（民商法学专业论文）论建设工程承包人的物之瑕疵担保责任.pdf

j o nt h el i a b i l i t yf o rw a r r a n t y a g a l n s t d e f e c t si nt h i n g s o fc o n t r a c t o r so f c o n s t r u c t i o n at h e s i ss u b m i t t e dt o s o u t h e a s tu n i v e r s i t y f o rt h ea c a d e m i c d e g r e eo fm a s t e ro fl a w b y h a nm e n g s u p e r v i s e db y v i c ep r o f y es h u l i l a ws c h o o l s o u t h e a s tu n i v e r s i t y j a n u a r y2 0 1 0 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果 尽我所知 除了文中特别加以标注和致谢的地方外 论文中不包含其他人已经发表或撰写过 的研究成果 也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料 与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意 研究生签名 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学 中国科学技术信息研究所 国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的复印 件和电子文档 可以采用影印 缩印或其他复制手段保存论文 本人电子文档的内容和纸质 论文的内容相一致 除在保密期内的保密论文外 允许论文被查阅和借阅 可以公布 包括 以电子信息形式刊登 论文的全部内容或中 英文摘要等部分内容 论文的公布 包括以电 子信息形式刊登 授权东南大学研究生院办理 研究生签名 导师 中文摘要 中文摘要中又捅斐 在现代商品经济社会中 合同法特别是建设工程合同法在经济交往中有着举足轻重的地 位 瑕疵担保责任分为物之瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任 在罗马法时期作为独立于违 约责任的制度就已经存在 受其影响该制度相继被大陆法系国家和地区所继承和发展 进而 形成了大陆法系近代民法上比较完善的瑕疵担保责任制度 文章由前言中的一则案例引发了 笔者对建设工程承包人的物之瑕疵担保责任的研究 第一部分是界定了建设工程承包人物之瑕疵担保责任的概念 并在比较法的视野分析下 得出了英美法的规定抹杀了物之瑕疵担保责任存在的价值 而大陆法系的规定使物之瑕疵担 保责任与违约责任的规定形成互补的结论 第二部分通过分析瑕疵担保责任与质保责任的区别 得出了物之瑕疵担保责任在我国的 合同法中独立存在的价值 并评价了建设工程承包人物之瑕疵担保责任的四种学说 得出笔 者倾向的法律性质是 瑕疵担保责任相对独立说 第三部分是阐述了建设工程承包人物之瑕疵担保责任的构成要件并通过典型案例探讨了 发包人擅自使用未经竣工验收工程的后果问题 为司法实务中较好的维护当事人的权益提供 了独特的见解 第四部分是建设工程承包人物之瑕疵担保责任的效力 分析了发包人主张物之瑕疵担保 责任的六种救济方法及相互之间的关系 更易于当事人主张自己的权利 第五部分是我国建设工程承包人物之瑕疵担保责任的合同法检讨 从瑕疵认定 责任减 免 责任期间以及救济方法四个方面来完善我国建设工程承包人物之瑕疵担保责任的规定 关键词 建设工程合同 物之瑕疵担保责任 发包人 承包人 a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h em o d e me c o n o m i cs o c i e t y c o n t r a c tl a w e s p e c i a l l yt h ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c tl a wh a sa n i m p o r t a n tp o s i t i o ni ne c o n o m i ce x c h a n g e s t h el i a b i l i t yf o rw a r r a n t ya g a i n s td e f e c t si sd i v i d e di n t o l i a b i l i t yf o rw a r r a n t ya g a i n s td e f e c t si nt h i n g sa n dr i g h t so fw a r r a n t yl i a b i l i t y e x i s t e di nt h er o m a n p e r i o da si n d e p e n d e n to ft h el i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t t h ec i v i l l a wc o u n t r i e sa n dr e g i o n sh a v e b e e ni n f l u e n c e db yt h es y s t e m i n h e r i t e da n dd e v e l o p i n g t h e nf o r m e dam o r ec o m p l e t el i a b i l i t yf o r w a r r a n t ya g a i n s td e f e c t si nm o d e mc i v i ll a wo fc i v i ll a ws y s t e m t h i sa r t i c l el e a d st h ea u t h o rt o r e s e a r c ho nt h el i a b i l i t yf o rw a r r a n t ya g a i n s td e f e c t si nt h i n g so fc o n t r a c t o r so fc o n s t r u c t i o nf r o ma c a s eo ft h ep r e a m b l e t h ef i r s tp a r ti sd e f i n i n gt h ec h a r a c t e ro ft h el l a b i l i t yf o rw a r r a n t ya g a i n s td e f e c t si nt h i n g so f c o n t r a c t o r so fc o n s t r u c t i o n a n df r o mt h ec o m p a r a t i v el a wp e r s p e c t i v ef o ra n a l y s i s c o m i n gt ot h e c o n c l u s i o nt h a ta n g l o a m e r i c a nl a wd e n i e dt h ee x i s t e n c eo fv a l u eo ft h el i a b i l i t yf o rw a r r a n t y a g a i n s td e f e c t si nt h i n g s a n dt h ep r o v i s i o n so fc i v i ll a wm a k et h el i a b i l i t yf o rw a r r a n t ya g a i n s t d e f e c t si nt h i n g sa n dt h el i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c tt h ef o r ma sa c o m p l e m e n t t h es e c o n dp a r tm a d eac o n c l u s i o nt h a tt h ei i a b i l i t yf o rw a r r a n t ya g a i n s td e f e c t si nt h i n g so ft h e v a l u eo fe x i s t i n gi n d e p e n d e n t l yi nc h i n a sc o n t r a c tl a wb ya n a l y z i n gt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e l i a b i l i t yf o rw a r r a n t ya g a i n s td e f e c t sa n dt h el i a b i l i t yo fw a r r a n t y a n de v a l u a t i n gt h ef o u rt h e o r i e s o ft h el i a b i l i t yf o rw a r r a n t ya g a i n s td e f e c t si nt h i n g sb e a r so fc o n t r a c t o r so fc o n s t r u c t i o n t h e nc o m e t ot h ec o n c l u s i o nt h a tt h ea u t h o rb e l i e v e st h el e g a ln a t u r ei s t h et h e o r yo fc o m p a r a t i v e l y i n d e p e n d e n tw a r r a n t yl i a b i l i t i e sf o rd e t e c t s t h et h i r dp a r te l a b o r a t et h ec o m p o s i t i o no fe l e m e n t so ft h el i a b i l i t yf o rw a r r a n t ya g a i n s td e f e c t s i nt h i n g so fc o n t r a c t o r so fc o n s t r u c t i o n a n dd i s c u s st h ec o n s e q u e n c e so f e m p l o y e ru n a u t h o r i z e du s e t h ep r o j e c tw i t h o u tt h ec o m p l e t i o nt h r o u g ht h et y p i c a lc a s e p r o v i d i n gau n i q u ei n s i g h t so f s a f e g u a r d i n gt h ei u d i c i a lp r a c t i c ei nt h ei n t e r e s t so ft h ep a r t i e s t h ef o u r t hp a r ti st h ee f f e c t i v e n e s so ft h el i a b i l i t yf o rw a r r a n t ya g a i n s td e f e c t si n t h i n g so f c o n t r a c t o r so fc o n s t r u c t i o n a n a l y z i n gs i xr e m e d i e so ft h el i a b i l i t yf o rw a r r a n t ya g a i n s td e f e c t s e m p l o y e rc l a i m e da n di n t e r r e l a t i o n s h i p s s ot h a tt h ep a r t i e sc a nc l a i mt h e i rr i g h t se a s i e r t h ef i f t hp a r ti st h er e v i e wo fc o n t r a c tl a wo fc h i n a st h el i a b i l i t yf o rw a r r a n t ya g a i n s td e f e c t si n t h i n g so fc o n t r a c t o r so fc o n s t r u c t i o n w h i c hp e r f e c tt h ep r o v i s i o n so fc h i n a sl i a b i l i t yf o rw a r r a n t y a g a i n s td e f e c t si nt h i n g sb e a r so fc o n t r a c t o r so fc o n s t r u c t i o nf r o mf o u ra s p e c t s d e f e c t sf o u n d 1 i a b i l i t yr e d u c t i o na n de x e m p t i o n l i a b i l i t yp e r i o d a n dt h em e t h o d so fr e m e d i e s k e y w o r d s c o n t r a c to fc o n s t r u c t i o n l i a b i l i t yf o rw a r r a n t ya g a i n s td e f e c t si nt h i n g sb e a r s e m p l o y e r c o n t r a c t o r i i i t 录 目录 中文摘要 i a b s t r a c r i i 前言 1刖雷 l 第一章建设工程承包人的物之瑕疵担保责任概述 3 第一节建设工程承包人的物之瑕疵担保责任的基本内涵 3 一 瑕疵担保责任的类型 3 二 建设工程承包人的物之瑕疵担保责任的涵义 4 第二节建设工程承包人的物之瑕疵担保责任的立法例 5 一 大陆法系的代表 德国法 5 二 英美法系的代表 英美法 6 三 小结 6 第二章建设工程承包人的物之瑕疵担保责任制度价值独立性之分析 8 第一节建设工程承包人的物之瑕疵担保责任与质保责任的区别 8 一 工程合同中质保条款的存在形式 8 二 建设工程承包人物之瑕疵担保责任与质保责任的不同点 8 三 小结 8 第二节建设工程承包人物之瑕疵担保责任的法律性质 9 一 统合说 9 二 瑕疵担保责任相对独立说 1 0 三 责任竞合说 1 0 四 对价均衡说 1 l 五 小结 1 1 第三章建设工程承包人的物之瑕疵担保责任的构成要件 1 3 第一节建设工程承包人的物之瑕疵担保责任的成立要件 1 3 一 工作成果存在瑕疵 1 3 二 在法定期间内发现瑕疵并主张权利 1 3 三 双方当事人之间无免责约定 1 5 第二节建设工程承包人物之瑕疵担保责任的实务特例 1 6 第四章建设工程承包人的物之瑕疵担保责任的效力 1 9 第一节建设工程发包人关于物之瑕疵担保责任的救济方法 1 9 i l l 目录 一 一般救济方法 1 9 二 特殊救济方法 2 0 第二节建设工程发包人的物之瑕疵担保责任请求权的行使顺序 2 3 一 递进关系 2 3 二 不相容关系 2 3 第五章我国建设工程承包人物之瑕疵担保责任规定的合同法检讨 2 5 一 瑕疵认定 2 5 二 责任减免 2 6 三 责任期间 2 6 四 救济方法 2 8 结语 2 9 致谢 3 0 参考文献 3 l 作者简介 3 3 前击 i l j 一 刖吾 按照大陆法系的传统民法理论 物之瑕疵担保责任制度是买卖合同中所特有的一项制度 它的基本功能就是在买卖合同出现瑕疵物给付的情况下 平衡当事人双方的利益 实现合同 目的 而承揽合同是历史悠久的典型合同 在同常生活中 承揽合同是除买卖合同外最常见 最普遍的合同 我们知道合同法分则是以买卖合同和承揽合同为两大基本枝干设计的 其原 因是 在典型合同中 当事人的权利义务体现为价值的流动 这种价值表现为两种 一种是 财产价值 一种是劳动价值 劳动价值的流动是通过完成工作的合同实现的 而承揽合同便 是这类合同的核心 而建设工程合同更是承揽合同中的特殊合同 由此可见对建设工程合同 的深入研究可以更好的完善瑕疵担保责任制度 1 9 9 9 年1 月4 日 被重庆市綦江县人民昵称为 虹桥 的綦江人行拱桥整体垮塌 无情 地夺去了4 0 人的性命 震惊了全国 震惊了中南海 2 0 0 7 年3 月2 8 日 位于北京市海淀南 路的地铁1 0 号线工程苏州街车站东南出入口发生塌方 6 名施工者被埋 2 0 0 8 年1 1 月1 5 日 杭州风情大道地铁施工工地发生大面积地面塌陷事故 造成1 7 人死4 人失踪 2 0 0 8 年1 2 月 9 日 正在拆除中的昆明小庄立交桥轰然倒塌 造成二死四伤 惨剧上演 这一系列的坍塌 问题引发了笔者对建设工程承包人的瑕疵担保责任研究的兴趣 通过分析天宇公司与豪杰公司建设工程施工合同纠纷案 引出了笔者对承包人物之瑕疵 担保责任的深入探讨 案情 上诉人 原审原告 天宇公司 被上诉人 原审被告 豪杰公司 2 0 0 0 年4 月1 9 日 天宇公司作为发包单位 豪杰公司作为承包单位 签订 锦绣天第 住宅小区施工总包合同 一份 约定 天宇公司将某住宅小区工程项目 总建筑面积1 2 0 0 0 0 平方米 发包给豪杰公司承建 合同第2 1 条约定 保修期以乙方 豪杰公司 将竣工 工程交给甲方 天宇公司 之日起计算 保修期按上海市有关规定执行 保修期内乙方在接 到修理通知后7 天内派人修理 否则甲方可委托其他单位修理 因乙方原因造成的费用 甲 方在保修金内扣除 不足部分由乙方交付 因乙方之外原因造成经济支出由甲方承担 此外 合同还对双方的其他权利义务进行了约定 2 0 0 1 年5 月 豪杰公司将第一期工程交付给天宇 公司 后由于所交付的房屋出现雨后墙面 地下室等渗水 天宇公司与同年6 月7 只向该工 程各项目部发出 关于加强施工质量管理工作的紧急通知 并抄送豪杰公司 要求各部门提 高施工质量工作等 同年7 月4 日 天宇公司再次向豪杰公司发出 关于继续做好工程施工 质量问题整修的函 指出豪杰公司交付的第一期工程存在渗水 漏水等质量问题 并提出了 相应整改意见 后天宇公司及该工程的监理单位就上述房屋的渗水等质量问题多次向豪杰公 司发函提出意见 要求维修和改进 其中与本案相涉及的1 号1 0 1 室有多次渗水报修记录 另有该房屋与2 号1 0 2 室伸缩缝之间的建筑垃圾问题 工程项目部也向豪杰公司提出 豪杰 1 东南人学硕一i 学位论文 公司也派人对该伸缩缝进行过修理 2 0 0 5 年初 第一期工程项目中的l 号1 0 1 室业主以及2 号1 0 2 室业主以天宇公司所受房 屋存在渗水等质量问题 造成房屋内损坏为由 分别向法院提起诉讼 要求天宇公司赔偿装 修损失 具体数额l 号1 0 1 室为7 0 0 0 0 至7 5 0 0 0 元 2 号1 0 2 室为1 1 9 5 0 元 该两案 审理中 天宇公司分别与上述两业主达成如下协议 由天宇公司赔偿l 号1 0 1 室业主装修等 损失6 6 0 0 0 元 并承担案件受理费 由天宇公司赔偿2 号1 0 2 室业主装修等损失1 1 9 5 0 元 并承担案件受理费 由于两户业主坚持要求法院判决 故法院于2 0 0 5 年3 月4 同对上述 两案件根据当事人的协议内容作出了判决 判决后 天宇公司以及上述两户业主均未上诉 天宇公司于2 0 0 5 年3 月1 0 闩向上述两户业主履行了上述判决书确定的给付义务 现天宇公 司以豪杰公司施工存在质量为由 提起诉讼 请求判令豪杰公司承担因房屋施工质量问题造 成天宇公司赔偿的装修损失7 7 9 5 0 元及诉讼费5 4 8 1 元 并承担本案的诉讼费 在天宇公 司于上述两户业主的诉讼过程中 双方对l 号1 0 1 室及2 号1 0 2 室房屋的装修损坏原因未申 请鉴定 天宇公司确认为系房屋渗水等质量问题导致 对于装修损失的具体数额 双方亦未 申请评估 天宇公司根据其自行估算 与上述业主协商一致确认了上述判决书确定的数额 在一审审理期间 根据豪杰公司的申请 法院委托上海市室内装修质量监督检验站对本 案系争的两套房屋是否存在质量问题以及房屋质量问题形成的原因进行鉴定 鉴定中 因该 两套房屋的业主不予配合 致使鉴定未果 审理中 双方当事人确认 本案系争房屋于2 0 0 1 年竣工交房后发生渗水 分别于2 0 0 1 年 2 0 0 2 年 2 0 0 4 年进行维修 在2 0 0 4 年进行维修时 发现房屋伸缩缝里有建筑垃圾 予以清除并进行维修 之后再未发生渗水 裁判 一审法院认为 天宇公司并未提供直接的有力证据证明系因豪杰公司施工质量问题所引 起 且现在豪杰公司对此也未予认可 故天宇公司的诉讼请求缺乏依据 一审判决 驳回天 宇公司的诉讼请求 二审法院认为 根据本案查明的事实 本案系争房屋确有因渗水而导致损失的发生 且 该损失与豪杰公司的建筑质量有关 故对于天宇公司要求豪杰公司赔偿的数额予以酌情认定 二审判决 撤销一审判决 改判豪杰公司支付天宇公司损失4 0 0 0 0 元 1 1 本案争议的焦点 主要在于承包单位豪杰公司是否对系争的两套房屋的质量问题承担责 任 一二审法院的判决呈现出不同的观点 一审法院完全根据 最高人民法院关于民事诉讼 证据的若干规定 的相关规定进行判决 从举证责任的角度进行分析 得出了天宇公司诉讼 请求不能成立的结论 而二审法院则是根据已经判决生效的案件中已查明的事实 认为本案 系争房屋发生渗水与豪杰公司的建筑质量有直接关系 豪杰公司应对此承担赔偿责任 为什么一二审法院会作出如此截然相反的判决呢 笔者认为 此案涉及到了建设工程承 包人的物之瑕疵担保责任的相关问题 其性质为何 其责任的构成要件为何 其责任的承担 方式为何 以及我国 合同法 等相关法律对此问题规定的不足和如何完善的问题 潘福仁 建设工程合同纠纷 m 北京 法律 版社 2 0 0 7 1 8 8 1 9 0 2 第一章建设下程承包人的物之瑕疵担保责任概述 第一章建设工程承包人的物之瑕疵担保责任概述 第一节建设工程承包人的物之瑕疵担保责任的基本内涵 一 瑕疵担保责任的类型 瑕疵担保 是指有偿合同中的债务人 对其所提出的给付应担保其权利完整和标的物质 量合格 盥1 如果债务人违反此种担保义务 则应负瑕疵担保责任 由此可见 瑕疵担保责任 分为两种 即权利瑕疵担保责任和物之瑕疵担保责任 一 权利瑕疵担保责任 权利瑕疵担保责任属于广义的瑕疵担保制度的一部分 是大陆法系买卖法上的一项重要 制度 一般系指在买卖合同中 出卖人对买受人承担的担保其取得的所有权 也包括债权知 识产权等其他权利 不被任何第三人主张任何权利的法定责任 或者说 标的物权利瑕疵担 保 是出卖人就其所移转的标的物有担保其不受他人追夺以及不存在未告知的权利负担的义 务 1 在建设工程合同中 同样存在着权利瑕疵担保责任 笔者认为 承包人的权利瑕疵担 保责任是指承包人保证第三人不对其所交付的工作物主张任何权利 如果第三人可以就工作 物向发包人主张权利 则承包人交付的工作物存在权利瑕疵 即要向发包人承担权利瑕疵担 保责任 史尚宽老师认为 有谓在承揽 权利供与义务 无存在余地 不发生权利瑕疵担保义务 h 1 虽然权利瑕疵可以出现在在知识产权领域以及经营领域的其他无形财产中 但在建设工程 合同中与物之瑕疵相比是很少见的情况 所以本文主要对物之瑕疵进行探讨 3 二 物之瑕疵担保责任 瑕疵担保责任主要适用于买卖契约的一种责任形式 是出卖人就买卖标的之权利或其标 的物本身之瑕疵 所应负之法定责任 嘲王泽鉴老师认为 物的瑕疵担保责任系指物之出卖 人就其买卖标的物本身所存在的瑕疵 对于买受人应负担的担保责任 h 1 所谓承包人的物之 瑕疵担保责任是指承包人就其交付的定作物的品质上所存在的瑕疵应承担的担保责任 例承 包人的物之瑕疵担保责任是为维持交易安全 基于等价均衡原则而设立的制度 只要承包人 槎健远 合同责任研究 m 吉林 吉林人民 版社 1 9 9 2 2 6 9 1 张俊浩 民法学原理 下 m 北京 中国政法人学 版社 2 0 0 0 7 7 9 川史尚宽 债法各论 m 北京 中困政法人学 l 版社 2 0 0 0 3 3 5 此外需要注意的足 在我国 合i 川法分则中的1 5 种自 名合 同包括 r 建设 t 程合间和承揽合i f d 而人陆法系困家和地区如德国以及我国台湾地区足 f i 区分乐揽合同和建设t 程合i r d 的 冈此柏 参考这些国家和地区的法律规定时足准用的承揽合i r d 的说法 此外建设t 程合同足自 偿含问 对十物之瑕疵担保责任 的规定 首先应准用承揽合i f d 的相关规定 其次准用买丈合i 司的相关规定 由于瑕疵担保责任制度包括物之瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任 而本文主要对建设下程承包人的物之瑕疵担保责任 进行丫研究和分析 i 大j 此下文所提到的建设t 程承包人的瑕疵担保责任 如果没有特别说明就足指建设工程承包人的物之瑕 疵担保责任 对权利瑕疵担保责任制度 1 i 做考察 1 邱聪智 新订债法再论 上 m 北京 中图人民大学i j 版社 2 0 0 2 7 1 一 土泽鉴 民法概要 m 北京 中国政泫人学出版社 2 0 0 3 3 3 4 1 砸兰大 承揽合同 m 北京 中国民主法制f j j 版社 2 0 0 3 5 2 3 东南人学硕 i 学位论文 交付的工作成果存在瑕疵 就应承担这一责任 二 建设工程承包人的物之瑕疵担保责任的涵义 一 瑕疵 的内涵 对于瑕疵的内涵 一般包括以下三个方面 l 品质瑕疵 品质这一概念为我国台湾地区民法所接受 第3 7 3 条 是指灭失或减少价值之瑕疵 灭 失或减少通常效用或合同预定效用之瑕疵 p 1 承揽人完成工作应具备约定之品质 例如定作 人提供基地 由承揽人建筑房屋 承揽人所建筑之房屋不得使用辐射钢筋或海砂等不良建材 以保障该屋之品质 n 们即承包人所完成之工程建设 具有通常的功能或者当事人双方约定的 品质 2 价值瑕疵 承包人对其交付的工作成果应使其无价值灭失或减少的瑕疵 在一般情形下 减少或灭 失使用价值会同时减少价值 如工作物的用途种类减少 则必定引起价值的贬值 但价值减 少的瑕疵 未必一定是效用减少的瑕疵 如工作物的外观不精美 虽然物的使用价值不减少 但其交换价值已减少 3 效用瑕疵 承包人交付的工作成果 应没有不适于通常或约定用途的瑕疵 效用是针对承包工作成 果的使用价值而言的 合同预定的效用是指在一般交易观念中未必有这一用途 但当事人可 以合同特别约定其用途 如应发包人的要求而制作的工作物的特殊外观 此外 根据瑕疵是否容易发现的程度还可分为隐蔽瑕疵和表面瑕疵 1 隐蔽瑕疵 也称内在瑕疵 系指存在于工程架构的内部 需经使用或专门测试检验才 能发现的瑕疵 隐蔽瑕疵由于其隐蔽性的特点 专门的测试检验没有发现 从而出现了大量 的豆腐渣工程 发包入主张瑕疵应以通知方式告知承包人 怠于通知的 亦视为工程质量无 瑕疵 2 表面瑕疵 也称外在瑕疵 系指存在于工程表面 无须专门检验 从工程外观或凭发 包人的经验即能发现的瑕疵 对于表面瑕疵 发包人可以根据 合同法 第2 7 7 条 1 的规定 随时检验工程的质量 二 建设工程承包人的物之瑕疵担保责任的概念界定 对瑕疵的扩大解释 是试图通过物之瑕疵担保责任制度解决不适当履行的状态 但仅仅 通过扩大对瑕疵的解释 也不能完全解决所有的问题 当今社会 物之瑕疵已经不仅仅局限 于物本身所含有的瑕疵 而且交付不符合当事人约定的品质的标的物 而使当事人之间的合 同目的落空 这种情况在交易中是经常发生的 而它又不属于债不履行的情况 因为承包人 町史尚宽 债法各论 m 北京 中国政法大学l 叶i 版社 2 0 0 0 2 4 一 川林诚 二 民法债编各论 中 m 北京 中国人民人学 l 版 t 2 0 0 3 6 7 川我国 合同法 第2 2 7 条规定 发包人在 卜妨碍承包人正常作业的情况下 可以随时对作业进度 质量进行检查 一 4 笫一荦建改t 程承包人的物之瑕搋担保贡任概述 已经履行了给付义务 所以通过物之瑕疵担保责任可以救济 j 下是通过对瑕疵的扩大解释 从而囊括了债的不完全履行的状况 更好地对当事人进行全面救济 可见对瑕疵的扩大解释 本质上是要扩大物之瑕疵担保责任制度的适用范围 其根本目的还是要救济在现实生活中出 现的不属于传统的债不履行法所救济的内容 即债的不完全履行 使债的不完全履行的救济 更加完善 谢怀杭老师认为 承揽人的瑕疵担保义务 是指承揽人对其完成的工作成果所负有的担 保其符合合同约定的质量标准和要求的义务 亦称为承揽人的瑕疵担保责任 n 2 3 由此可见 谢怀杭老师是把担保义务与担保责任等同的 但是笔者认为 担保义务与担保责任是有区别 的 担保义务只是责任的前提 而不是责任本身 瑕疵担保责任是由担保义务和违反担保义 务两方面的内容构成的 因此有关单独的担保义务的规定 显然不构成完整的瑕疵担保责任 的内容 在建设工程合同中 笔者认为 承包人的物之瑕疵担保责任是指承包人应依照法律的规 定或者合同的约定交付工作物 承包人就其交付的工作物的品质 价值 效用上的瑕疵应承 担的担保责任 以及由于打破了合同中给付与对待给付的均衡而产生的预期之外的瑕疵而应 承担的担保责任 其中 品质是指不符合国家标准或者合同中约定的质量标准和要求 价值 是指工作物的价值减少 效用是指不符合通常效用的 根据我国 合同法 第2 6 9 条的规定 建设工程合同包括工程勘察 设计 施工合同 本文的论述没有详细区分三类合同中的发包人与承包人 发包人主要是指建设单位 承包人 主要是指施工单位 第二节建设工程承包人的物之瑕疵担保责任的立法例 受罗马法的影响 大陆法系国家如德国 法国 日本以及我国台湾地区纷纷吸收和借鉴 了罗马法上的瑕疵担保责任制度 并在此基础上有所发展和变化 一 大陆法系的代表 德国法 一 德国债法改革前对物之瑕疵担保责任的规定 在普通法时期 德国就已对出卖人规定了严格的瑕疵担保责任 按照 德国民法典 的 规定 出卖人应担保其标的物在危险责任移转于买受人时 无灭失 价值减少 或通常效用 或契约预定效用的瑕疵 及具有出卖人所保证的品质 买卖合同成立时 买受人知道有瑕疵 时 出卖人不负担保责任 买受人因重大过失而不知道时 如出卖人没有保证其无瑕疵 则 出卖人仅在故意隐瞒瑕疵时开始负担责任 在出卖人应负瑕疵担保责任时 买受人可以请求 解除契约 或请求减少其价金 标的物缺少所保证的品质及出卖人故意不告知其瑕疵时 买 受人可以不请求解除契约或减少其价金 而仅请求不履行的损害赔偿 其他情形 买受人无 损害赔偿请求权 当然 德国法在继承罗马法的瑕疵担保责任瞳也根据已经变化的社会情 n 2 1 谢怀拭 合同法原理 m 北京 法律j l 版社 2 0 0 0 4 4 1 5 奎堕叁兰堡生兰垡笙塞 况而将这一制度作了适当的修改 例如 罗马法时期 物之瑕疵担保责任主要适用于特定物 的买卖 而在 德国民法典 制定的时代 种类物的买卖成为买卖的主要类型 德国民法典 专门就种类物买卖的瑕疵担保责任作出了相关规定 在 德国民法典 中 对于承揽合同的 规定体现在第6 3 3 条 将无瑕疵交付工作成果作为承揽人的履行义务 二 德国债法改革后对物之瑕疵担保责任的规定 2 0 0 2 年德国债法改革后 使承揽合同制度和买卖合同制度尽量接近 主要是将承揽人的 无瑕疵完成工作成果的责任与债法总则中的给付障碍联系了起来 因此 使买卖合同法和承 揽合同法的规定尽量接近 这一目标的实现并不是通过修改承揽合同法使之去适应买卖合同 法 而恰恰相反 是在新的买卖合同法中引入了在原承揽合同法中已经存在的制度规定 修 改后的德国新债法 在瑕疵担保的救济方式上要适用一般给付障碍法的规定 但是瑕疵担保 责任的制度价值并没有被消灭 n 3 1 在价值取向上 既强调了利益均衡的保护 也体现出了制 度价值 例如后续履行优先 发包人于知道或重大过失而不知道的情况下 不可以主张瑕疵 担保责任 在时效上 仍然规定了较短的诉讼时效期间 二 英美法系的代表 英美法 英美法虽有与大陆法系瑕疵担保责任机能相似的制度 但英美法对类似于大陆法系瑕疵 担保制度的出卖人对所售货物应具有出售权和商销性担保及合同目的性担保的规定 明显地 不同于大陆法系 主要是指英美法国家的出卖人的上述担保是依据合同的默示条款制度而产 生的义务 则其当然为一种履行义务 违反此义务的责任即为一种违约责任 显然不同于大 陆法系的瑕疵担保义务而非履行义务 而且英美法国家没有大陆法系国家那种脱离一般债务 不履行责任而独立规定的瑕疵担保责任法 而是与一般给付障碍法结合规定 n 钔可见英美法 中出卖人违反上述的担保义务是重大违约或轻微违约的形态之一 而不是一种独立存在的违 约形态 英美法国家从保护买受人利益出发 规定出卖人对其出售的标的物负有明示和默示的担 保义务 同时规定当出卖人交付有瑕疵的标的物而违反担保义务时构成违约 买受人享有获 得各种违约救济的权利 上述出卖人的担保义务在1 8 9 3 年英国 货物买卖法 以及1 9 0 6 年 的美国 统一货物买卖法 均有规定 但美国承认受害方基于违反担保也有解除合同之权利 在英美法上 物之瑕疵担保责任是作为违反合同义务的责任 是违约责任的一种规定 两者 合二为 不存在独立的物之瑕疵担保责任 即在承包人所完成的工作成果出现瑕疵时 发 包人可直接要求承包人承担违约责任 三 小结 通过上述论述 笔者认为 英美法系对物的瑕疵的救济只规定了违约责任 而没有单独 3 1 孙潇 物之瑕疵担保责任与债务小履行责任的关系 j 研究生法学 2 0 0 8 2 1 1 1 1 1 2 杵菊 f 论出实人瑕疵担保责任 积极侵害债权及产品责任之关系 c 见 梁慧星主编 民商法论丛 第2 卷 北京 法律 h j 版社 1 9 9 4 4 3 3 6 第一章建设丁程承包人的物之瑕疵担保责任 i 述 规定物之瑕疵担保责任 英美法系国家对瑕疵履行的处理方式不同于大陆法系国家 因其属 于判例法国家 在处理瑕疵担保责任和不适当履行的关系方面 更注重简便实用 英美法国 家从侧重保护发包人的利益出发 规定承包人对其完成的工作物负有明示和默示的担保义务 同时规定当承包人交付有瑕疵的工作物而违反担保义务时构成违约 发包人享有行使各种违 约救济的权利 比较两大法系可见 大陆法系基本上保留了罗马法的瑕疵担保责任制度 并与违约责任 并列存在 而英美法系则认为在承包人完成有瑕疵工作物的情况下应按违约责任处理 两大 法系关于瑕疵担保和不适当履行的违约责任的规定 都旨在确认承包人的担保义务和责任 两大法系所要达到的目的是共同的 但由于它们在保护发包人的方式上不同 在适用效果上 也不无差异 但比较而言 英美法的规定抹杀了物之瑕疵担保责任存在的价值 而大陆法系 的规定使物之瑕疵担保责任与违约责任的规定形成互补 使建设工程发包人的权益更利于得 到保护 也较好的平衡了发包人与承包人之间的利益 东南人学硕上学位论文 第二章建设工程承包人的物之瑕疵担保责任制度价值独立性之分析 第一节建设工程承包人的物之瑕疵担保责任与质保责任的区别 一 工程合同中质保条款的存在形式 对于质保责任 在我国台湾地区又称为保固责任 主要针对的是承包人在施工阶段的瑕 疵 包括施工质量与材料使用两类 在合同中主要体现在工程合同中的质保条款 实务上常 见的有以下三种可能性 1 承包人以质保条款 向定作人保证 工作具备双方约定之质量 此种质保之内容又称为 单纯之质量保证 承包人完成之工作欠缺此种质保条款所保证之质 量者 发包人仅得行使瑕疵担保责任请求权 2 承包人以质保条款 向发包人担保 工作绝 对具备某特定之质量 且欠缺该特定质量者 不论承包人就该质量之欠缺有无可归责之事由 发包人均得请求损害赔偿 如果也符合瑕疵担保责任请求权的规定 也有适用的余地 此称 为 从属的担保 3 承包人以质保条款 向发包人担保其所完成之工作具有超越合同规定 以外之功效 在此种质保条款下 发包人的瑕疵担保责任请求权 直接来自于该质保条款 故称之为 独立的担保 至于工程合同中的质保条款究竟属于 单纯之质量保证 从属的 担保 还是 独立的担保 应视个案情形 根据诚信原则 斟酌交易习惯 综合合同的相关 内容来综合判断 除了质保条款之内容足以明确认定其系属前述 单纯之质量保证 从属 的担保 之性质外 对于工程合同中质保条款的性质解释 应是 独立的担保 的类型 才 较符合目前工程实务的运作 n 鲫 二 建设工程承包人物之瑕疵担保责任与质保责任的不同点 针对目前工程合同中常见的质保条款 笔者认为 质保责任并不能视为瑕疵担保责任的 特别规定 两者是存在区别的 一 建设工程承包人的物之瑕疵担保责任发生在工作成果验收前 而质保责任发生在工 作成果验收后 瑕疵担保责任中的瑕疵发现期间应从工作成果交付后起算 权利主张期间是从瑕疵发现 后起算 而质保责任中的质保期间的起算绝大部分均自工程完工验收合格后起算 n 6 1 二 建设工程承包人的物之瑕疵担保责任一般是一种法定的责任 不需要约定 而质保 责任一般是工程合同中的保固条款 由双方当事人约定 三 小结 综上 笔者认为 工程合同中 质保责任与物之瑕疵担保责任均是对承包人所完成的工 5 1 约翰逊林 承揽瑕疵担保责任重要实务问题 j 月且法学 2 0 0 6 2 1 2 9 嘲李家庆 萧伟松 工程承揽相关法律问题之探讨 j 第一届海峡两岸t 程法学研讨会会议报告论文 2 0 0 9 8 星三至堡丝塑堡重堡型壁堕篁丝兰堡查坌塑 作成果的质量要求 当工作成果出现瑕疵时 质保条款的约定与物之瑕疵担保责任的规定有 相同规范的事项发生时 发包人的质保责任请求权与物之瑕疵担保责任请求权属于请求权的 竞合关系 发包人可以选择对其有利的请求权 因此 当工程合同中约定质保期间经过后 然而瑕疵发现期间尚未截至时 发包人不能行使质保责任的请求权 仍可行使物之瑕疵担保 责任请求权 此外 需要注意的是 建设工程承包人的物之瑕疵担保责任也不同于产品责任 不适用于产品质量法 建设工程具有单一性 固定性 条件性 耐久性 经济性 观赏性等 特征 属于不动产的范畴 不属于产品质量法中的产品范畴 有其特殊的质量要求 难以与 经过加工 制作的工业产品共同适用产品质量法 n 7 1 物之瑕疵担保责任制度的价值 在于尽量促成交易成功 同时兼顾合同双方的利益 在 建设工程合同中 如果仅用缔约过失责任制度解决前合同义务问题 那么就会破坏瑕疵担保 责任制度所维护的合同双方的新的利益平衡 在体系化思想下 各个制度之间是互相补充的 法学家的工作就是确定各个制度的调整范围 解决请求权竞合问题 比较分析我国的民法特 别是在没有完整的民法典的民法体系下 合同法对于瑕疵物的给付如何给予救济 以及建设 工程承包人物之瑕疵担保责任与违约责任 质保责任 产品责任差异的存在 不允许在法律 保护的后果上作出完全相同的处理 得出建设工程承包人的物之瑕疵担保责任制度对我国建 设工程合同法中救济手段起着弥补 完善的作用 回应前言中的案例 当事人双方在合同第2 1 条明确约定了保修期 即承担质保责任的期 间 应是一种 独立的担保 的类型 在豪杰公司交付的房屋出现渗水问题后 天宇公司可 以据此主张质保责任请求权或者瑕疵担保责任请求权 由于是在保修期内及时发现并主张 因此可直接通过质保责任来解决 如果约定的质保期问经过后 天宇公司便可主张瑕疵担保 责任请求权来维护自己的权益 第二节建设工程承包人物之瑕疵担保责任的法律性质 关于建设工程承包人物之瑕疵担保责任的法律性质 理论界主要存在以下四种学说 统 合说 瑕疵担保责任相对独立说 责任竞合说和对价均衡说 一 统合说 在瑕疵担保责任的问题上 韩世远老师实际上倾向于统合说 并根据我国 合同法 关 于一般违约责任及瑕疵担保责任的规定 进而得出结论 合同法 已经将物之瑕疵担保责任 统合到违约责任制度当中 主要理由是 瑕疵担保责任是特别法定责任 属于无过错责任 违约责任是过错责任 由于我国 合同法 实行严格责任 普通的违约责任己不是过错责任 瑕疵担保责任因 合同法 第1 1 1 条n 卅和第1 5 5 条 饽1 的规定而违约责任化了 啪1 根据韩世远 n 7 1 梁威 建筑t 程质量责任的法律研究 d 硕l 学位论文 海 华东政法人学 2 0 0 8 8 1 我国 含问法 第1 l l 条规定 质量不符合约定的 应当按照当事人的约定承担违约责任 对违约责任没有约定或者 约定 f i 明确 依照本泫第六十一条的规定仍小能确定的 受损害方根据标的的性质以及损失的人小 町以合理选择要求对方 承担修理 更换 重作 退货 减少价款或者撒酬等违约责任 9 查堕叁堂竺 兰篁笙苎 老师的主张 对于建设工程合同 可以从我国 合同法 的第2 6 2 条舰定心 得到其主张的依 据 统合说是受比较法 主要指英美法 的影响 英美法在对于物之瑕疵担保责任的问题上 是采用的典型的有别于罗马 双轨制 模式的 单轨制 即是将物之瑕疵担保责任统一作为 违约责任来处理 笔者认为 学者们所持的 统合说 的观点应该具有如下含义 我国现行法上的瑕疵担 保责任在若干方面已被修 f 与一般意义上的违约责任相近 事实上完全可以被纳入违约责 任制度之中 这样的违约责任制度已经不同于一般意义上的违约责任了 它在构成要件上有 所变化 其救济方式也有所增加 此观点比较符合德国新债法改革的情形 不过 统合说 并不排斥保留和使用 瑕疵 概念 而是主张扬弃 物之瑕疵担保责任制度 使之在法律效 果层面上统合入一般法 二 瑕疵担保责任相对独立说 崔建远老师认为 将物之瑕疵担保责任纳入违约责任中 除非大幅度修改违约责任的概 念 否则难以符合逻辑 口2 3 如果不将瑕疵担保责任从违约责任中 相对独立 出去 就会 导 致违约责任内部的严重冲突 从而 酿成法律内部的不和谐 乜3 3 根据崔建远老师的观点 物之瑕疵担保责任并非法定责任 而属于违约责任之特则 相对独立于一般的违约责任 当 物之瑕疵担保责任与违约责任发生抵触时 则应优先适用物之瑕疵担保责任 对于所谓 相 对独立说 意蕴的认识 指我国合同法上的瑕疵担保责任仍然在诸多方面与一般意义的违约 责任存在着实质的不同 包括 瑕疵通知义务不同 所受期限限制不同 救济方式不同 归 责原则不同 制度价值不