（宪法学与行政法学专业论文）公益行政诉讼之探析.pdf

中文摘要 中文摘要 公益行政诉讼 是指无直接利害的关系人为保护遭受违法行政行为侵害的 国家利益 社会公共利益所提起的行政诉讼 从政治学角度而言 行政权力作 为一种公权力 应当受到司法权力和公民权利的制约 从经济学角度而言 行 政机关本身作为一个经济人 在追求自身利益最大化的过程中 很容易侵犯公 共利益 而支出和收益的不平衡使得每个受害群众都期待别人为公益提出诉讼 波斯纳关于资源配置的理论表明 公益行政诉讼是保护公益的有效资源配置方 式 有利于诉讼效益最大化 从法学角度而言 诉之利益 理论的扩展亦认同 公益行政诉讼制度的建立 现今 世界上许多国家及地区已经建立公益行政诉 讼制度 这一制度在我国的构建是现实生活的需要 也是国际形势所趋 在具体程序性问题上 对于诉讼主体 公民 社会团体和检察机关享有公 益行政诉讼的起诉资格 将是我国公益行政诉讼制度发展的趋势 但在确立制 度的初期 我国宜赋予社会团体与检察机关以起诉资格 而赋予公民向检察机 关告发的权利 待时机成熟时再扩大起诉主体的范围 对于受案范围 我国一 方面须通过修改 行政诉讼法 扩大整个行政诉讼的受案范围 并适用 不特 定人 和 多数人 的双重标准衡量某种利益是否属于公共利益 一方面也要 结合国情 在一些影响较广泛 发生较频繁的领域开展试点 逐步扩大公益行 政诉讼的受案范围 此外 公益行政诉讼作为一种新型的行政诉讼 在程序上 有一些特殊之处 例如 在受理案件前须增设一个申诉前置的环节 并对 利 害关系 做扩张解释 在审理案件时可以在一定范围内实行法律援助制度 还 可以借鉴国外的奖励制度 并在诉讼费用负担等问题上作一些特殊规定 关键词 公共利益公益诉讼公益行政诉讼 a b s t r a c t a b s t r a c t t h e p u b l i ci n t e r e s t sa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n i sal i t i g a t i o nt h a ti sp r o s e c u t e d b yi n d i r e c t r e l a t i o n s h i pp a r t y f o r p r o t e c t i n gp u b l i c i n t e r e s t si n j u r e db yi l l e g a l a d m i n i s t r a t i v ea c t i v i t i e s f r o mt h et h e o r yo fp o l i t i c s a sak i n do fp u b l i cp o w e r a d m i n i s t r a t i v ep o w e rs h o u l db er e s t r i c t e db yj u d i c i a lp o w e ra n dc i v i lf i g h t s f r o mt h e t h e o r yo fe c o n o m i c s w h e np u r s u i n gm a x i m u mo fi t si n t e r e s t s t h eg o v e r n m e n ta sa e c o n o m i cm a n i si n c l i n e dt oe n c r o a c ho np u b l i ci n t e r e s t s h o w e v e r e v e r yi n j u r e d p a r t ye x p e c t so t h e rp e o p l et op r o s e c u t eb e c a u s eo ft h ei m b a l a n c eo fe x p e n d i t u r ea n d p r o f i t s p o s n e r st h e o r ya b o u ta l l o c a t i o n o fr e s o u r c e ss h o w st h a tp u b l i ci n t e r e s t s a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nc o u l dr e a l i z et h em a x i m u mo fl i t i g a t i o nb e n e f i t s 嬲a l l e f f e c t i v ew a yo fa l l o c a t i o n f r o mt h et h e o r yo fl a w t h e o r yo f i n t e r e s t so fs u e a l s o s u p p o r t sp u b l i ci n t e r e s t sa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns y s t e m t o d a y p u b l i c i n t e r e s t s a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns y s t e me x i s t si nm a n yc o u n t r i e sa n dr e g i o n s t oe s t a b l i s ht h i s s y s t e mi no u rc o u n t r yi st h en e e do fa c t u a ls o c i e t ya n dt h et r e n do fi n t e r n a t i o n a l s i t u a t i o n o np r o c e d u r a lp r o b l e m si nd e t a i l 弱t ot h ep l a i n t i f f c i t i z e n s o c i a lo r g a n i z a t i o n a n dp r o c u r a t o r a t ew i l lu l t i m a t e l yh a v et h er i g h tt op r o s e c u t e h o w e v e r o nt h e t h r e s h o l do fe s t a b l i s h i n gt h es y s t e mi nc h i n a i tw i l lb es u i t a b l et og i v es o c i a l o r g a n i z a t i o n a n d p r o c u r a t o r a t ep l a i n t i f fq u a l i f i c a t i o n m e a n w h i l e c i t i z e n w i l l t e m p o r a r i l yb eg i v e n t h er i g h tt oa c c u s et ot h ep r o c u r a t o r a t e w h e ns i t u a t i o ni sm a t u r e t h er a n g eo fp l a i n t i f fs h o u l db ee n l a r g e d a st ot h es c o p eo fa c c e p t i n gc a s e s o u r c o u n t r ys h o u l de n l a r g et h ew h o l es c o p eo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n sa c c e p t i n gc a s e s t h r o u g ha m e n d i n g a n du s et h es t a n d a r do f n o n s p e c i f i cp e o p l e a n d m a j o r i t y t oj u d g ep u b l i ci n t e r e s t s o nt h eo t h e rh a n d w e s h o u l dc o m b i n et h e o r yw i t hr e a l i t y m a k ee x p e r i m e n t si ns o m ef i e l d sw h i c hc a s e s h a p p e nw i d e l ya n df r e q u e n t l y w h e ns i t u a t i o n i sm a t u r e t h es c o p eo fc a s e ss h o u l db e e n l a r g e d i na d d i t i o n a san e wk i n d o fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n p u b l i c i n t e r e s t s a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni ss p e c i a li ns o m ep r o c e d u r e s f o re x a m p l e t h e r ei s a l l i i a b s t r a c t a d d i t i o n a lc o m p l a i np r o c e d u r eb e f o r eac a s ei sa c c e p t e db yc o u r t i ta l s or e q u i r e s e x t e n d e de x p l a n a t i o no f r e l a t i o n s h i p w em a yu s el e g a la s s i s ts y s t e mo ns o m ec a s e s l e a r ne n c o u r a g e m e n ts y s t e mf r o ma b r o a d a n dm a k es p e c i a lp r o v i s i o n so ns o m e p r o b l e m ss u c ha ss h a r i n gl i t i g a t i o ne x p e n s e s k e y w o r d s p u b l i ci n t e r e s t s p u b l i ci n t e r e s t s l i t i g a t i o n p u b l i c i n t e r e s t s a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n i i i 学位论文版权使用授权书 本人完全了解同济大学关于收集 保存 使用学位论文的规定 同意如下各项内容 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版 并采用影印 缩印 扫描 数字化或其它手段保存论文 学校有权提供目录检索以及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务 学校有权按有关规定向国家有 关部门或者机构送交论文的复印件和电子版 在不以赢利为目的的前 提下 学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动 学位论文作者签名 殳舅 寸抑易年 月f 日 经指导教师同意 本学位论文属于保密 在年解密后适用 本授权书 指导教师签名 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究了参与民事行政诉讼的可行性 2 0 0 5 年l o 月1 5 日 中华全国律师协会 美 国律师协会亚洲项目委员会与苏州大学联合主办了 公益诉讼 人权保障与和 1 参见 马克思恩格斯全集 第2 卷 第6 0 9 页 北京 人民出版社 1 9 7 2 2 参见赵凌 为公益而战 法律人身先士卒 载 南方周末 2 0 0 3 0 8 2 8 第7 版 3 参见张郁 绝对公益维权 难 载 法制日报 2 0 0 1 0 4 0 2 第7 版 1 引言 谐社会 国际研讨会 本文将系统研究公益行政诉讼的理论 并就建立我国公益行政诉讼制度的 相关问题进行探讨 以期对我国建立公益行政诉讼制度有所裨益 较之于现有 公益行政诉讼制度的探讨成果而言 本文力求在以下几方面有一定的创新 一 是详细分析了公益行政诉讼较之与普通行政诉讼的特征 二是运用跨学科的知 识为公益行政诉讼探讨理论基础 三是试图对抽象概念 公共利益 加以界定 四是对公民作为原告时的资格略加限制 五是将理论与中国国情相结合分析公 益行政诉讼的受案范围 六是在诉讼费用的负担上提出一些浅薄的观点 2 公益诉讼与公益行政诉讼 一 公益诉讼与公益行政诉讼 一 公益诉讼的概念 公益诉讼相对于私益诉讼 起源于古罗马 又被称为公众利益诉讼 a c t i o n e sp u b l i c a ep o p u l a t e s 民众诉讼 a c t i o n e sp o p u l a r e s 罚金诉 讼 q u i t a m 等 私益诉讼乃保护个人所有权益的诉讼 仅特定人才可提起 公 益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼 除法律有特别规定外 凡市民均可提起 l 基于此 许多学者从原告主体出发给公益诉讼下定义 认为公益诉讼是指 任何组织和个人根据法律授权 就侵害国家利益 社会公共利益的行为提起 诉讼 由法院依法处理违法的司法活动 2 笔者认为 原告主体资格是诉讼的程序性问题 各国根据实际情况的需要 赋予原告资格的对象可以有所不同 故没有必要将其归纳成定义 定义得过于 具体 会给实际操作造成很大的障碍 而如果从诉讼的效果来定义 公益诉讼 又容易将一些普通的诉讼与公益诉讼相混淆 笔者认为 所谓 公益诉讼 其 最显著的特征是诉讼的目的在于保护公共利益 因此笔者倾向于撇开原告资格 和诉讼效果 从诉讼目的出发将 公益诉讼 简单地定义为 以保护国家利益 社会公共利益免受不法侵害为目的的诉讼的总称 笔者认为 这里的 国家利益 与 社会公共利益 并不是等同的概念 我们平时往往将 集体利益 社会公共利益 国家利益 相提并论 简单 地将其与 个人利益 相区别 其实是混淆了这些概念 集体利益 是指可以 确定的特定人群的利益 而 社会公共利益 是指对象不确定的为社会全体或 多数人享有的利益3 显然 集体利益 不能代表公共的利益 国家利益 又 不同于 社会公共利益 因为 国家 是一个政治学以及国际法意义上的概念 在马克思看来 国家是阶级统治的机关 是一个阶级压迫另一个阶级的机关 1 参见周楠 罗马法原理 第8 8 6 页 北京 商务印书馆 1 9 9 6 2 参见颜运秋 公益诉讼理念研究 第5 2 页 北京 中国检察出版社 2 0 0 3 3 参见陈新民 宪法基本权利之基本理论 第1 3 4 页 台北 三民书局 1 9 9 2 3 一 公益诉讼与公益行政诉讼 是建立一种 秩序 来抑制阶级冲突 使这种压迫合法化 固定化 1 恩格斯认 为 这种从社会中产生但又居于社会上并且日益同社会相异化的力量 就是国 家 2 列宁则指出 国家是阶级矛盾不可调和的产物 3 可见国家是为阶级统 治服务的工具 国家利益 是统治阶级的利益 国家利益 具体表现在维护 国家的和平安全 保证国家的财政税收以及确保法律法规的实施等方面 在实 际生活中 由于部分国家财政税收是用于改善人民生活条件的 所以 国家利 益 与 社会公共利益 在某些领域是重合的 因此 公益诉讼的 公益 二 字 应当是指社会公共利益和部分国家利益 公益行政诉讼的概念 1 概念 如果对公益诉讼按照部门法进行划分 理论上可以分为公益民事诉讼 公 益行政诉讼 公益刑事诉讼 也有学者把 公益经济诉讼 也作为一种类别 但笔者以为 纠其本质 还是平等主体之间的诉讼 宜归类于公益民事诉讼之 中 其中 公益行政诉讼 是指无直接利害的关系人为保护遭受违法行政行为 侵害的国家利益 社会公共利益所提起的行政诉讼 由于 公益行政诉讼 不是一个法律意义上的概念 目前这一提法在理论 界尚未统一 有的学者称其为 行政公益诉讼 4 有的学者称作 公益行政诉讼 5 也有的学者在论述中兼用了这两种提法 6 似乎只是个人习惯问题 笔者认为 从种属关系上说 公益行政诉讼 的提法比较科学合理 因为 类别概念的并列 应该是同 属概念下的同一层次的种概念的并列 而且这些 1 参见 列宁选集 第3 卷 第1 4 页 北京 人民出版社 1 9 9 5 2 参见 马克思恩格斯选集 第4 卷 第1 7 0 页 北京 人民出版社 1 9 9 5 3 参见 列宁选集 第7 卷 第1 3 5 页 北京 人民出版社 1 9 9 5 4 参见蔡虹 梁远 也论行政公益诉讼 载 法学评论 2 0 0 2 年第3 期 第1 0 0 页 曾 坚 解决行政公益诉讼问题的思考 载 法学杂志 2 0 0 2 年第4 期 第2 5 页 王太高 新司法解释与行政公益诉讼 载 行政法学研究 2 0 0 4 年第1 期 第6 8 页 5 参见李凌波 公益行政诉讼初论 以行政诉讼的目的为视角 载 行政法论丛 第7 卷 北京 法律出版社 2 0 0 4 第3 4 1 页 6 参见蒋洪沙 公益行政诉讼制度探索 载 湘潭师范学院学报 社科版 2 0 0 3 年第6 期 第4 8 页 马怀德 公益行政诉讼 维护公共利益的司法方式 载 方圆 2 0 0 1 年第 1 1 期 第2 1 页 4 一 公益诉讼与公益行政诉讼 种概念的外延之和 应当正好等于它们共同的属概念的外延 由此 首先按照 习惯把属概念 诉讼 分为 行政诉讼 民事诉讼 和 刑事诉讼 三个种 概念 然后再把下一层次的属概念 行政诉讼 分为 公益行政诉讼 和 私 益行政诉讼 两个种概念 2 特征 公益行政诉讼与普通的行政诉讼相比具有特殊性 笔者认为具体体现在几 个方面 1 诉讼目的的公益性 我国 行政诉讼法 第2 条规定 公民 法人或者其他组织认为行政机关 和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益 有权依照本法向人民法 院提起诉讼 可见普通行政诉讼以保护公民 法人及其他组织的合法权益为目 的 寻求的是个体权利救济 而公益行政诉讼的目的在于保护国家利益和社会 公共利益 寻求的是公众权利救济 2 诉讼结果的辐射性 诉讼结果的辐射性是诉讼目的公益性的必然结果 普通的行政诉讼案件解 决的是发生在具体而特定的原告与被告 即行政相对人与行政主体之间的利 益纷争 诉讼结果只调整这两方当事人之间的利益冲突 影响他们之间的权利 义务关系 这种结果具有封闭性 不会对本案无直接利害关系的他人产生直接 的 实质的影响 一般也不会产生广泛的社会影响 而公益行政诉讼原告代表 的是公益 即国家或社会中某一地区 某一行业的不特定的多数人 所以无论 诉讼结果如何 都会 辐射 到诉讼外的其他人 3 起诉主体的广泛性 行政诉讼法 第4 1 条规定 原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益 的公民 法人或者其他组织 最高院关于执行 行政诉讼法 若干问题解释 第1 2 条规定 与具体行政行为有法律上利害关系的公民 法人或者其他组织 对该行为不服的 可以依法提起行政诉讼 普通行政诉讼中要求原告具备的 利 害关系 通常是直接的利害关系 而纵观国外的法律制度 公益行政诉讼的起 诉主体比较广泛 不局限于直接的利害关系 原告可以是没有受到行政行为直 接损害的个人 公益性社会团体 还可以是代表公共利益的国家机关 5 一 公益诉讼与公益行政诉讼 4 公益损害的潜在性和难以计量性 在普通的行政诉讼中 行政机关的行政行为侵害了行政相对人的合法权益 例如因不服行政处罚或行政强制措施引起的案件 该处罚或强制措施造成的是 行政相对人的物质损害 这一物质损害是原告已经发生并且可以明确计算出来 的 而在公益行政诉讼中 损害往往是潜在和难以计量的 损害之所以潜在 是因为一旦行政行为对公益的损害大范围发生 也就意味着产生了与行政行为 有直接利害关系的受害人 从而就可以通过普通行政诉讼来救济 而失去了运 用公益行政诉讼救济的意义 此为公益损害的 潜在性 公益损害的 难以计 量性 可以分为两种情况 第一种情况是行政行为造成了民众精神利益上的损 害 例如行政部门放任某电影院放映淫秽电影 这一行政不作为对社会产生的 影响是破坏了公序良俗 侵害了民众特别是青少年的精神利益 从而无法将损 害量化 第二种情况对是行政行为侵害公共利益 造成了物质损害 但该物质 损害分摊到每个公众成员身上 显得微乎其微 例如铁道部铁路春运车票涨价 等案件 每位乘客所增加的只是几元钱的负担 又如行政机关对偷税逃税行为 不予理会 该笔税款如果收缴后用于社会基础设施建设 每个受益的民众所获 得的分颧是难以计量的 也正是因为公益损害对个人而言难以计量 使得无人 为了自身利益向法院提出普通的行政诉讼 而只能通过公益行政诉讼的制度追 究行政机关的责任 5 危害后果的预防性 公益行政诉讼中公益损害的潜在性决定了该种诉讼具有明显的预防功能 从而有效地保护国家利益和社会公共利益不受违法行为的侵害 防患于未然 把违法行为消灭在萌芽状态 在公益行政诉讼中 这种预防功能显得尤为重要 因为国家利益和社会公共利益一旦遭受破坏就难以恢复原状 所以法律有必要 在违法行政行为产生的侵害尚未完全发生时就容许动用司法手段加以排除 从 而防止国家利益和社会公益遭受无法挽回或不可估量的损失 6 诉讼程序的特殊性 公益行政诉讼是一种新型的行政诉讼制度 该种诉讼本身较之于普通行政 诉讼的特殊性决定了其必然适用一些特殊的程序 具体而言 公益行政诉讼与 普通行政诉讼相比 从受案范围 受理条件 诉讼费用负担 奖励措施以及原 告对诉讼权利的处分等问题上 均应适用特殊的诉讼程序 7 国家赔偿的不适用性 6 一 公益诉讼与公益行政诉讼 在普通的行政诉讼中 根据 最高院关于执行 行政诉讼法 若干问题解 释 第五十八条的规定 被诉具体行政行为违法 但撤销该具体行政行为将会 给国家利益或者公共利益造成重大损失的 人民法院应当作出确认被诉具体行 政行为违法的判决 并责令被诉行政机关采取相应的补救措施 造成损害的 依法判决承担赔偿责任 也就是说 在这一情形下 普通行政诉讼可能产生国 家赔偿的问题 而在公益行政诉讼中 由于原告代表的是不特定人的公共利益 不具备明确的赔偿对象 因此不会产生国家赔偿的问题 这一特征亦可用上文 所述的 公益损害的难以计量性 来解释 即行政行为对公益的损害要么不是 物质上的 要么就每个公众成员而言 物质损害是微乎其微的 因此无法进行 国家赔偿 7 二 建立公益行政诉讼制度的理论分析 二 建立公益行政诉讼制度的理论分析 一 政治学分析 1 以公权制衡公权 英国著名的历史学家约翰 阿克顿勋爵的名言广为流传 权力有腐败的趋 势 绝对的权力绝对地腐败 行政权力是国家赋予行政机关组织和管理社会公 共事务的权力 是国家为了维护公共利益和公共秩序而配置的 它是一种具有 强制性的指挥 命令 支配力量 行政管理权渗入了当今社会各个领域 没有 一种权力的行使会像行政权的行使那样广泛 经常 同时行政权的行使过程实 际上是对社会政治 经济 文化等资源利益的分配过程 会直接影响公民 法 人和其他组织的合法权益 行政权力潜在着某种可能的扩张性和腐蚀性 因此 需要运用另一种公权力 司法权 对行政权力加以制衡 通过司法权对行政 权的监督制约来保护行政管理相对人的合法权益 保证行政机关依法行政是非 常必要的 从现代国家权力体系结构看 无论是议会内阁制或是总统制的资产阶级国 家 还是实行人民代表大会制度的社会主义国家 行政权和司法权都是一种相 互制约关系 但是因政体和国体的不同 在相互制约的方式和程度上存在着差 异 笔者认为 社会主义国家不搞三权分立 并不否定国家权力可以进行科学 的分工 根据马克思权力分工的原则 社会主义国家在构建国家权力体系时 仍然将国家权力划分为立法权 行政权和司法权 作为立法机关的国家权力机 关处于至高无上的地位 行政机关和司法机关处于从属的地位 在这种权力格 局下 立法权可以监督制约行政权和司法权 而行政权和司法权都不能反向监 督制约立法权 由于行政权与司法权并立 处于平等的地位 因而在理论上构 成行政与司法权相互监督制约关系 二者的共同目标都是为了实现人民的主权 司法权制衡行政权 意味着检察机关和审判机关有理由通过公益行政诉讼 的方式介入行政活动 可以由代表公共利益的检察机关作为原告 运用法院的 8 二 建立公益行政诉讼制度的理论分析 权威 审查行政活动的合法性和合理性 以司法机关的强制力作后盾 坚实有 力地及时纠正行政机关的违法活动 2 以私权制约公权 控制行政权力的另一股力量来自于公民权利 权力与权利是现代法治社会的两大轴心 公民权利是行政权力的本源 根 据社会契约论 权力产生于权利 从个体权利产生了公共权力 从而产生政府 行使公权力 反过来制约个人权利 以保障个体权利的行使 权利与权力相比 形式上权力高于权利 但在本质上权利高于权力 也就是说权利相对于权力有 绝对的优越性 由此推出权利制约权力的结论 现代国家理论也认为 在民主国家 国家权力来源于人民 1 行政权力是国 家权力的重要组成部分 行政权力也来源于人民 人民委托行政机关管理经济 社会事务 行政机关是行政权的直接行使者 我国宪法明确规定 中华人民共 和国的一切权力属于人民 人民依照法律规定 通过各种途径和形式 管理 国家事务 管理经济和文化事业 管理社会事务 行政权存在的最终目的是为了实现公众的权利 公众许多权利的实现有赖 于行政机关的行为 但国家权力一旦从人民手中的权利转化为权力时 他就时 刻有挣脱权利束缚的可能性 如果国家权力之间不能很好地分工与制约 挣脱 束缚的可能性就越大 由于行政权力具有扩张性 保障权利的权力很容易异化 为侵害权利的权力 事实上 在其他个人和组织的侵害面前 个人不仅可以自 卫 而且可以寻求国家权力的保护 甚至可以诉诸于社会正义和个人理性 而 在行政权力的侵害面前 常常是个人无以自保 社会正义和人类理性都显得苍 白无力 因此 如何保障权力服务子权利而不偏离轨道正是法律尤其是公法所着力 要解决的核心问题 必须制约行政权 勘定公民权利与行政权力的界线 防止 行政机关或其工作人员滥用权力谋取部门利益或私人利益 美国学者博登海默 指出 一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现 其依赖的一 个重要手段便是通过在个人和群体中广泛地分配权利以达到权力的分散和平 1 参见卓泽渊 法的价值论 第2 8 6 页 北京 法律出版社 1 9 9 9 9 二 建立公益行政诉讼制度的理论分析 衡 1 可见 制约行政机关的力量来自人民 人民运用所享有的公民权利监督行 政权力的运行 公民权利制约行政权力 才能保证行政机关严格履行法定职责 维护公共利益 否则行政机关在行使职权时就有滥用权力或懈怠的可能 行政 法定义的第一个含义就是它是控制政府权力的法 行政法的最初目的就是要 保证政府权力在法律的范围内行使 防止政府滥用权力 以保护公民 2 公益行政诉讼的确立 正是为被公权侵害的私权提供救济的途径 在第一 时间制止公权的违法行使 保护公民权利 二 经济学分析 下面 笔者拟用经济分析法学的理念来对公益诉讼做一个粗浅的分析 以 求证实公益诉讼在现有市场经济条件下不失为一种低成本 高效益的维护与保 障公益的良好方式 1 政府的 经济人 假设 布坎南的公共选择理论假设 这样或那样的政府主体都是有其自身追求的 经济人 他们的行为毫无例外地以其自身追求的最大化为目标 政府会因为 自己的特殊利益和权威显示偏好而实行过度的行政管制性制度供给 导致政府 行为的越位和制度供给的 过剩 3 即便是政府为了社会公共利益和整体利益而 进行制度供给 但由于政府信息的不完全性 地方的差异性和环境的不确定性 政府的制度供给决策也有可能与地方对制度的需求或地方利益发生矛盾 由于参与制度变迁的每个主体 包括供给者和需求者 都要求分摊成本的 最小化和分享收益的最大化 即净收益最大化 同时由于供需双方在制度变迁 中所处的地位 所持的态度 对预期收益和预期成本的估价等都大不相同 而 它们在制度变迁方向控制和制度变迁具有深刻的利益冲突性质和非帕累托改变 性质 特别是在国家主导型制度变迁中处于优势地位的政府及其官员 很容易 1 参见 美 e 博登海默 法理学 法哲学及其方法 第3 4 4 页 北京 华夏出版社 1 9 8 7 2 参见 英 威廉 韦德 行政法 徐炳等译 第5 页 北京 中国大百科全书出版社 1 9 9 7 3 参见柳新元 利益冲突与制度变迁 第4 5 页 武汉 武汉大学出版社 2 0 0 2 4 参见柳新元 利益冲突与制度变迁 第4 6 页 武汉 武汉大学出版社 2 0 0 2 1 0 二 建立公益行政诉讼制度的理论分析 为自身特殊利益考虑而延迟有效制度供给或使制度供给过剩成为常态 并最终 导致经济增长和社会总福利的增加受到限制 也就是说 行政机关本身作为一个经济人 在追求自身利益最大化的过程 中 很容易和公共利益发生冲突 从而侵犯公共利益 这是公益行政诉讼的必 然起因 2 公众的 搭便车 倾向 从经济学角度而言 对侵害公益的违法行政行为提起的诉讼本质上属于公 共产品 胜诉的利益由不特定的民众享有 而为胜诉付出的代价却往往由个人 承担 任何时候 一个人只要不被排斥在分享由他人努力所带来的利益之外 就没有动力为共同利益做贡献 而只会选择作一个搭便车者 2 属于所有人的财 产就是不属于任何人的财产 所有人都可以自由得到的财富将得不到任何人珍 惜 3 对于侵犯公益的案件来说 单个利益受侵犯者的诉讼成本往往高于其预期 价值 波斯纳在其 法律的经济分析 中所提及的集团诉讼就是公益诉讼的形 式之一 书中假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断 数以百万计的消费者因 此而受到利益损害 累计成本可能是巨大的 而就单个消费者而言 损失可能 只有几分钱 提起诉讼的预期成本远远高于预期判决价值 在一般情形下 消 费者可能会放弃诉讼请求 但是如果将这些权利请求聚合成一个集团诉讼 集 团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的 可见 对于被侵害的公众成员而言 支出和收益的不平衡使得每个人都期 待别人为公益提出诉讼 这就使得公益行政诉讼制度的规范化成为必要 3 成本收益分析 资源配置是经济学研究的一大课题 而诉讼判决的终极问题是 什么样的 1 参见柳新元 利益冲突与制度变迁 第4 6 页 湖北 武汉大学出版社 2 0 0 2 2 参见许彬 公共经济学导论 以公共产品为中心的一种研究 第1 5 3 页 哈尔滨 黑 龙江人民出版社 2 0 0 3 3 参见许彬 公共经济学导论 以公共产品为中心的一种研究 第1 5 0 页 哈尔滨 黑 龙江人民出版社 2 0 0 3 4 参见 美 波斯纳 法律的经济分析 下 蒋兆康译 第7 4 2 页 北京 中国大百科全 书出版社 1 9 9 7 二 建立公益行政诉讼制度的理论分析 资源配置才能使效率最大化 通常情况下 市场是实现资源配置最优化的基本 方式 但在市场决定 m a r k e td e t e r m i n a t i o n 成本高于法律决定 l e g a l d e t e r m i n a t i o n 成本时 这一问题就留给法律制度来解决了 1 公益诉讼制度正 是 通过若干小的权利请求聚合成一个足以使诉讼成本合理化大的权利请求方 法 换句话说 即以实现诉讼的规模经济 2 总而言之 在行政活动领域 侵犯公益的违法者属于优势一方 而受害一 方一般人数众多 从这一点而言是不利于市场配置的 一则侵权者的优势地位 往往使其在对方进行协商时候居于主导地位 另一方面 在众多的被侵权者中 存在一部分 搭便车 的想法 这样情况下的交易成本往往很高 所以 对于 一种侵害公益的行为 市场并非是资源配置的最佳方式 法律程序成为一种更 完美的财富分配机制 因而笔者得出结论是 公益诉讼能够提供保护公益的有 效资源配置方式 有利于诉讼效益最大化 三 法学分析 笔者拟从 诉之利益 出发 从法学角度分析公益行政诉讼的内涵 大陆法系的理论认为 对于每个诉讼案件都规定必须满足 对司法救济有 着需要 这样的要求或要件 对于这样的 需要 法国称 利益 德国称 权 利保护之必要 或 权利保护利益 奥地利称 诉讼前提 日本 葡萄牙和 我国澳门地区等称 诉之利益 我国台湾地区兼有德国和日本的称谓 3 在 无 利益即无诉权 的原则之下 诉之利益是权益受到侵害或者与他人发生纠纷时 运用诉讼予以救济的前提条件 诉之利益是诉讼法学的一个基本理论范畴 是 连结实体法和程序法的枢纽 传统的 诉之利益 理论要求只有那些自身权利受到威胁的人才有资格获 得救济 其他任何人在法院面前都没有这种资格 在私法中 这个原则是通行 的 而且可以从严适用 但在公法中 只有这个原则还不够 因为它忽略了公 法公共利益的一面 公共利益的特性决定了许多行为 与其说是影响特定个人 1 参见 美 波斯纳 法律的经济分析 下 蒋兆康译 第6 7 7 页 北京 中国大百科全 书出版社 1 9 9 7 2 参见 美 波斯纳 法律的经济分析 下 蒋兆康译 第7 4 1 页 北京 中国大百科全 书出版社 1 9 9 7 3 参见邵明 论诉的利益 载 中国人民大学学报 2 0 0 0 年第4 期 第1 1 8 页 1 2 二 建立公益行政诉讼制度的理论分析 的 倒不如说是影响一般公众的 在这种情况下 对诉之利益做简单化 线条 化的理解和把握 仅仅依靠利害关系入来解决社会所面临的个人利益的自我保 护问题是不充分的 举一简单的例子 如果对于城建部门视而不见的违章建筑 有关居民提起诉讼 法院认为原告没有利害关系 没有诉之利益 不妨追问 难道一定要等到违章建筑坍塌 那些致死致伤的人才具有诉的利益吗 所以 为了维护社会公共利益 支持无力主张权利的弱者提起诉讼 应允许与自己权 利无直接法律利害关系的公民及社会团体就行政机关的违法行为提起诉讼 为了让无直接利害关系者有诉的依据 有些学者提出 超个人的利益 反 射利益 的概念 所谓 反射利益系指个人因公法法规而获得之事实上利益 该个人不能单独对于行政机关有所请求 亦即客观的法规基于公益的目的 命 令行政主体作为或不作为时 就该单纯的反射效果 个人事实上所享受的利益 因法律未赋予该个人得为裁判上主张自己利益的请求权 而只是一种事实上的 期待与机会而已 故与公权利不同 圳当这些有保护必要的利益受到非法侵害时 如果不承认超个人的诉之利益 就有可能出现无法有效制裁 有力救济的情况 既然我们承认个人的诉之利益 那么超个人的利益只不过是权利人达到相 当的规模 形成具有相同诉讼利益的诉讼实体 而由其中利益的积极主张者加 以主张的利益而已 这种诉的利益理应获得认同 1 参见陈秀清 行政法上法律关系与特别权力关系 载翁岳生主编 行政法 台北 翰 芦图书出版有限公司 1 9 9 8 第2 1 5 页 1 3 三 公益行政诉讼的发展趋势及必要性 三 公益行政诉讼的发展趋势及必要性 一 公益行政诉讼的现状及发展趋势 1 德国 德国的公益诉讼在行政诉讼领域 主要体现在两个方面 首先体现在团体诉讼制度中 所谓团体诉讼是指有权利能力的公益团体 基于团体法人自己的实体权利 依照法律规定 就他人违反特定禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令他 人终止或撤回其行为的特别诉讼制度 1 团体诉讼的特点在于形式上是由单一的 团体法人 而不是多数当事人来作为原告提起诉讼 虽然作为原告的团体是由 多数自然人构成的 但组成团体的成员一般不享有诉讼实施权 而团体则因法 律规定而特别享有起诉权 团体诉讼是处理多数人利益受侵犯时的一种救济方式 其判决的效力具有 扩张性 如团体诉讼原告胜诉 则团体各成员可引用判决 据以主张判决对其 有拘束力 团体诉讼制度并非由程序法规定 而是实体法赋予了一定领域中具 有法人资格的公益团体提起诉讼的权利 该制度起源于1 9 0 8 年的 防止不正当 竞争法 行政领域的团体诉讼主要体现在环境行政诉讼中 利害关系人得根据相关 法律法规提起撤销之诉 课以义务之诉等行政诉讼 根据 联邦原子能法 联 邦水道法 联邦客运法 联邦公害防治法 等的规定 就大型污染性设施 或核电厂的设置 每个人均有权参与相应的许可程序或计划裁决程序 而不以 其权利受该计划侵害者为限 2 而行政诉讼的提起 在联邦或州的法律有特别 规定时 也可不以原告个人权利受损为要件 如黑森州之自然保护法对团体诉 1 参见陈荣宗 美国群体诉讼与西德团体诉讼 上 载 台大法学丛刊 第1 1 8 期 第 2 2 2 3 页 2 参见黄锦堂 德国计划裁决程序引进台湾之研究 载 台湾地区环境法之研究 台湾 月旦出版社股份有限公司 1 9 9 4 第3 2 8 页 1 4 三 公益行政诉讼的发展趋势及必要性 讼的承认 即属于以保护环境为主要目的的客观诉讼 1 其次体现在德国行政法院的人员设置中 德国行政诉讼的一大特点 就是在行政诉讼中设置了公益代表人制度 德 国 行政法院法 第3 5 条第1 款规定 在联邦行政法院中设有1 名检察官 为维护公益 该检察官可以参与在联邦行政法院中的任何诉讼 但不包含纪律 惩罚审判庭的案件以及军事审判庭的案件 该联邦行政法院检察官听命于政 府 该法的第3 6 条第1 款又规定 根据州政府法规规定的准则 高等行政法 院或行政法院内各设一名公益代表人 可一般就特定案件 授予该代表 代表 州或州机关 刀2 也就是说 联邦最高检察官作为联邦公共利益的代表人 州高等检察官和 地方检察官分别作为州和地方的公共利益代表人 分别参与联邦最高行政法院 州高等行政法院和地方行政法院的行政诉讼 并享有上诉权和变更权 作为公 益代表人的检察官在性质上属于司法行政官 只受政府命令的约束 2 法国 在法国 行政诉讼可以分为越权之诉和完全管辖权之诉 其中 越权之诉 具有公益行政诉讼的性质 越权之诉是起诉人请求行政法官检查某项行政决定的合法性并在非法的情 况下撤销该决定 3 越权之诉是法国行政法中最重要 最著名 最独特的诉讼 在1 8 3 0 年前 越权之诉不属于成文法 随着时间的推移 其范围逐渐扩大 2 0 世纪以后 越权之诉的范围扩大到不要求申诉人的权利受到侵害 并且 越权 之诉成了当事人在其合法利益受到侵害时当然具有的诉讼救济手段 不需要法 律明文规定 最高行政法院认为 法律中规定排除一切申诉的条款 不能剥夺 当事人提起越权之诉的权利 只有在法律中明确规定不许提起越权之诉时 当 事人的申诉权才受到限制 越权之诉属于客观诉讼 诉讼的主要目的在于制裁违法的行政行为 保证 1 参见王和雄 公权与反射利益之区别在诉讼上之适用 上 载台湾 法学丛刊 第1 4 5 期 第2 4 2 5 页 2 参见行政立法小组 外国国家赔偿 行政程序 行政诉讼法规汇编 第3 5 5 页 北京 中国政法大学出版社 1 9 9 4 3 参见 法 古斯塔夫 佩泽尔 法国行政法 廖坤明 周洁译 第2 8 9 页 北京 国家行 政学院 2 0 0 2 三 公益行政诉讼的发展趋势及必要性 行政行为的合法性 保障良好的行政秩序 不在于保护申诉人的权利 因此具 有公益诉讼的性质 此外 越权之诉的判决发生对事的效果 不以当事人为限 是对事不对人的诉讼 越权之诉着眼于公共利益 当事人提起越权之诉 可以 免除律师代理 事先不缴纳诉讼费用 败诉时按规定标准收取极为低廉的费用 越权之诉的当事人的一般诉讼资格 适用一般诉讼法中当事人资格的原则 行政法院对于当事人资格采取宽大解释 以方便当事人提起越权之诉 申诉人 只要其本人利益直接受到违法行政决定的侵害 就可提起越权之诉 但不必是 属于申诉人个人的利益 例如一个牧师可以提起越权之诉 请求撤销有损宗教 尊严的行政命令 一个禁酒团体对于给予酿造商方便的条例 也可以提起越权 之诉 甚至一个行政机关在其利益受到其它行政机关的决定的侵害时 若其本 身无权撤销或改变这个决定 也可以向行政法院提起越权之诉 请求撤销这个 违法决定 这种情况可以发生在同一行政主体内部机构之间 也可以发生在不 同的行政主体之间 3 日本 日本的行政诉讼从学理上分为主观诉讼和客观诉讼 主观诉讼是以保护公 民个人的权利为目的的诉讼 客观诉讼是以维护客观的公法秩序为目的的诉讼 按照其 行政案件诉讼法 的规定 日本的行政诉讼又可分为四种类型 即抗 告诉讼