法律硕士毕业论文怎么写(一).doc

法律论文写作 79451714关于旅游合同示范文本的法律思考摘 要旅游合同示范文本由旅游局和工商局联合制定推广，性质上属行政指导，具有效率、安全、优先及补充等法律价值，示范文本条款分四大功能模块，由通用条款和协议条款组成。目前示范文本是多级制定，种类单一，权威性不高，文章提出完善和丰富示范文本种类和内容、统一示范文本和示范文本备案豁免等建议，以提升旅行社使用示范文本的积极性，发挥示范文本的作用。关键词旅游合同;示范文本;功能模块;通用条款;协议条款1990年3月，国家旅游局发布关于试行涉外旅游业务经济合同制度的通知。该通知要求，从1991年起，全面试行涉外旅游业务合同制度，中国国内的组团社在开展组团业务时，必须与国外客户签订业务合同。国家旅游局起草了组团合同范本，供各旅行社参照使用。国内组团社与国内接团社也应根据合同范本的原则精神，订立接待合同，它标志着旅游合同示范文本制度的建立。1999年，我国合同法有关“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”的规定构成其法律依据。2010年4月，国家旅游局会同国家工商总局发布团队出境旅游合同、大陆居民赴台湾地区旅游合同和团队国内旅游合同等示范文本，反映旅游合同示范文本制度正走向成熟。自1990年试行起算，旅游合同示范文本推行已有2O多年，故着手检讨其运行现状、是否存在问题、有无改善空间并加以理论梳理，正当其时。更重要的，旅游合同示范文本的法律定位、价值，需要论证和释明。一、旅游合同示范文本的法律定位、价值根据行政组织法，行政机关行使职责的行政行为包括行政决定与行政指导。行政指导是行政主体在其职权或所掌管事务范围内，为达成一定的行政目的，通过制定诱导性法规、政策、纲要等指导性文件或采用具体的示范、劝告、建议等非强制性方式，谋求当事人做出或不做出一定行为的意思表示行为1 。行政指导尽管也属行政行为，非强制性使它区别于行政决定。旅游示范文本推广使用是自愿的、非强制的。推行合同示范文本不仅符合行政指导各项构成要素，更具备行政指导行为的本质特征，可以认定推行合同示范文本是一种合同监管领域的行政指导行为口 。作为示范文本行政指导性质的必然延伸，其特征有：(一)非强制性旅行社与对方当事人(通常是旅游者)签署合同时，对是否采用示范文本有选择权;采用示范文本后，对于示范文本的内容是否变动，如何变动有选择权。允许当事人协商补充示范文本中的留白或半留白条款，甚至允许删除示范文本中固定的不留白条款或对该类条款协商变更，就是示范文本的非强制性。示范文本其实是给订约双方提供参考，并非一定照搬，不得变动。在无锡宝原体育用品商贸有限公司与无锡舒心假期旅行社有限公司旅游合同纠纷上诉案中，被告无锡宝原体育用品商贸有限公司不服原审判决而上诉。上诉理由之一是，原审判决认定双方约定的住宿标准为准三星，对合同条款作出对消费者不利的解释，违反合同解释基本原则。江苏省国内旅游合同示范文本(2009版)明确规定不允许使用准星级等模糊字眼，舒心假期旅行社仍使用准三星约定住宿标准。舒心假期旅行社亦应退还标准三星住宿费与宝原公司实际住宿费之间的差额并支付违约金。上诉法院认为，宝原公司与舒心假期旅行社签订的江苏省国内旅游合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。江苏省国内旅游合同示范文本(2009版)，是旅游主管机关的倡导性文本，并非强制适用的文本，双方签订合同过程中未使用该文本，并不导致合同无效。法院判决明确肯定了示范文本的非强制性。(二)公权力性表面看，与上述非强制性抵触，却可以并存。旅游主管部门会同工商部门通过提供内容详细的旅游合同示范文本干预旅游市场，尽管系尊重当事人意思自治的柔性干预，并无强制性，但当事人选择时不能无视示范文本背后站着的政府身影。旅游主管部门为实现特定行政目的，即规范旅游市场秩序，保障旅游者权益而把合同范本作为行政指导，并“希望”得到旅行社的协助和响应。面对由此传达的政府行政意愿的明确信号，旅行社不能不有所顾忌，一般会选择政府推广的合同范本作为自己的合同文本。因此，尽管旅行社使用示范文本在法律上没有强制性，事实上还是有强制性，这是公权力性带来的结果。(三)公正性指示范文本对旅行社和旅游者一视同仁、不偏不倚。具体说：一是制定主体的中立性，是没有利害关系的第三方。示范文本由合同当事人之外的旅游主管部门会同作为合同监管部门的工商部门联合制定，它们是政府职能部门，与合同当事人无利害关系，决定了示范文本是公正的，有公信力。二是制定程序的公正性。制定过程愈来愈公开透明，经过向公众征求意见，听取旅游经营者与旅游者、社会的意见，召开专家和利益相关者的听证会等，各方意见都在制定示范文本时汇聚、碰撞及博弈，最终形成示范文本，这说明了示范文本不是哪一家单方拟订，更不会只反映哪一家利益。三是内容上的平衡性。当事人双方的权利义务在示范文本上保持均衡的状态，既不使一方负担义务过重，也不使另一方享有权利过多。且这种权利义务的配置反映到法律责任上，就是无论谁违约，承担责任的大小与其违约的轻重呈正相关，违约行为越严重，承担的违约责任就越大。同时，同等的违约行为，对应的是同等的违约责任，即同样事情同样处理，而不能同样事情别样处理。示范文本的法价值不能一概而论，要针对不同的市场主体。在旅游市场中，旅游主管部门等是代表政府的监管主体，旅行社等旅游经营者是向消费者提供旅游服务的市场经营主体，还要和其他同业经营者展开竞争，是政府的监管对象。旅游者作为旅游服务的最终消费者，是消费主体，是最弱势的一方，属于立法与执法的保护对象。首先，便于市场监管主体执法。由于合同法、旅游法等只能对旅行社与旅游者的权利、义务作原则性规定，示范文本则可针对旅游业的特点，约定旅游合同中当事人具体的权利义务，起到树立交易规则的作用，化被动的事后干预为主动的事前干预。示范文本提供了旅游者权益的最低保障标准，如果旅行社自拟的合同条款低于示范文本的，就原则推定是霸王条款，从而提高了行政监管效率。尤其发生旅游投诉时，由于旅游主管部门一般无对旅行社直接作出行政处理决定的权力，只能调解，这种旅游主管部门的事后监管职能的弱化，更凸显出示范文本的事先预防功能。通过引导旅行社采用示范文本，或者使其自拟的合同条款趋向合理化，且遇有诉讼，当事人可以当庭呈送示范文本，请法官参照，便于法官对诉争条款是否有效或显失公平作出裁决。示范文本对市场是一种柔性干预，增强了行政主管部门与管理相对人之间的沟通，提升其亲和力，减少管理相对人的抵触情绪，执法效果会更好。其次，利于旅游经营者和旅游者，具体说：(1)效率价值。示范文本易获消费者信赖，减少潜在分歧区域，为协商提供了一个良好起点。网络的强大作用使旅游者、旅游经营者便利地、低成本地获得示范合同成为可能。如果当事人选择使用示范文本，由于合同大部分条款都有了，就无须一条条讨价还价，“要约一承诺”过程缩短，缔约具“批处理性”和标准化，将显著减少当事人谈判、草拟合同的交易成本，订约效率因此提高。更重要的，同类旅游者因为旅游合同示范文本能得到同一对待。当然，这种标准化只是大部分，仍有留白条款，需要当事人协商，对既有条款进行修改或对空白部分填上补充内容，留白条款有助于旅游者实现个性化需求。再说，由于合同关系明确，内容和形式标准化，旅行社可合理安排经营和服务，提高服务质量，增强履约能力，履约也更有效率。(2)安全价值。示范文本经政界、业界和学界的反复论证，并向社会各相关层面征求修改意见后最终定稿，法律风险不大。因为，一是权利义务的确定性。示范文本明确规定了旅行社与旅游者的权利义务及责任划分，消除或基本消除了模糊地带，便于当事人预测并预防潜在的法律风险。二是风险分配的确定性。当事人最关注的是明确分配风险，把风险分配给最能管理、控制和处理风险的人，示范文本通过行前解约、违约金、不可抗力或意外事件、免责条款、旅行社责任保险及旅游意外保险等条款的约定，合理风险分配，甚至转嫁风险。三是法律效力的确定性。它由主管部门草拟并推荐使用，发生纠纷时，法院尽管同样会视为格式条款，但与旅行社自拟的格示条款相比，法院会更愿意承认而不是否定其法律效力。(3)优先及补充价值。合同法及相关司法解释属于私法，多是任意性规范，允许当事人约定排除或说约定优先，当事人约定与法定不一致时，适用示范文本中约定的条款。在现行立法缺位时，示范文本可以弥补其不足。示范文本可以发挥相当于法律的作用，准确体现当事人意思，填充法律缺位或漏洞。示范文本的制定、试错、改进的成本，与立法相比更低，能根据其运行情况及时适当调整。另外，示范文本无疑弥补了消费者旅游专业知识及法律知识的不足，增强其谈判能力。旅行社长期使用示范合同，熟悉其权利义务，兼具教育功能。当然，证据价值也不容忽视。示范文本是一种事先机制，鉴于高昂的诉讼成本和举证困难，因其规范性、书面性，权责关系清晰，保障合同履行，能降低合同纠纷，即便发生纠纷，司法机关也可依据示范文本裁决旅游纠纷。示范文本在旅游实务中的采用率最能反映旅行社与旅游者的接受度。笔者正在进行旅游纠纷诉讼之实证研究，截至2012年年底，共搜集381起诉讼的民事判决书，就是否使用示范文本进行了统计，详见表1。由表1可知，使用国家级的有29件，占比7.6%;使用省级的有93件，占比24.4%;使用市级的有29件，占比7.6%;使用级别不明的旅游合同示范文本的有81件，占比21.3%;使用非示范合同之旅游合同的有52件，占比13.6%;未使用书面旅游合同的有23件，占比6.0%;是否使用不明的，有70件，占比18.4%;系统缺失的，有2件，占比0.5%。其中，示范合同中采用国家级、省级、市级、级别不明的，合计234件，占总量的61.7%，说明示范文本的采用率已达六成。考虑到全部案例取自1997年至2012年，而旅游行政机关真正着力推行示范文本似自2001年起，再加上还有70起诉讼的司法文书中未提及示范文本，其普及度还是很高的。示范文本的采用率越高，其价值就越高，相反，价值就会缩减。当然，这个比例也说明还有向上努力的空间。当然，我们也应注意到，示范文本已嬗变出一些负向效用。有人指出，示范合同可能成为一种虚假的质量、信用担保形式?其次，反竞争的负面效用?再次，示范合同可能变相地不利于消费者权益的保护。最后，示范合同可能降低了风险分配的效率。消费者会因使用的文本是示范合同而相信会获得有利于消费者的解释从而降低对应由自己承担的风险防范的注意，反而增加了损失的发生率p 。二、旅游合同示范文本的结构由于旅游合同示范文本的种类过于庞杂，无法一一分析。笔者选择以国家最新的2010年版三大示范文本为例，进行分析。国家旅游局团队国内旅游合同(示范文本)、团队出境旅游合同(示范文本)及大陆居民赴台湾地区旅游合同(示范文本)都由两部分组成，即合同文本和附件。附件包括附件1(旅游报名表)和附件2(旅游行程安排单或旅游行程计划说明书)。实务中，组团社还发一份游客须知，也算合同组成部分。除前面的使用说明及合同当事人描述外，示范文本共七章二十六条(但“赴台旅游合同”二十四条)。示范文本分七章：第一章是定义和概念，界定文本使用的专门术语，如旅行社、旅游者、旅游费用等，表明当事人对组团旅游合同的基本概念达成共识，为后面的条款提供协商或接受的平台。第一章即第一条。第二、第三章是合同的签订和双方的权利义务，围绕旅游行程安排单对合同项下团队旅游活动的内容及双方的权利义务作出约定。该章由第二条至第九条构成。第四章至第六章是合同的变更、解除及违约责任，假设一旦发生某些情况而需要变更、转让或解除合同时，双方处置问题的方法及因此而生的法律责任。该章包括第十条至第十八条。第七章是协议条款，是当事人对旅游者情况、旅游内容安排、争议解决方式等具有专属性内容所作的约定。包括第十九条至第二十六条。前六章是顾及旅游服务共性的条款，即通用条款。最后一章是兼顾旅游服务个性的条款，通过设置附件报名表及旅游行程计划说明书使得旅游行程的安排明确、具体。示范文本的结构，可以依功能模块和条款形式来分析。基于合同条款的功能，示范文本分为四大功能模块：(一)锁定交易主体模块该模块是回答旅游合同当事人是“谁和谁”的问题。主要条款有：(1)合同所属类型、名称编号;(2)交易各方的名称、基本情况描述;(3)范本的使用说明;(4)术语及其定义;(5)合同本身的份数、各方持有数量;(6)合同与其他文件、附件冲突时的解释顺序等。(二)锁定交易内容模块这一模块围绕旅游行程安排单对合同项下团队旅游活动的内容及双方的权利义务做出约定，主要是明确组团社向旅游者提供什么样的旅游产品或服务，食住行游购娱包括哪些，价格和服务质量如何。因此，要解决的是合同双方“干什么”的问题。主要条款有：(I)标的是何种产品或服务，即旅游行程计划说明书或旅游行程安排单;(2)旅游费用包括哪些;(3)旅游者的权利与义务;(4)旅行社的权利与义务。(三)锁定交易履行模块这一模块要锁定交易的完