姆 自杀论 冯韵文译 商务印书馆 1996 年版 第 293 页 转引自 法 埃米尔 迪尔凯姆 社会学方法的准则 狄玉明译 商务印书馆 1995 年版 第 25 页 英 弗里德里希 冯 哈耶克 经济 科学与政治 哈耶克思想精萃 冯克利译 江苏人民出版社 2000 年版 第 291 页 6 理解为与国家公权力相抗衡的社会性整体力量 这是一种基于 唯实论 的理论 抽象 用以描述 统治阶级 与 被统治阶级 劳动 与 资本 之间的整体 对抗 它出现于国家公权力与社会公权力整体对抗的极端情形 一系列观念 组 织和物质条件所导致的各种非国家力量在社会中的整体集结促成了这一理论抽象 的现实性 只要国家没有彻底消灭 这一理论抽象都有可能成为现实 从而给国 家政权带来最深重的危机 在一般意义上 社会公权力也就是指国家外的人类共 同体组织以生产 分配和提供公共产品为目的 对共同体成员所产生的影响力与 支配力 这种权力同国家公权力一样 也以追求公共利益为目的 且凭借一定的 暴力 工具对共同体成员予以组织 管理和调控 具有相当的权威性与社会影 响力 1 2 社会公权力 特征阐释 1 2 1 权力主体 非国家性与多元性 1 2 社会公权力 特征阐释 1 2 1 权力主体 非国家性与多元性 1 非国家性 行使社会公权力的主体是国家以外的人类共同体组织 非国 家性是社会公权力的首要特征 这也是社会公权力区别于国家公权力的根本所在 行使国家公权力的是掌握国家立法权 行政权和司法权的国家机关 行使社会公 权力的则是上述三类国家机关之外的民间组织和社会团体 具体而言 社会公权 力与国家公权力在主体层面的差异主要体现在以下几方面 第一 组织自主 社 会公权力主体在组织上具有自主性 其内部实行自我管理 一般不受政府直接调 控 但必要时需受政府监管 第二 成员非公务 社会公权力主体的组成人员不 属于国家公务员系列 不受 国家公务员法 调控 也不履行其他法律 法规所 设定的国家公职人员之责任与义务 第三 经费自筹 社会公权力组织的运作经 费一般不来自于政府财政拨款 而由组织通过社会募捐 政府资助 会费收取等 方式自行解决 第四 范围专业 社会公权力的组织主体通常具有一定专业性 其仅对特定公共领域的专门性事务进行管理或服务 2 多元性 行使社会公权力的人类共同体组织在外部表现形式上具有多元 性 对于此类主体 学界有人将之统称为 非政府组织 准政府组织 行业 组织 第三部门 等 其具体类型主要包括 基层群众性自治组织 行业协会 律师协会 消费者协会 政党 政协等 当然 可以预见随着现代国家民主化和 法治化的发展 越来越多的公共事务将交由社会组织管理 社会公权力主体的类 型也将愈加丰富 参见沈岿 谁还在行使权力 准政府组织个案研究 清华大学出版社 2003 年版 苏力等 规制与发展 第三部门的法律环境 浙江人民出版社 1999 年版 黎军 行业组织的行政法问题研究 北京大学出 版社 2002 年版等 7 1 2 2 权力来源 契约性 1 2 2 权力来源 契约性 对于国家而言 公共管理权力必须来自法律的明文规定 遵循 权力法定 原则 社会公权力则不同 其主体不属于国家机构之组成部分 不受国家机关组 织法的规范与调整 相反 它是非国家的社会团体 那么 一个社会团体的存在 和权力是来自某个公共权威的授权呢 还是来自创建人的意志 抑或是来自它作 为一种联合体所固有的性质 对此 理论界主要有三种不同观点 1 授权说 该说认为 社会公权力主体所享有的公共权力并不是它自身取 得的 而是来自国家授予 国家是社会公权力主体权力资源的提供者 只要是公 权力 就必须以法律的授权为前提 在立法的支持下 社会团体的监督和控制功 能扩大了 它有能力获得信息 有能力满足成员的要求 也有能力对违规者实施 处罚 2 契约说 该说认为 社会公权力产生于社会组织内部 其来源于成员的 一致同意 而不是由组织外部的其他主体所赋予 社会公权力 从来不在法律范 围之内 它们在法律之外产生出来 它们行使的这种裁判权 属于它们自己的创 造 不是由最高权威授权而来的 从不存在任何控制和恢复问题 它们对成员的 裁判权是绝对的 不凭借任何特许或授权的理由 但是要凭借社团全体人员的结 合力量和超越于个人之上的强制力量 3 综合说 该说认为 上述两种观点都过于绝对 社会公权力主体所行使 的权力既有通过国家法律设定和授予的 也有通过成员一致同意形成的 在此 笔者赞同 契约说 并认为契约是一切公权力来源的根本依据 社会 公权力是社会共同体组织内部成员合意之产物 是一定范围内的人们为生产和获 取某种 公共物品 而自愿进行的组合 当这些人 该组织的成员 组合在 一起时 他们即自愿让渡了自己的某些权利和自由 并使相应组织形成且同时具 有了一定的公权力 在此公权力范围内 该组织的领导和负责人可对组织成员发 号施令 甚至奖励处罚 没有这种内部的公权力 相应组织就不可能存在 即便 存在 也不可能为其成员生产或提供任何 公共物品 从而失去其存在的意义 相应地 如果社会公权力组织是通过委托或者法律授权的方式获得权力 那么 此时社会公权力组织不过是国家意志的代表或受委托者 其所行使的权力不会因 主体移转而发生性质变更 美 哈罗德 j 伯尔曼 法律与革命 西方法律传统的形成 贺卫方等译 中国大百科全书出版社 1993 年版 第 261 页 张静 法团主义 中国社会科学出版社 1998 年版 第 124 页 马士 中国行会考 彭泽益主编 中国工商行会史料集 上 中华书局 1995 年版 第 70 71 页 参见黎军 行业组织的行政法问题研究 北京大学出版社 2002 年版 第 146 151 页 在本文中 笔者将社会公权力组织与社会公权力主体区别对待 并认为只有社会公权力组织行使其内部成员 通过契约协定方式授予的权力时 才是社会公权力主体 当其以 法律 法规 规章授权的组织 之身份出 现并行使相应权力时 就是纯机构意义上的社会公权力组织 8 1 2 3 权力行使方式 自治性与规制性 1 2 3 权力行使方式 自治性与规制性 1 自治性 社会公权力因组织体成员契约协议而产生 是国家之外的社会自治权 该权 力相对于国家而言是一种权利 国家非依法不得干预社会公权力组织在法定自治 权范围内的活动 社会公权力组织可以自行制定章程或规则规定组织内部管理 如村规民约 行规行约 校纪校规 政党章程等 其中 村规民约通常表现为习 惯法 家族法以及由村民们自觉建立的行为交往规则 行规行约主要包括行业自 治章程 职业道德规范 行业标准或准则 行业公约及服务规范 交易惯例等 校纪校规指学校制定的学术规则和管理规则等 政党章程则为政党团体内部有关 党员权利 义务 政党组织活动原则等 至于这类自治规则的性质是否属于法的范畴 在学界有不同认识 有学者将 社会自治规则定位为 社会法 在社会中衍生的 为社会所接受的规则 也有 学者将其界定为 民间法 笔者认为 社会公权力主体所制定的自治规则更接近 于公法契约 不属于法的范畴 其在制定主体 规范对象 追求目标和实施保障 等方面均与法律有很大差异 2 规制性 社会公权力主体的自治不是 绝对 的自治 而是在一定规制前提下实现的 有限 自治 这种规制主要表现在 第一 外部限制 国家法律 法规的限制 任何公权力都必须在宪法 法律 规定的轨道上行使 依法治理是现代权力运行的基本准则 不论是国家公权力 还是社会公权力 都必须严格遵守一国法律体系所确定的基本制度与原则 切实 保障公民基本权利 实现公法法治 在章程制定方面 这种限制具体表现为对以 下事项不得干涉 首先 宪法保障的事项 主要有表达自由 包括言论自由 新 闻与出版自由 游行示威和集会自由 结社自由 宗教信仰自由 社会经济权利 包括财产权 社会福利 受教育权 人身权利 包括隐私权与人身自由 迁徙 自由 行使正当程序 个人隐私与信息自决权利 以及宪法规定和保障的其他事 项 其次 法律保留事项 在德国 其主要通过行政法中的 重要性理论 确定 了法律保留原则之内涵 即凡是涉及公民基本权利的重要事项 不论是干涉行政 还是服务行政 都必须以议会立法形式规定而不能由行政权自行设定 在我国 中华人民共和国立法法 以下简称 立法法 则于第 8 条明确列举了九类事 参见张千帆 宪法学导论 原理与应用 法律出版社 2004 年版 第 463 626 页 9 项只能由全国人大及其常委会通过法律形式予以规定 其他主体不得干涉 最后 法规 规章保留事项 有些事项虽不是法律专属的立法范畴 但法律直接授权有 关组织以法规 规章形式制定实施细则 或主要涉及国家行政 政府内部管理 也只能由法规 规章规定 值得注意的是 对于法律保留和社会自治二者各自的 核心领域 由相应的国家法律和社会自治规则调整的边界较易划定 争议不大 但对于二者的边缘区域则应根据特定事项的重要性来决定立法权的归属 第二 内部限制 自治范围和自治章程的限制 社会公权力主体在行使社会 公权力时不得超越依章程从组织成员处取得并获国家认可的权力 更不得侵害组 织成员的合法权利 社会公权力从本质上说是人民保留的社会自治权 直接来源 于各类社会成员基于维护共同群体利益之需要而达成的合意 这种合意主要是以 社会公权力组织的章程或规则形式予以体现 因此 社会公权力组织不得悖离章 程或规则行使自治权 否则即构成违反成员 公意 这主要表现在两方面 一是 不得超越自治的地域 人员和事务范围 对组织体以外的其他公民的权利施加影 响 二是不得超越成员 让渡 的权利范围 对成员的其他公民权利构成影响 1 2 4 权力角色 中介性 1 2 4 权力角色 中介性 社会公权力的中介性主要从以下两方面理解 一是市场主体之间的中介 如 律师协会 会计师协会 审计事务所等 它们主要在市场主体之间充当经纪或起 媒介作用 二是国家与社会之间的中介 如某些事业单位 地方自治团体 行业 自治组织等 它们主要在国家对社会进行管理以及社会参与国家活动过程中充当 中介性机构 权力角色的中介性使得社会公权力组织能够有效发挥其与政府之间 的沟通作用 成为个人与国家的桥梁 实现国家公权和社会公权的良性互动与互 补共济 诚如托尼 马歇尔 tony marshall 所言 对于第三域组织来说 共同 点在于它们都作为个人与国家之间的中介者活动 既得以维持社会的团结 又可 以使社会变迁顺利进行 事实上 早在 19 世纪末 20 世纪初 英国新自由资本主义国家理论的主要代 表霍布豪斯 l t hobhouse 就指出 为了提高公民的参政热情 应该建立一 些 中介组织 intermediate organization 以引导普遍公民由小及大 由近及远 立法法 第 8 条规定 下列事项只能制定为法律 一 国家主权事项 二 各级人民代表大会 人民 政府 人民法院和人民检察院的产生 组织和职权 三 民族区域自治制度 特别行政区制度 基层群众 自治制度 四 犯罪和刑法 五 对公民政治权利的剥夺 限制人身自由的强制措施和处罚 六 对非 国有财产的征收 七 民事基本制度 八 基本经济制度以及财政 税收 海关 金融和外贸的基本制度 九 诉讼和仲裁制度 十 必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项 社会公权力组织成员通常具有双重身份 国家公民身份和组织成员身份 因而其权利享有也具有双重性 后文对此有详尽阐述 李亚平 于海编 第三域的兴起 西方志愿工作及志愿工作组织理论文选 复旦大学出版社 1998 年版 第 75 页 10 地讨论各种政治问题 如基特尔 gild 就是这样一种理想的中介组织 美国也 有政治学家将行业组织视为政府与社会之间 中间结构 的一种 如希尔曼认为 这种中间结构 至少包括一大批利益集团 工会 教会以及各种专业性团体 主 要的宣传工具 政党 在某种意义上还包括一些重要的州政府和地方政府 这种 多元化的结构是社会权力分配的重要表现 它介于中央政府与普通百姓之间 其 既不处于从属地位也不处于统治地位 1 3 社会公权力 价值厘定 1 3 1 政治民主价值 1 3 社会公权力 价值厘定 1 3 1 政治民主价值 政治民主既是一种价值精神理念 也是一种社会管理机制 其自古迄今即为 人类所孜孜以求 从辞源学角度考察 民主一词系由希腊文 demos 人民 和 kratia 统治或权威 演变而来 其最初的涵义就是人民统治 the rule of people 希 腊历史学家希罗多德 herodotus 首次使用该词以描述希腊城邦的这样一种政治 实践 城邦事务是由公民所参加的公民大会通过直接讨论和投票表决的方式来做 出最终决定的 希罗多德的这一概括十分精当地体现了民主的实质 即基于自身 权利之上的人民的自治与自主 美国学者科恩也认为 民主的实质是社会成员 参与社会的管理 它就是自治 自主是自治作为一种道德理想时的用语 auto 意思是自我 nomos 意思是法律 autonomy 就是有理性的人给自己规定法律的理 想境界 以社会为范围的自治或自主就是民主 在宪政法治的视野下 权 力与民主相依相存 欠缺民主依据或失却民主根基的任何权力享有与权力行使都 是非法和不正当的 社会公权力作为现代权力体系的重要组成部分 亦以其特有 的权力运作方式体现并彰显着政治民主价值 1 组织建制型政治民主价值 社会公权力源于组织体的内部契约 它通过成员间的合意建构自治组织内部 之管理规则 从而成就建制型政治民主 在自治立法中 人是平等的 而平等恰 是民主的核心所在 成员基于平等的意志表达为自身的利益诉求 立法 这种 立 法 在极端理想层面上就是康德意义上的 纯粹实践理性 你的行动应该做到这 样 使支配你的意志的准则同时总能够如同一个普遍法则原理那样有效 服从自 己制定的规则就是自由 社会公权力组织的自治 立法 实际寻求的也就是这样 基尔特 是指中世纪欧洲封建城市商人及手工业者成立的一种封建性行业组织 其目的是为保障本行业及 行业成员的利益 参见邹永贤 现代西方国家学说 福建人民出版社 1993 年版 第 287 289 页 参见 美 希尔曼 美国是如何治理的 曹大鹏译 商务印书馆 1986 年版 第 291 页 参见 美 曼库尔 奥尔森 国家兴衰探源 吕应中等译 商务印书馆 2001 年版 译者前言 美 科恩 论民主 聂崇信 朱秀贤译 商务印书馆 1988 年版 第 273 页 美 科恩 论民主 聂崇信 朱秀贤译 商务印书馆 1988 年版 第 9 页 参见郑保华主编 康德文集 改革出版社 1997 年版 第 164 页 11 一种社会结合形式 即 能以全部共同的力量来护卫和保障每个结合者的人身和 财富 并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是服从本人 并且仍然像以往一样地自由 2 公共参与型政治民主价值 社会公权力产生于国家与社会的二元化进程中 其出现是对传统公权力结构 模式的突破 此时 国家不再是权力的惟一源泉和社会治理的惟一主体 人类的 权力开始逐渐回归社会 复归人民 众多利益群体 社会组织与国家机构并存 并参与国家政治意志的表达 在公共领域实现着社会公权力与国家公权力的合作 协调与互补 这种公共参与型政治民主为现代国家政治民主理论增添了新的内容 诚如哈贝马斯所言 当社会作为一支独立的政治力量登上历史的舞台时 民主概 念的规范内涵就不仅仅指 民主政治国家中恰当的机制安排 它更超出了成文的交 往和决策过程之外 而 政治公共领域作为交往条件 在这些条件下公民公众能 够以话语形式形成意见和意志 的总体性 成为规范民主理论的基本概念 1 3 2 权力制约价值 1 3 2 权力制约价值 国家是一种必要的 恶 而对 恶 进行规制又是现代政府政治体制构建的 核心所在 在传统上 人们往往热衷于国家权力之间的相互制衡 即行政 立法 司法的三元权力分立与制约 这种制度设计尽管在理论上有其科学性所在 并为 实践证明具有相当的人权保障与权力限制功效 但因其囿于国家统治机器内部这 一封闭系统 没有对广大公民开放 因此无法实现真正意义上的民主 而来自广 大公民的社会制衡则能直接反映民众心声 从体系外加强国家权力制衡的效果 事实上 早在 19 世纪霍布豪斯就曾主张 混合 经济管理 并认识到社会及社会 组织对国家的控制作用 他在强调国家处于主导地位 对整个社会经济运行加以 控制的同时 各种按自愿结合原则组成的 具有相对独立性的团体 如工会 协 会等 应当作为国家控制的一种必要补充 以防止国家干预走向极端 而在法国 大革命前后兴起的昂格鲁 撒克逊式的保守主义也强调一种社会分权制衡的理 论 在保守主义的信仰中 一个永恒的前提就是 一个国家的中间结构 在个人 主义和国家主义的浪潮之中 应有生存的权力 这种权力是由历史和社会发展所 赋予的 伯克坚持认为 自由的问题是与一种权威三角 即个人 国家以 及介于这两种实体之间的各种群体 分不开的 以社会公权力制衡国家公权力 已成为现代法治国家权力治理的典型特征 法 卢梭 社会契约论 何兆武译 商务印书馆 2003 年版 第 19 页 德 哈贝马斯 在事实与规范之间 童世骏译 三联书店 2003 年版 第 27 页 德 哈贝马斯 在事实与规范之间 童世骏译 三联书店 2003 年版 第 23 页 参见邹永贤等 现代西方国家学说 福建人民出版社 1993 年版 第 158 159 页 美 罗伯特 达尔 民主理论的前言 顾昕 朱丹译 三联书店 1999 年版 第 222 页 12 在国家行为领域 社会公权力支持 监督并制约着国家权力行使 以确保其行为 的合法 正当与有序 这主要表现在 1 权力分离 将本属于社会主体的权力 从被国家吞噬的权力领域分离出来 归属于社会自主 自治范围 并通过这种社 会自主 自治权的行使解决社会成员本身的问题 减轻国家权力负担 改变国家 权力过分集中的局面 2 权力参与 通过公民和社会组织集中和反映不同社会 群体的意见 要求 直接参与国家行政 司法以及立法活动的决策过程 对国家 的治理工作提供社情民情依据 贡献来自人民群众和各行各业专家的智力资源与 物质精神支持 促进政务公开 克服 黑箱操作 3 权力监督 通过运用为社 会所掌握或影响的舆论媒体 对政府施加压力 通过公民集体行使选举权 政治 自由权 请愿 监督 检举权等 监督国家公权力 从而在支持政府为民谋利举 措的同时 又遏制 抗衡 扭转政府的不法 侵权行为 1 3 3 权力填补价值 1 3 3 权力填补价值 在丰富多彩的现代生活面前 国家公权力永远都无法回避 捉襟见肘 的尴 尬 与社会利益诉求的多样化与复杂化相比较 政府的资源 能力与信息则显得 极为有限 在许多公共事项上 政府权力鞭长莫及 加之官僚主义和腐败余孽的 既存 这就更使得社会领域留下了许多未能做或不便做的公益 空缺 而社会组 织则可以自动地运用其所掌握的社会资源与社会权力发挥弥补与救济功效 无微 不至地关怀着那些被国家公权力遗忘的角落 如中介组织 基层居民自治组织 社区服务组织等社会公权力主体就在协助政府承担部分社会公共事务和照顾公民 生老病死 下岗再就业 婚姻家庭纠纷等日常生活问题上 起到了不可替代的作 用 国家 即便是现代法治社会的国家