（国际法学专业论文）论表面证据——兼评我国诉讼证据制度的改革.pdf

本文首先从与表面证据相关的几个证据法问题，即举证责任、 举证责任的分担、举证责任的转移、客观真实和法律上真实以及推 定等相关问题出发，探讨了表面证据和这几个证据法问题的密切关 系，从而引出对表面证据起源和含义的讨论。通过具体论述表面证 据在实践中所达到的效果及其发展的必要性、表面证据的适用、对 表面证据的抗辩、表面证据在中国的适用以及表面证据和中国的诉 讼证据制度改革等相关内容，本文提出了对中国证据法立法中 有关表面证据的具体立法例和诉讼证据规则的建议。 美国和英国的法院在使用“表面证据”一词的含义时，通常有 一、 两个明显不同的含义。第一层含义是，原告已经完成了提供证据的 举证责任( m e e t i n gt h eb u r d e no f p r o d u c i n ge v i d e n c e ) ，使得案件在 表面上可以成立，他因此有权要求陪审团裁决他是否已经完成了他 的说服义务( b u r d e n o f p e r s u a s i o n ) 。另一层含义是，一种认为原告 有权利依据其诉因胜诉的推定。 发展表面证据是十分必要性的。它使得原告的举证责任大大减 轻了，同时也减轻了法院的负担，并且有利于公平合理的分担举证 责任。 在中国正处于起草阶段的证据法立法例上，笔者建议在词 汇表部分规定“表面证据”和“表面上可以成立的案件”的具体定 义，并且制定出关于表面证据的具体诉讼证据规则v l j 论“表面证据” 一一兼评我国诉讼证据制度的改革 引言： “表面证据”( p r i m a f a c i ee v i d e n c e ) 这个词，我们在英美法系 判例的判词中经常见到。在大陆法系，尤其是德国法中，称其为“初 步证据”( a n s c h e i n s b e w e i s s ) 。虽然在判词和学者的著作中，经常会 提到“甲证据构成了乙事实成立的表面证据”等字样，我们却很少 见到关于表面证据的明确定义。经过研究和学习，笔者发现，表面 证据在证据法中的地位如此地重要，它与举证责任、举证责任的分 担、举证责任的转移、民事诉讼证明要求上的“客观真实”和“法 律上真实”学说以及推定等证据法中十分重要的问题都紧密相关。 笔者在此拟先对与表面证据紧密相关的几个证据法问题加以介绍， 然后再论述有关“表面证据”的具体法律问题。 一、证据法中与表面证据紧密相关的几个问题 ( 一) 举证责任 举证责任( b u r d e no f p r o o f ) 又称为“举证负担”，在日本称之为 “证明责任”。通常来讲，举证责任有两种含义，一种是指主观上 的举证责任、形式上的举证责任、证据提出责任( b u r d e n o f p r o d u c i n g e v i d e n c e ，b u r d e no f g o i n gf o r w a r dw i t he v i d e n c e ) ，即指当事人在具体 的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张 的一种行为责任。第二种是指客观上的举证责任、说服责任、证明 责任( o b j e c t i v eb u r d e no fp r o o f r i s ko fn o np e r s u a s i o n b u r d e no f p e r s u a s i o n ) ，即当某种事实的存在与否不能确定时( 真伪不明的状 态) ，规定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种责任。 根据美国的民事诉讼法，举证责任也有两层含义：第一层是指 以证据证明诉讼应继续进行的举证责任( b u r d e no fg o i n gf o r w a r d w i t he v i d e n c e ) 。在过失侵权案件中，它指如果原告没有首先提供足 够的证据使法院相信将对他作出有利的判决，法官将裁定诉讼不成 立( n o n s u i t ) 或撤诉或直接作出事实裁定( d i r e c t e dv e r d i c t ) 2 ，判 他败诉。 在第一层含义中，以证据证明诉讼应继续进行的举证责任中的 “证据”，即指“表面证据”，即如果承担举证责任的一方当事人没 有能够证实案件在表面上证据确凿或者说在表面上可以成立，也就 是说该方当事人没有提出一个表面证据证明该案件可以成立那么 他就没有履行以证据证明诉讼应继续进行的举证责任，初审法官就 可以根据另一方的动议不经陪审团而直接作出事实裁定，也可以在 另一方没有提出动议的情况下，自己主动不经陪审团直接作出这样 的裁定。但是如果原告在自动停止对案件提供证据前，提供了足够 1 参见王利明、江伟、黄松有主编：中国民事证据的立法研究与应用，人民法院出版 社2 0 0 0 年1 0 月第l 版，第3 8 2 页。 。s e e b l a c k sl a w d i c t i o n a r y , 6 。e d i t i o n ，w e s t p u b l i s h i n g c o ，1 9 9 0 ，p 3 1 6d i r e c t e dv e r d i c t ： i nac a t s ei nw h i c ht h ep a r t yw i t ht h eb u r d e no f p r o o f h a sf a i l e dt op r e s e n ta p r i i r m af a c i ec a s e f o r j a r yc o n s i d e r a t i o n ，t h e t r i a l j u d g e m a y o r d e r t h ee n t r yo f a v e r d i c t w i t h o u ta l l o w i n g t h e j u r y t oc o n s i d e r i t ，b e c a u s ea sa m a t t e ro f l a w , t h e r ec b e o n l yo n es u c hv e r d i c t ，f e d rc i v i l p5 0 ( a ) i nac r i m i n a lc a s e , i nf e d e r e lc o u r t 。t h e j u d g em a yr e n d e ra j u d g m e n to f a c q u i t t a li n f a v o ro f d e f e n d a n t ( mp l a c eo f am o t i o nf o rd i r e c t e dv e r d i c t , w h i c hh a sb e e na b o l i s h e d ) f e d rc r i mr2 9 ad i r e c t e dv e r d i c tm a yb eg r a l l t 。de i t h e ro nt h ec o u r t 。so w l li n i t i a t i v eo r0 1 1t h e m o t i o no f ap a r t y 可见在某一案件中如承担举证责任的一方当事人未能证实案件在 表面上可以成立初审法官可根据另一方的动议不经陪审团直接作出事实裁定，也可在 另一方没有提出动议的情况下，自己主动不经陪审团直接作出这样的裁定， c 的证据，因而证实了一个表面上可以成立的案件( ap r i m af a c i e c a s e ) ，也就是说，原告提供了足以支持对他有利的事实断定的证 据，致使他有权要求将案件交给陪审团审理，那么在一定意义上， 举证责任就转移到了对方当事人身上，因为如果被告不提供证据， 就有在争执点上败诉的风险。虽然即使原告提出的全部证据都被 相信，被告也不一定败诉，因为“事实的裁判者”( t r i e ro f f a c t ) 3 可 能认为原告提出的证据的说服力不够，达不到解决举证责任的第二 层含义，即说服的举证责任的程度。4 美国民事诉讼法中举证责任的第二层含义，也就是说服的举证 责任( b u r d e n o f p e r s u a s i o n ) 。它在案件交给陪审团审理时才发生。 在这层含义上，如果陪审团或其他事实的裁判者( 即法官) 在审查 所有证据之后有一定程度的怀疑，则该当事人( 一般为原告) 将在 这项争执点上败诉。例如在侵权诉讼中，如果陪审团认为出示给他 们的证据显示，被告无过失的可能性大于有过失的可能性，原告的 过失侵权行为之诉将被驳回。5 在此，原告没有达到说服事实的裁 判者的目的。 小结：举证责任和表面证据密不可分。只有原告提出了“表 面证据”，才有可能使对案件的事实审理得到进一步的进行，也才 能使举证责任从第一层含义转移到第二层含义。这正是表面证据的 重要作用之一。 3 s e e b l a c k s l a w d i c t i o n a r y , 6 l l le d i t i o n ，w e s t p u b l i s h i n g c o ，1 9 9 0 ，p 1 0 4 7 t r i e ro f f a c t ： t e r m i n c l u d e s ( a ) t h e j u r ya n d ( b ) t h ec o u r t w h e n t h ec o u n i s t r y i n ga r t i s s u eo f f a c te t h e r t h a n o nr e l a t i n gi ot h ea d r u i s s i b i l i t ye f e v i d e n c ec a l i f _ e v i d c o d ec o n m a o n l yr e f e r st oi u d g ei n j u r yw a i v e dt r i a lo r j u r yw h i c h ，i ne i t l l e rc a s e h a st h ee x c l u s i v eo b l i g a t i o nt om a k ef i n d i n g so f f a c t i n c o n t r a s t t or u l i n g so f l a w w h i c h m u s tb e m a d e b y j u d g ea s o m a yr e f e r t o h e a t i n g o f f i c e r o r j u d g e i na d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s 可见，在法院审理事实问题，而不是证据的 可采纳性的问题时，事实的裁判者既可以指陪审团也可以指法官 。参见沈达明编著：英美证据法，中信出版杜，i9 9 6 年8 月第1 版，第4 0 页。 5 参见沈达明编著：英美证据法中信出版社1 9 9 6 年8 月弟1 版，第4 0 页。 6 ( 二) 举证责任的分担 则 1 举证责任分担( a s s u m p t i o n o f t h eb u r d e no f p r o o f ) 的一般原 举证责任的分担规则，在起源上最早可能推至罗马时代，当时 就举证责任如何分担确立了两条基本规则6 ： ( 1 ) 原告有举证之义务，也就是说原告应负举证责任。这一 规则在形式意义上体现了行为责任，但它实际上与结果责任相联 系，即原告如不尽其举证责任或虽已举证，但仍不能充分证实其主 张的，裁判者应当作出有利于被告的裁判。 ( 2 ) “为主张之人有证明义务，为否定之人无之”。它是从“一 切被推定为否定之人之利益”这一观念引申而来的规则。更通俗的 解释为“肯定者应负举证责任，否定者不负举证责任”，也就是我 们通常所说的“谁主张，谁举证”。这古老的举证责任分担规则 不仅为大陆法中“主张消极事实的人不负举证责任”的学说奠定了 基础，而且也对英美国家举证责任分担的理论与实务产生了深远的 影响。 2 近期关于举证责任分担的新学说 ( 1 ) 德国和日本的新学说 近年来，德国法学理论界提出的分担举证责任的新学说主要 第 7 版第目2年7孵牡版出律法眙 功亭程其及法据 证 事民 著漾玉 毕 见页参 s 1 有7 ： a 危险领域说。该学说依据待证事实属哪一方当事人控制的危 险领域为标准，决定举证责任的分担，即当事人应当对其所能控制 的危险领域中的事实负举证责任。提出该学说的学者普勒尔斯 ( p r o l s s ) 认为，该学说不但适用于侵权诉讼，即应由侵害人就不 存在因果关系、主观上无过错负举证责任，而且该学说也应适用于 契约诉讼及其他诉讼。 b 盖然性说。该学说主张以待证事实发生的盖然性8 的高低，作 为分担举证责任的依据。具体而言，当事实处于真伪不明状态时， 如根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张 该事实发生的一方当事人不负举证责任，由对方当事人对该事实未 发生负举证责任。 c 损害归属说。该学说主张以实体法确定的责任归属或损害归 属原则为分担举证责任的标准。即通过对实体法各条文进行对比、 分析，寻找出实体法关于某一问题的损害归责原则，然后由依实体 法应承担责任的一方负举证责任。在实际运用中，这一原则又具体 化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则、惩罚原则、社 会危险分担原则，依据这些原则来公正合理地确定损害归属，确定 举证责任的分担。 日本学者认为，应当以利益较量取代法律要件分类，作为新的 分担举证责任的标准，即在对双方当事人的利益进行较量时，应考 7 参见李浩著：民事举证责任研究中国政法大学出版社1 9 9 3 年6 月第1 版，第 1 1 7 1 1 8 页 5 s e e b l a c k sl a w d i c t i o n a r y , 6 0 e d i t i o n ，w e s t p u b i s h i n g c o ，i9 9 0 ，p 8 1 6 p r o b a b i l i t y ：l i k e l i h o o d ；a p p e a ro f r e a l i t yo rt r u t h ；r e a s o n a b l eg r o u n do f p r e s u r a p t i o n ； v e f i a i m i l i t u d e ；c o n s o n o a l c et or e a s o n1 h e 1 i k e l i h o o do f a p r o p o s i t i o no rh y p o t h e s i sb e i n g t r u e f r o mi t sc o n f o m f i 时t or e a s o no re x p o r i e n c e 。o rf r o ms u p e r i o re v i d e n c eo ra r g u m e n t sa d d u e e d i n i t s f a v o r ac o n d i t i o no rs t a t e a r e a t e d w h e n t h 恍i s m o r ee v i d e n c e i n f a v o ro f t h ee x i s t e n c e o f a g i v e np r o p o s i t i o n t h a n t h e r e i sa g a i n s t i t 可见，盖然性主要指推定的合理基础。当支 虑三方面的因素：双方与证据距离的远近、举证的难易和诚实信用 原则( 即法律虽然将举证责任加于某方当事人，但如果对方当事 人违反诚信原则，实施妨碍举证或违反禁反言行为时，举证责任应 转由该当事人负担。) 9 ( 2 ) 英美法国家的理论 在英美国家的司法实践中，至今仍把“提出主张的人有证明义 务，否定的人没有证明义务”作为分担举证责任的一般标准。但是， 英美法国家的法官和学者也充分的注意到了实体法与举证责任的 关系。克罗斯和威尔金斯认为：“证明责任的发生( 即由哪一方当 事人负担证明责任的问题) 取决于实体法”。学者和法官们还指出 法律条文的结构直接影响到举证责任。他们认为，当法律条文中有 例外、但书、免责、限制的规定时，这些事实的举证责任通常应由 被告负担。 小结：从举证责任的分担制度可以看出，早期的证据法并不注 重表面证据的作用，而现代的证据法一方面从社会公共利益的角度 考虑举证责任的分担，另一方面对表面证据的作用给予了适当的注 意。例如，盖然性说即为表面证据的体现。在具体的诉讼中，首先 原告要对其主张提供一定分量的证据，以便使得诉讼能够继续进行 下去。然后举证责任就转移到了被告一方。可见，表面证据能够在 具体诉讼中能够起到初步划分原被告举证责任分担的作用。 持某一事实存在的证据优于反对某一事实的证据时，该可以认定该事实的存在。 9 参见李浩著：民事举证责任研究，中国政法大学出版社1 9 9 3 年6 月第1 敝，第 1 1 8 - 1 】9 页。 参见李浩著：民事举证责任研究中国政法大学出版社1 9 9 3 年6 月第1 版第 】2 0 页 9 ( 三) 举证责任的转移 举证责任的转移( s h i f f i n go f t h e b u r d e no f p r o o f ) 是举证责任理 论中经常遇到的问题，由于举证责任的二重含义，使得举证责任转 移的问题也变得复杂起来。西方民事诉讼理论中所指的举证责任的 转移大体有两种情况： 1 在具体诉讼中，当负有举证责任的当事人成功加以举证时， 就必然使对方对事实的证明发生动摇。这就意味着，对方要使自己 的证明成功，就必须再提出证据加以证明。这种情况下，提出证据 的责任就发生了转移。但国内也有学者认为。这其实并不是举证责 任的转移，不过是法官对具体的案件事实在形成心证时的变动问 题。举证责任是不可能发生转移的。但是，国内大多数学者都认为 这种情况下，举证责任是发生了转移的。 在英美法系，判例中尽管使用了举证责任转移的说法，但理论 上一般都认为，这不过是主观举证责任，即提出证据责任( b u r d e n o f p r o d u c i n ge v i d e n c e ) 的转移，而客观上的举证责任，即说服责 任( b u r d e no fp e r s u a s i o n ) 是绝对不会发生转移的，即我们上述所 说的第一层含义的举证责任发生了转移，而第二层含义的举证责任 是不发生转移的。 2 对某个要件事实，虽然在法律上对举证责任的分担作了一 般性的规定，但因改革以及程序的需要，特别规定由原不承担举证 责任的对方承担举证责任。这种意义上举证责任的“转移”，并不 是具体诉诉讼中发生的现象，而是在具体诉讼之外用法律的预先 特别规定来修正法律关于举证责任分担的一般原则( 谁主张谁举证 ”参见王利明、江伟、黄松有主编：中国民事证据的立法研究与应用，人民法院出版 社2 0 0 0 年l0 月第1 版，第3 9 9 页。 】0 的原则) ，它相当于我国民事诉讼中所说的法律上举证责任的倒置。 例如，我国的民事诉讼法依旧采用了“谁主张谁举证”的一般 原则。最高人民法院1 9 9 2 年7 月发布的关于适用 若干问题的意见第7 4 条规定：“在诉讼中，当事 人对自己提出的主张有责任提供证据。”但同时，该条又规定： “但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由 被告负责举证： ( 1 ) 因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼； ( 2 ) 高度危险作业致人损害的侵权诉讼； ( 3 ) 因环境污染引起的损害赔偿诉讼； ( 4 ) 建筑物或者其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发 生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼； ( 5 ) 饲养动物致人损害的侵权诉讼； ( 6 ) 有关法律规定由被告承担举证责任的。” 之所以将举证责任倒置的特殊情况集中列出来，是因为尽管 “谁主张谁举证”的一般原则在一般案件中是公正和合理的，但是 在某些特殊的民事案件中，特别是在某些侵权纠纷案件中，可能造 成极不公正、极不合理的结果。例如，在医疗事件的损害赔偿案件 中，原告往往只能证明损害结果的存在，而无法进一步证明医院方 面存在着医疗过失，也无法证明损害结果和医疗过失之间存在着因 果关系。相反，由于被告掌握着医疗方面的专业知识，又掌握着纪 录治疗经过的医疗档案，所以由被告证明不存在医疗过失，或者损 害结果和医疗过失行为之间没有因果关系，也就是使举证责任倒 置，既符合法律公平正义的要求，又不会给被告造成太大的困难。 12 2 参见李皓著：民事举证责任研究，中国政法大学出版社1 9 9 3 年6 月第1 版，第 5 7 - 1 5 8 页。 小结：本文所要讨论的“表面证据”，不是法律预设的举证责 任的倒置，而是一种能在具体的诉讼中，使得第一层含义的举证责 任发生转移的规则。也就是说，当涉及举证责任转移上述分类中的 第一类情况，即举证责任的转移并不因法律的规定而发生时，表面 证据的作用在于，使举证责任从原来负有责任的一方转移到另一 方。 ( 四) 民事诉讼证明要求上的“客观真实”和“法律上 真实”学说 之所以讨论民事诉讼证明要求上的“客观真实”和“法律上真 实”学说的问题，是因为表面证据的证明要求与这两种学说密切相 关。当涉及表面证据，或者一个表面上可以成立的案件时，法官只 要认为原告提交的证据在表面上是真实和足够的即可，也就是说， 只要求原告所提供的证据能够达到法律上真实即可，而不要求必须 客观真实。 1 客观真实的含义 客观真实学说认为，用以证明案件事实的证据必须充分、确实， 达到反映案件事实本来面目的程度。例如我国的民事诉讼法学理论 和审判实践中，在对当事人主张的案件事实进行证明的要求上，长 期坚持与刑事诉讼一样的证明要求，即用以证明案件事实的证据必 须充分、确实，达到以下四项标准：“( 1 ) 据以定案的证据均已查 证属实；( 2 ) 案件事实均有必要的证据予以证明；( 3 ) 证据之间、 证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；( 4 ) 得出的结论是唯一 的，排除了其它可能性。” 客观真实虽然可以在很大程度上保证案件的事实裁判的正确 性，但在诉讼实践中，却使得民事诉讼的证明活动产生了形而上学 的倾向，无论法官和当事人都会不顾一切的追求证据的充分，要求 所有的证据能够相互联系和相互印证，否则的话，法官就不敢贸然 下判。例如，在一起简单的人身伤害赔偿案件中，甲、乙因争吵而 互殴，甲持刀将乙的一手指砍断，乙持断指向法院起诉。法官竞处 于“客观真实”的考虑，要求乙举出其断指与甲的行为之间的因果 关系，乙不能举出录像式的证据或其他的人证或书证证明，法官也 调查不出类似的证据，最后法官认为该案事实不清而不知如何处 理。可见，客观真实学说有可能造成对法官主观能动性的抑制，造 成法官办案质量不高，更为重要的，极有可能使本应受到法律保护 的当事人，由于没有办法证明自己所提供证据或其主张的“客观真 实”，而得不到法律的保护。 2 法律上真实的含义 依据“法律上真实”的证明要求，在有的民事诉讼中，尽管案 件事实的真实情况可能与法律规定的事实真实要件不符，甚至正好 相反，但由于法律上认可这种真实，因此并不影响法律的适用。例 如，在一起存单纠纷中。侯某持1 1 万元到银行存款。银行出具的 存单上，大写是壹万壹千元，小写是1 1 0 ，0 0 0 元，侯某坚持认为 其真实的存款数额为小写的1 1 0 ，0 0 0 元。法院最后判决侯某胜诉， 依据的是中国人民银行( 1 9 8 7 年) 1 1 3 号文件及有关解释：由于银 行的疏忽，造成存单存款数额大小写不一致的，银行应按大数兑付 ( 中国人民银行制定的文件属于行政法规，法院可以直接适用) 。 ”参见王利明、江伟、黄松有主编；中国民事证据的立法研究与应用，人民 圭院出版 社，2 0 0 0 年1 0 月第1 版，第8 3 9 页 ”参见王利明、江伟、黄松有主编：中国民事证据的立法研究与应用人民法院出版 社，2 0 0 0 年1 0 月第1 版，第8 4 5 页 可见，某种事实可能不是真实的事实，但法律上认可其真实性，并 赋予其法律效力。因此，该事实就应当得到法院的确认。 在现代市场经济的条件下，民事诉讼的证明要求应当采用“法 律上真实”的证明要求规则。而且，各国的立法者也都已经有意或 无意的使用了这一规则。例如，合同法规定了严格责任的原则，在 法律的构成要件上，一方当事人承担合同责任的前提要件是其不履 行合同义务，对另一方当事人来讲，只要证明对方未履行合约就满 足了其举证责任；而在一般的人身伤害案件中，侵害人承担法律责 任的构成要件有：一是实施了侵权行为，二是具有过错。因此，受 害人除应证明对方当事人的加害行为，还应证明对方主观上有过错 ( 但可以通过过错推定原则，减轻原告的举证责任) 。由此可见， 民商事法律规范的这种立法模式，进一步细化了民事诉讼上的证明 要求，为法官提供了更为明确的证明标准。由于这种证明要求直接 来源于具体法律的规定，法律上认为，满足了这样的证明要求，就 是满足了对案件事实真实性的要求，法官不必再另求案件真实的客 观真实性。按照这种证明要求得到的真实，就是“法律上真实”。” 一般来讲，法律上真实可以包含三个层次： ( 1 ) 客观的真实。由于大量简单的民事、经济纠纷中，有相 当数量的案件事实，仍是能够通过掌握足够的证据来证明的。因此， 通过传统的证明方式发现的案件事实，当然成为法律上认可的真 实。 ( 2 ) 推定的真实。按照民商实体法和程序法中对举证责任、 举证责任分担方式的规定，严格依照法定程序推定而得的“事实” ”参见王利明、江伟、黄松有主编：中国民事证据的立法研究与应用，人民法院出版 社，2 0 0 0 年1 0 月第1 版，第8 4 4 8 4 5 页。 ”参见王利明、江伟、黄橙有主编：中国民事证据的立法研究与应用，人民法院出版 社，2 0 0 0 年1 0 月第】版，第8 4 6 - 8 4 7 页。 因其得到法律上的认可故成为法律上的真实。例如，过错推定的归 则原则就推定认为侵权人有过错，如果侵权人自己不能证明无过 错，则推定的事实成立。 ( 3 ) 拟制的真实。这是一种法律上直接规定的真实，即只要 当事人的诉讼主张满足了某种法律规范规定的形式要件，法律上即 认定为真实，无须进一步证明。例如，前述的存单纠纷案中，侯某 人无须就大数存款是否真实进行证明。因为他的主张已经满足了中 国人民银行的行政法规规定，就构成了一种拟制的真实。 小结：本文所要讨论的“表面证据”属于法律上真实的第二层 含义，即与推定的真实密切相关的规则。因为表面证据首先要求原 告要对其主张提出充足的证据，以便使得诉讼能够继续进行下去。 然后，举证责任就转移到了被告一方，如果被告不针对原告的证据 进行驳斥或者被告提供的证据不足以使法官相信能够优于原告的 证据，那么原告就可以依其表面证据胜诉，而被告就承担了败诉的 风险。可见，表面证据就是在没有相反证据或相反证据不能优于该 表面证据时，推定该表面证据所支持的事实为真实的，这是并不是 一种客观真实，而是一种法律上的真实。 ( 五) 推定 1 推定( p r e s u m p t i o n ) 的概念 推定从广义上而言，是人们认识和判断客观事物的必要手段， 是人们的主观意识与客观现象相互结合并达到一定认识效果的一 种必然的桥梁。作为司法意义上的推定，它是指司法者借助于现存 的事实，并据以推断出另一相关事实存在的一种假设。1 7 根据一 位外国学者的著述：“推定作为一项证据规则，当一方当事人证实 了某一事实( 通常为基础事实) ，而另一种事实( 推定事实) 则假 定被证实，除非对方当事人提出反正来推翻这种推定，或者说使 推定事实处于前后矛盾状态。” 又如，法国民法典第六章( 关于债务及清偿的证明) 第三节( 推 定) 的第1 3 4 9 条规定坶：“推定，为法律或法官从已知的事实推论 未知的事实所得出的结果。” 2 推定的基本分类 根据推定在分担上是否由法律明确规定以及适用效力的不同 推定可以分为法律上的推定和事实上的推定。 ( 1 ) 法律上的推定 法律上的推定是指，基于证明待证事实的需要，立法者在法律 上所预先设置的有关规则，以便使司法者基于某事实的存在而推定 其他事实的存在。即当结论是由法律预先推定推出的，就称为法律 推定，也就是说，依据立法上的规定，一但甲事实得到了证实，那 么即可推定乙事实的存在。在这里，甲事实为前提事实，而乙事实 即为法律上所推定的事实。这样，只要能够证明前提事实的存在， 在法律上即可认为推定事实已经被证据所证明了。因此，未经证明 前提事实的存在与否，也无就推定事实是否存在加以审理判断的余 地，可见，法律上的推定，实际是强制法官作出推定事实存在的认 ”参见刘善春、毕玉谦、郑旭著：诉讼证据规则研究，中国法制出版社，2 0 0 0 年 5 月第1 版。第5 7 9 页。 ”s e ep e t e rm u r p h y , ap r a c t i c a la p p r o a c ht oe v i d e n c e ，b a c k s t o n ep r e s sl i m i t e dl 9 9 2 ，p 8 8 ， 转弓自刘善春、毕玉谦、郑旭著：诉i f 证据规则研究中国法制出版社，2 0 0 0 年5 月第1 版第5 8 0 页。 ”参见马育民译：法国民法典，北京大学出版社，i9 8 2 , 年6 月第l 版，第2 5 0 页。 定。立法者之所以作出这样的规定，是考虑到某种前提事实和待证 的事实直接相关，但是由于客观上一些不可抗拒的障碍，可能严重 阻碍了法官发现真实的可能性。但是，作为前提事实却往往由于客 观上的原因更容易为人们所接受，所以，鉴于法官在审判上不得拒 绝裁判的职能要求，因此，借助于常理经验的便利或出于公共政策 的需要在立法上预先设置这样一些规则装置，不失为人类自我高度 理性化的一种产物和杰作。z o 我国台湾学者认为，作为法律上的推定，是因甲前提事实，经 证据证明其存在，依法律的规定推定乙事实的存在。除非遇有反证， 法官无从依其心证而认定推定事实的不存在。作为推力作用，是依 证据证明一定事实的存在与否，法官是基于其调查证据所形成的心 证。而推定基本事实的存在。此项事实，具有情况证据的效用，并 依t j 由心证而作出判断，并非以法律的规定而作出推定。引 法国民法典第1 3 5 0 条第2 款规定，法律上的推定包括以下行 为和事实： 为； 况 a 根据该行为的性质，法律推定为违反其规定而宣布无效的行 b 法院宣布因某种特定的情况而产生所有权或解除债务的情 c ，法律对既决案件所规定的权力； d 法律对于当事人一方的自认或宣誓所规定的效力。 同时第1 3 5 2 条又规定：“法律上的推定免除受其利益的当事 2 0 参见宴4 善春、毕玉谦、郑旭著：诉讼证据规则研究，中国_ 去制出版社，2 0 9 0 年5 月第】版第5 8 3 页 2 1 参见【台湾地区】陈扑生著：刑事诉讼法实务( 增订版) ，1 9 7 9 年版，第3 2 6 - 3 2 7 页。 转引自刘善春、毕玉谦、郑旭著：诉讼证据规则研究中国法制出版社，2 0 0 0 年5 月第1 版第5 8 4 页。 i7 人一方举证的责任。如基于法律上的推定，撤销某些契约或否定法 律上的诉权时，任何证明不得受理以推翻此种推定。但法律许可提 出反证者，不在此限；后述关于宣誓及裁判上自认的规定，亦为例 外。”可见法律上的推定有时可以产生免除原告举证责任的效果。 例如法国法认为，有时，很难证明一项法律事实或行为的存在。在 这种情况下，法律免除当事人提出直接证据的义务，而从一项更容 易证明的事实中演绎出另一项事实的存在。这就是所谓法律推定 ( 法国民法典1 3 4 9 条) 。推定并非指免除举证责任，而是把证 据的标的予以移动，例如，法国法的一个著名法律推定，即“结婚 中怀孕的子女以夫为父”( 法国民法典3 1 2 ( 1 ) ) ，所以只要证 明自己为某一妇女的子女而该妇女是结婚的，自己是婚姻期间受孕 的，就可以证明自己是该妇女丈夫的子女。总之并非不需要证明， 而是只需要证明上述两点。2 2 更确切的说，法律规定了以较轻的举 证责任( 提出结婚证明) 取代较难的举证责任( 生物现象) 。因此， 应该说是证据标的的移动，而不是证据的免除。” ( 2 ) 事实上的推定 事实上的推定是指，审判者基于职务上的需求根据一定的经验 法则，就已知的事实作为基础，进而推论出未知事实的证明手段， 即当推论是由法院作出时，就称为事实上的推定。 事实上的推论具有推论的属性，即属于逻辑上的一种演绎推 论。我国台湾学者认为，在无相反的推论，或相反的事实提出以前， 这种逻辑上演绎出来的推论自有认定事实真伪的效力。如有相反的 推论，则其相对的强度即成问题。2 4 丑参见沈达明编著：比较民事诉讼法初论( 上册) ，中信出版社，1 9 9 1 年1 1 月第1 版，第3 0 6 页。 外参见沈达明犏著：英美证据法，中信出舨社，1 9 9 6 年8 月第l 版，第2 7 1 页。 2 4 参见【台湾地区】李学灯著：证据法比较研究，台湾五南图书出版公司1 9 9 2 年版，第 2 6 0 页。转引自刘善春、毕玉谦、郑旭著：诉讼证据规则研究，中国法制出版社， 2 0 0 0 年5 月第1 版，第5 8 5 页 美国联邦证据规则( f e d e r a lr u l e so fe v i d e n c e ) 第3 0 1 条 ( “民事诉讼活动和诉讼程序中推定的一般规定”) 认为：“除国会 立法或本证据规则另有规定外，在所有民事诉讼活动和诉讼程序 中，一项推定赋予其所针对的一方当事人举证驳斥或抵制该推定的 举证负担，但不将未能说服即需承担风险之意义上的举证负担转移 给该当事人。后一种负担仍由原先在审理全过程中承担的当事人保 留。”2 5 可见，美国联邦证据规则认为，事实推定的发生，只是使有权 主张推定成立的一方完成了上文关于美国民事诉讼法中有关举证 责任的第一层含义的举证责任，但上文所述的第二层含义的举证责 任并没有完成，而且也不转移给另一方当事人。也就是说，原告可 以依据推定的事实使诉讼继续进行，并使事实问题提交陪审团审 理。但是，在审理事实的程序中，依推定而导出的事实并不使陪审 团当然得出该事实成立的结论。该事实是否为陪审团认定，应取决 于该事实可成立的盖然性的强弱和由此决定的说服力的强弱。在许 多情况下，一方提供的推定事实与另一方提供的推定事实相互矛 盾，此时，陪审团应确定其中更有说服力的推定导出的事实。在无 法决定其中哪一方提供的基础事实构成的推定更有说服力的情况 下，结果应对就特定的事实负有举证责任的一方不利。 小结：表面证据与推定两者密不可分，甚至有的学者或者判词 对表面证据所下的定义，就直接认为表面证据就是一种推定。 2 5 参见何家弘张卫平主编：外国证据法选择( 下卷) ，人民法院出版杜，2 0 0 0 年l0 月第1 版，第5 8 8 页a l s os e e r u l e3 0 1o f f e d e r a l r u l e so f e v i d e n c e ，p r e s u m p t i o n s i n g e n e r a li nc i v i la 时i o n sa n d p r o c e e d i n g s ：i na l lc i v i la c t i o n sa n dp n s e e e d i n g s n o to t h e r , v i s e p r o v i d e d f o r b y a c t o f c o n g r e s s o rb y t h e s er u l e s , a p r e s u m p t i o n i m p o s e o n t h e p a r t ya g a i n s t w h o mi ti sd i r e c t e dt h eb u r d e no f g o i n gf o r w a r dw i t he v i d e n c et or e b u to rm e e tt h e p r e s u m p t i o n ，b u t d o e sn o ts h i r t os u c hp a r t y t h e b u r d e no f p r o o f i n t h es e n s eo f t h er i s ko n n o n p e r s u a s i o n ，w h i c hr e m a i n st h r o u g h o u tt h et r i a lu p o nt h ep a r t yo t tw h o m i tw a s o d g i n a l y c a s t 】9 二、 表面证据的起源和含义 我们经常可以在英美法系国家的判例中见到“表面证据”一词， 但是，在这些判例中找不到“表面证据”一词的正式定义。我们将 首先探讨“表面”一词的历史起源，再探讨其在法律上的意义。 ( 一) 对“表面证据”一词的语源考察 历史学家和玄学家早在律师之前就对“表面证据”一词的概念 进行了研究。尽管我们不能仅仅依赖哲学家的工作，但他们对这个 概念的深刻理解也是具有参考价值的。正如大多数概念都属于逻辑 领域一样，对“表面证据”一词的理解也可咀追溯到希腊时代。2 6 现代希腊语中与“p r i m af a c i e ”一词相当的词为“i l l i g i h l e w o r d s ”，从字面意思来讲，是乍看起来”( o n a tf i r s tv i e w i n g ) 的意思。2 7 在许多希腊著名哲学家的著作中都出现过这个概念。 在拉丁文中，“表面”一词的用法，最初也仅体现在t r 乍看起 来”的字面意思之上。纵观拉丁语中使用“表面”一词的历史，“表 面”一词的大多数用法都限于“粗略的、最初的印象”之列。在应 用于口语上时，该词仍旧保留着这个含义。现在在逻辑学和英语 口语中，“表面”一词的含义也不过是乍看起来”的意思。2 8 s e ea no b j e c t i o nf r o ma i la v e r a g es t o c k b r o k e r c o n s t i t u t e si ni t s e l f ap n r mf k j ec ef o r a n ys o c i a lr e f o r mb yg e o r g eb e r n a r ds h a w , p u b l i s h e di nl o u i s i a n al a w r e v i e w ，n o v m b e l 粤9 4 ，5 5 l al r e v 3 9 1 ：s e e t h e o x f o r d d i c t i o n a r y o f m o d e r n g r e e k2 4 7 ( 1 9 8 2 ) 4 s ”蚀o b j e c t i o n f r o ma r la v e r a g es t o e k b r o k e r c o n ；i t u t i ni t s e l f ap r i m af a c i ec ef o r 婴y8 0 c 。圳r e f 咖b yg e o r g e b e r n a r d s h a w , p u b l i s h e di nl o u i s i a n al a wr e v i e w ，n o v c r l l b e l 在法律意义上，“表面”一词即可作为形容词，也可作为副词。 而“表面上可以成立的案件”或者说“表面上证据确凿的案件”( a p r i m a f a c i ec a s e ) 似乎比“表面证据”( p r i m af a c i ee v i d e n c e ) 的使 用率更高。普通法法院发展了“表面”在司法上的意义。但在阅读 普通法法院的判例时，我们却发现，普通法法院经常不对“表面上 可以成立的案件”和“表面证据”两个词加以区分。笔者认为，由 于这两个词的意义相近，法院会经常进行交互使用。例如，谋杀在 法律概念的意义上讲，必须具有几项法律因素，其中包括犯罪的故 意。受控方乙写的一张纸条“我恨甲，所以我想杀他”，其本身就 构成了证明其犯罪故意存在的充分的表面证据。这张纸条构成了证 明“犯罪故意”这个法定因素的表面证据，即使这张纸条本身不能 证明“谋杀”成立的表面证据( 因为这张纸条没有证明谋杀的法定 概念的其它必须的因素) 。因此，正是由于“表面上可以成立的案 件”即可以指一系列因素，也可以指某个单一因素，而“表面证据” 通常仅指单一的某个因素，所以就产生了两个词的交互使用。 更复杂的是，有时候，单一的一个证据可以证明或者似乎能够 证明个法律概念的所有一切必要的因素，尤其是当一个法律概念 的构成因素不多的时候。例如，一张婚姻证书既是证明婚姻手续已 办理了的表面证据，而其自身也证明了婚姻的事实在表面上确实成 立。同样的，录有乙曾叫嚣着“因为我恨你，所以我要杀掉你”的 录音带，在乙打死甲的时候，就可咀用来证明谋杀是一个“表面上 可以成立的案件”。但是，是否能够把它叫做谋杀的表面证据还是 存在争议的，因为证据法通常不认为单一的一个证据就能证明许多 事实或者是法律上的许多因素。 ( 二) 表面证据在普通法中的含义和历史 1 最广泛使用的两个含义 美国和英国的法院在使用“表面证据”一词的含义时，有时是 不一致的。通常该词有两个明显不同的含义。每种含义都有较多的 法院在使用。”一种含义是，原告已经完成了提供证据的举证责任 ( m e e t i n gt h eb u r d e no f p r o d u c i n ge v i d e n c e ) ，使得案件在表面上可 以成立，他因此有权要求陪审团