（国际法学专业论文）非国内化仲裁理论研究——以仲裁自治性为视角.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研 究成果，也不包含获得 西南政法大学西南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。特授权 西南政法大学西南政法大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机 构送交论文的复印件和磁盘。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 非国内化仲裁理论研究非国内化仲裁理论研究 以仲裁自治以仲裁自治性性为视角为视角 research on the denationalized theory of arbitration from the aspects of autonomy of arbitration 作 者 姓 名： 孙 哲 指 导 教 师： 赵生祥 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内 容 摘 要 非国内化仲裁理论是在国际商事仲裁实践中发展起来的关于仲裁程序法和实体法 的适用并延伸至仲裁裁决效力的一种理论。该理论的核心内容是，在国际商事仲裁程序 法和实体法的适用方面，该理论强调可以适用当事人或仲裁庭选定的仲裁地以外的法 律；在国际商事仲裁裁决的效力方面，非国内化仲裁理论强调仲裁的效力是自治的，不 依赖于任何国家的承认与认可。在国际商事仲裁飞速发展的今天，对其进行研究有一定 的理论和实践意义。 本文第一部分主要论述非国内化仲裁理论的形成。 20 世纪中期以来， 仲裁中涉外因 素逐渐增多、常设机构的大量出现以及各国立法对当事人意思自治原则的尊重，使得非 国内化仲裁理论的产生具备了实践基础。 国际商事仲裁实践中的具体案例则为该理论的 出现提供了重要的支持。在此基础上，西方的一些学者提出了非国内化仲裁理论。不同 的学者尽管对非国内化仲裁理论有不同表述，但大都认为，该理论拓展了当事人意思自 治，并推动了国际商事仲裁的进步。 本文第二部分主要论述非国内化仲裁理论对国际商事仲裁自治性的推进。首先，在 强调当事人意思自治方面，非国内化仲裁理论同仲裁契约论并无二致，甚至对当事人意 思自治施加了更少的限制，从而契合了国际商事仲裁发展的趋势。其次，非国内化仲裁 理论反拨了传统的仲裁程序依仲裁进行地规则理论。该理论认为，仲裁进行地同仲裁程 序之间打联系是偶然的，国际商事仲裁应不受仲裁程序进行地规则的控制，而只受仲裁 裁决执行地规则控制。再次，非国内化仲裁理论旨在限制法院对仲裁的过多干预，认为 越少干预越好。最后，网上仲裁的出现给国际商事仲裁的传统理论和实践带来了挑战， 而非国内化仲裁理论可以对网上仲裁的裁决效力、仲裁地等问题做出较好的解释。 本文第三部分仍以仲裁自治性为视角， 对非国内化仲裁理论存在的问题进行了理论 反思和实证分析。 与非国内化仲裁理论有关的基本问题需要澄清， 如仲裁权的来源问题、 仲裁裁决的国籍问题、仲裁与法院监督的关系问题等。仲裁权来源于当事人的合意授予 是毋庸置疑的。仲裁裁决应当具有国籍，天然的仲裁裁决在实践中很难找到。国际商事 仲裁只有在法院的支持下，才能顺利进行。从实证角度来看，大陆法系的一些国家，如 法国、比利时等国的仲裁立法都体现了对非国内化仲裁理论某种程度的采纳，但这并不 2 意味着在这些国家仲裁已经完全非国内化。 英国和美国晚近的立法和实践也有采纳非国 内化仲裁理论打倾向，如英国 1996 年仲裁法放宽了对当事人意思自治的限制，美 国有判例显示非国内化仲裁理论得到了适用，但在英国和美国，仲裁程序依仲裁进行地 规则这一传统原则仍得到普遍遵循。 本文第四部分主要论述中国的相关立法和实践。中国 1995 年仲裁法及相关法 律文件均未明确规定非内国裁决在中国的地位以及如何处理。 中国法院也可能会遇到需 要承认和执行的裁决中程序的非内国化问题以及据此产生的对裁决效力的争议。 根据中 国现行立法和实践，非国内化仲裁理论在中国并没有适用的机会。但随着涉外商事仲裁 案件的增多，中国很可能会遇到其他国家适用该理论的情形。在此基础上，该部分就如 何完善中国涉外商事仲裁制度、促进仲裁自治性的发展提出了的建议。 综上所述，本文得出结论：在全球法律趋同化的今天，仲裁程序法的趋同化趋势尤 为明显，商人们对权利的追求和斗争催发了国际商事仲裁的勃兴。非国内化仲裁理论的 出现虽然丰富了国际商事仲裁的理论和实践，但其适用范围、适用机会仍有局限。 关键词：非国内化仲裁理论；国际商事仲裁；自治 1 abstract denationalized theory of arbitration is mainly about the application of procedure law of arbitration and the substantive law of that,then extends to the validity of arbitration awards.the core contents of the theory is that in the application of arbitration procedure law and substantive law, besides lex loci arbitri , the law which is selected by parties or arbitration courts could be applicable. especially in the validity of international commercial arbitration awards.thats to say,the theory place emphasis on the autonomy of will in validity,not relying on the recognition and of any country. in the period that international commercial arbitration develops rapidly, the research on this topic is valuable in both theory and practice. chapter 1 focuses on the formation of denationalized arbitration theory.since the middle of the 20th,the growing of foreign elements in arbitration,permanent arbitration institution becoming common and the respect to the autonomy of parties,create the practicing basis for denationalized arbitration theory.special cases in international commercial arbitration also provide important support.on these all,learners from the western countries issue the theory.different researchers have different expression,but most of them hold the point that denationalized arbitration theory extend the autonomy of parties will and push award the evolution of international commercial arbitration. chapter 2 describes how denationalized theory of arbitration promotes the development of autonomy of will in international commercial arbitration.firstly,denationalized theory of arbitration theory has no distinction with the contractual theory on party autonomy.denationalized theory of arbitration even places less restriction on it,which has matched the tendency of international commercial arbitration.secondly,denationalized theory of arbitration contradicts the traditional rules for arbitration- the theory in arbitration connects the application of arbitration procedure and the lex loci arbitri,which is widely confirmed in the past.but denationalized theory of arbitration believes the relation between place of arbitration and arbitration procedure is reluctant,so international commercial arbitration can only be controlled by the rules of the countries in which arbitration awards are enforced.thirdly,denationalized theory of arbitration objects the excessive inference from the courts.thats to say,the less interference,the better arbitration.from the historical view ,the point is in line with the arbitration and the will of parties.at last,the online international commercial arbitration has become challenges to the traditional international commercial 2 arbitration.however,this theory can explain the validity of arbitration awards and place of arbitration. in the view of autonomy of arbitration,chapter 3 makes theoretical thinking and practicing analysis on the issues related to denationalized theory of arbitration.although enhancing the popularity of international commercial arbitration,there still exists some basic problems to discuss,such as the sources of arbitration power,the nationality of arbitration awards,the relation between courts and arbitration,which are all important to international commercial arbitration.however,denationalized theory of arbitration has some kind of unclearness on these issues.there is no doubt that the power of arbitration origins from the deletion of the parties.but only emphasizing this point cannot coincide with the working mechanism of modern international commercial arbitration-the interaction of the contractual feature and the judicial feature.arbitration decisions should have their nationalities.its hard to find any decision that is born valid in practice.only with the support of the courts can arbitration goes well. from the practices, some countries, just like france, belgiums arbitration law has revealed that has been adopted in some extent, but it doesnt mean that the wholly denationalized arbitration.the newly legislation of u.k and u.s.a have accepted the theory in some extent.for example, 1996 arbitration law of u.k releases some restriction on the autonomy of parties.in the u.s.a, some cases make use of denationalized theory of arbitration to guard the benefits of the states.u.k and the u.s.a have insisted on the arbitration procedure should be according to lex loci arbitri. chapter 4 turns to china.1995 arbitration law of china and related documents do not provide how to deal with the denationalized awards and its positions clearly.during pracitces,it seems available according to the provisions of 1958 new york convention.chinese courts may receive the awards that need to admit and enfore,which includes the denationalized procedure and the resulted dispute on the validity of the awards.overviewing the nowadays legislation and practice of china,the theory has no opportunity to apply.with the growing of foreign related cases in arbitration,we are likely to encounter the situation other countries apply the theory.this part issues suggestions on how to perfect chinas arbitration regime concerning foreign elements and how to promote the development of the autonomy in arbitration.we should not only widen the limitation on the parties self-government,but also accelerate the nongovernmental course of arbitration institutions. 3 in a word,the essay reaches the conclusions:under the tendency of similarity of the global law,the similarity of arbitration procedure law walks faster.the merchants pursue and struggle for rights has enlighted the roaring development of international commercial arbitration.although the applicable range and chances of denationalized theory of arbitration are so limited,its emergence enriched the theory and practice of international commercial arbitration. key words：denationalized theory of arbitration；international commercial arbitration；autonomy 1 目 录 引引 言言 . . 1 1 一、非国内化仲裁理论的形成一、非国内化仲裁理论的形成 . 3 3 （一）非国内化仲裁理论的实践基础 . 3 （二）非国内化仲裁理论的提出 . 5 二、非国内化仲裁理论对国际商事仲裁自治的二、非国内化仲裁理论对国际商事仲裁自治的促进促进 . 8 8 （一）非国内化仲裁理论强调当事人意思自治 . 8 （二）非国内化仲裁理论反对仲裁所在地理论 . 10 （三）非国内化仲裁理论限制了法院对仲裁的干预 . 13 （四）非国内化仲裁理论对网上国际商事仲裁的回应 . 15 三、仲裁自治性视角下对非国内化仲裁理论的三、仲裁自治性视角下对非国内化仲裁理论的反思反思 . 1717 （一）非国内化仲裁理论的学理分析 . 17 （二）非国内化仲裁理论的实证分析 . 22 四、非国内化仲裁理论与中国涉外商事仲裁四、非国内化仲裁理论与中国涉外商事仲裁 . 2727 （一）中国的相关立法和实践 . 27 （二）中国涉外商事仲裁制度的完善建议 . 28 结结 论论 . 3232 致致 谢谢 . 3434 参考文献参考文献 . 3535 1 引 言 当事人意思自治（party autonomy）是国际私法中尤其是合同法律适用中进行法律 选择、进而确定准确法的一项重要方法。该方法可追溯到 16 世纪，法国法学家杜摩兰 在其所著的巴黎习惯法评述一书中提出该原则后，不仅被后来的国际私法学者所赞 同，而且也被各国的国际私法立法和实践所采纳。在英国著名学者莫里斯的国际私法理 论体系中，它属于“合同自体法”的内容。“合同自体法”，是指当事人意欲适用于合 同的法律，或者在当事人的意思没有表示，也不能根据情况做出推断时，指与交易有最 密切和最真实联系的法律。1在国际民商事交往中，当事人意思自治原则是适用于合同 法律关系的基本原则，最密切联系原则也只是在双方没有明示的情况下方予以适用。 比照国际私法的当事人意思自治原则来考察仲裁的性质，不难理解仲裁的契约性。 在国际商事仲裁中，存在仲裁协议是仲裁的先决条件，当事人双方在拟定仲裁协议 “合同” 的基础上， 进而达成合意。 根据国际习惯 “契约必须遵守” （pacta sunt servenda） ， 当事人自主选择进行仲裁的相关事项也顺理成章。由此，引出本文的视角。国际商事仲 裁的自治（autonomy of will）理论是 20 世纪 60 年代由戴维其（rubellin devichi）提出 并发展起来的理论。自治论认为，作为纠纷解决方式，仲裁超越了司法权或者契约的概 念，是一种超国家的自治制度，是商人们商事交往的实践催生了仲裁的产生，并推动当 事人意思自治原则在国际商事仲裁中的发展。 仲裁中奉行的当事人自治原则既不是基于 仲裁的契约性，也不是基于司法性，而是基于仲裁制度的实际需要。仲裁协议和仲裁裁 决之所以具有强制性，既不是因为契约，也不是因为执行仲裁协议或仲裁裁决的法院所 属国法律的授权或让与，而是因为这是国际商业关系的基本需要或内在要求。2 以仲裁自治性为视角的考虑基于两点：其一，仲裁的契约性理论同仲裁自治性理论 关注重点有所不同。仲裁契约性理论一直用来同仲裁的司法权论作比较，既然仲裁的进 行来源于某个条款或契约，那么仲裁应该是契约性的，此为契约性理论；另一种理论认 1 英j.h.c.莫里斯主编： 戴西和莫里斯论冲突法 （下） ，李双元等译，北京：中国大百科全书出版社，1998 年版， 第 1114 页。 2 此即仲裁自治论的主要观点。参见韩德培主编： 国际私法 ，北京：高等教育出版社，2007 年版，第 548549 页。 何炼红： “论国际商事仲裁的性质” ， 湖南省政法管理干部学院学报 ，2002 年第 2 期，第 32 页。 西南政法大学硕士学位论文 2 为，仲裁程序的进行同法院类似，仲裁是司法性的，此为司法权理论。3契约性观点主 要着眼于仲裁的依据和仲裁内部的特点， 而仲裁自治论主要关注的是当事人对仲裁这种 纠纷解决方式的选择，当事人对仲裁程序和实体法律适用的选择和商事交往的实际需 要。 两者有所不同， 仲裁自治论可以比较好地回应非国内化仲裁理论的一些问题。 其二， 以仲裁自治性为视角并不意味着对仲裁契约性的否认。 仲裁契约性是商事仲裁的根本属 性，在尊重当事人意思自治原则上，两种理论并无二致。 3 意mauro rubbino-sammartano： 国际商事仲裁法律与实践 ，北京：中信出版社，2003 年版，第 3 页。 非国内化仲裁理论研究以仲裁自治性为视角 3 一、非国内化仲裁理论的形成 （一）非国内化仲裁理论的实践基础 在中世纪的欧洲，来自不同港口的商人们在他们之间进行的商事交易中，通过他们 自行设立的行商法院（piepowder）解决他们的争议，由于参与审理争议的商人来自不同 的城邦国家，本地人与外国人各占一半，故而在处理争议时所适用的原则和规则是统一 的。这种行商法院不是现代严格意义上的法院，而是具有现代调解和仲裁庭的性质。 4行 商法院，从本质上说就是国际商事仲裁机构的雏形。 伴随着科技和贸易的发展，全球化趋势也体现在了商事领域：商事交往逐渐从国内 走向全球，从实体走向虚拟，国际商事交往日益频繁。商事交往大多涉及运输、保险等 领域，商事纠纷不断出现，情况也更加复杂。如何快捷而经济地解决纠纷，满足商事交 往的需要，成为实务界和理论界所关注的问题。一般而言，通过国际民事诉讼来解决纠 纷也是一条可行的途径。但是，诉讼法均为各国国内强行法，根据“诉讼程序适用法院 地法”原则，可供当事人选择的余地并不大。在这种情况下，国际商事仲裁以其管辖的 非强制性、解决争议的快捷性和灵活性、保密性以及仲裁裁决的可强制执行性，日益成 为商人们解决纠纷的首选。 20 世纪以来，国际商事仲裁的发展为非国内化仲裁理论的出现提供了实践基础。5 第一，仲裁案件中的涉外因素日益增多。所谓涉外因素，是相对完全的国内仲裁而 言。按照通说，涉外民商事法律关系就是指其主体、客体、内容三要素至少有一个或一 个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。在国际商事仲裁中，应对“涉外”作广 义的解释。经济的全球化，特别是世界贸易组织（wto）自由贸易法律框架的建立，使 得涉外因素成为普遍现象，也越来越多地涉及到仲裁裁决在外国承认与执行的问题。相 4 英施米托夫： 国际贸易法文选 ，赵秀文译，北京：中国大百科全书出版社，第 67 页。 5 非国内化仲裁理论，有学者亦称非本地化仲裁理论。其实质和核心是一致的。本文采前种说法。 西南政法大学硕士学位论文 4 比法院判决而言，仲裁裁决更容易在他国法院获得承认和执行，其原因是仲裁裁决更多 情况下反映了合同法律关系，而法院判决的执行则涉及到国家权力的因素。6 第二，常设仲裁机构增多，仲裁专业化程度增强。目前，常设仲裁机构已经成为仲 裁组织的主要形式。常设仲裁机构，顾名思义，就是指工作地点确定的仲裁机构。常设 仲裁机构并不是为了某一特定的争议而设立，其职能不同于临时仲裁机构，是为了从整 体的意义上通过仲裁的方法解决争议而设立。常设仲裁机构一般更专业化，办案质量和 工作效率较高，并提供了完善的管理和服务，赢得了当事人的信赖。国际上比较知名的 常设商事仲裁机构包括国际商会仲裁委员会（icca）、美国仲裁协会（aaa）、中国 国际经济贸易仲裁委员会（cietac）等。这些仲裁机构都有自己的一套规则，并允许 当事人在一定程度上自由选择仲裁规则。这样就会出现在同一国家当事人之间、本国之 内进行的仲裁，而不适用本国法的情形。比如，icca 总部设在法国巴黎，但在某种条 件下，两个法国人提交的仲裁案件很可能选择其他法律予以适用。 第三，各国仲裁法对当事人意思自治的尊重。20 世纪中期以来，越来越多的仲裁法 和仲裁规则规定，当事人有权选择支配仲裁程序的法律，也就是说当事人可以选择仲裁 法。如德国民事诉讼法典1042 条是关于一般程序规则的内容，其第 3 款规定：除此 之外，当事人得自由约定或授引一套仲裁规则而决定程序，除非本编有强制性规定。若 当事人未选择仲裁法， 则仲裁庭有权确定。 在 icc 有关波兰仲裁法改革的一份报告显示： 新修订的仲裁法赋予了当事人自主决定仲裁程序、 适用法以及仲裁进行使用的语言的权 利。这些事项仅仅在当事人没有约定的前提下，由仲裁庭决定。7此外，当事人和仲裁 庭还可以使仲裁不依赖于任何国家的仲裁法。 典型案例方面，mauro rubbino-sammartano 认为，仲裁程序的非本国倾向肇始于 aramco 案和 texaco 案8等若干关于中东石油特许权协议的一系列经典案例的出现， 他将 仲裁程序的这种倾向称为“denationalization”。在这两个案例中，仲裁庭不再考虑国家 豁免等因素，仲裁庭都坚持仲裁程序不可能依据某个国家的仲裁法进行，因而仲裁地法 6 alan scott rau&edward f.sherman ed, “arbitration (third edition)”, thomson/west, 2006, p.32. 7 kakolecki, “polands new arbitration legislation”, icc international court of arbitration bulletin, vol.16, no.2, 2005, p.42. 8 阿拉伯美国石油公司诉沙特阿拉伯王国案，简称 aramco 案。德士古海外石油公司和加利福尼亚石油公司诉阿拉伯 利比亚共和国政府案，简称 texaco 案。 非国内化仲裁理论研究以仲裁自治性为视角 5 不可能得到适用。 texaco 案中， 仲裁庭甚至认为仲裁应该直接受国际法管辖。 9在 aramco 案中，沙特阿拉伯 1955 年与 aramaco 公司订立了一份开采石油的协议。根据该协议， aramaco 公司获得 30 年的开采石油的优先权；随后，沙特阿拉伯先后又与其他公司订 立了相同协议，aramco 公司遂以新协议违反其优先权为由，在日内瓦提请临时仲裁。 仲裁庭考虑到沙特阿拉伯的国家主权豁免，认为不应对一个国家强行适用他国的程序 法，因此排除仲裁地法即瑞士仲裁法的适用转而适用了国际法。 20 世纪 70 年代后，法国法院对戈特韦肯案的判决和瑞士法院对南斯拉夫案做出的 裁定，也为学者支持非国内化仲裁理论提供了依据。特别是在戈特韦肯案中，裁决所体 现的国际商事仲裁可以脱离特定国家程序法的倾向是十分明显的。 戈特韦肯公司是瑞典的一家造船厂，与利比亚海运公司签署了为其造船的合同，合 同规定争议在巴黎依照国际商会仲裁规则（以下简称icc 仲裁规则）进行仲裁 的条款。后来，双方发生争议。icc 做出裁定，戈特韦肯公司胜诉，利比亚海运公司应 当支付款项。裁决做出后，利比亚一方不服，向巴黎上诉法院上诉，申请撤销该裁决。 巴黎上诉法院审查后，驳回其上诉：尽管仲裁在巴黎进行，但所适用的是icc 仲裁规 则，而不是法国的仲裁法。与此同时，戈特韦肯公司在瑞典请求执行 icc 的裁决，瑞 典法院判决予以执行，执行的法律依据是纽约公约第 5 条第 1 款第 5 项的规定：裁 决仅在裁决针对的一方当事人向申请承认及执行地的主管机关提出证明有下列情形之 一时， 才可以根据当事人的请求拒绝承认与执行或已由作出裁决的国家或由据其法 律作出裁决的国家的有权机关撤销或停止执行。其理由是，既然法国法院没有撤销该裁 决，那么，该裁决是可以按照承认与执行外国裁决的方式进行的。而且，无论该裁决在 法国的命运如何，均应立即执行该裁决，因为，纽约公约第 5 条的规定是“可以拒 绝”，并非“必须拒绝”，即使裁决地法院撤销了此项判决，执行地法院也有权执行裁 决。10 总之，商事仲裁不仅在一国之内发挥作用，在国际层面上，商事仲裁也满足了商人 们日益扩大的需要。 （二）非国内化仲裁理论的提出 9 mauro rubbino-sammartano，前注3，第 484 页。 10 赵秀文： 国际商事仲裁及其适用法律研究 ，北京：北京大学出版社，2002 年版，第 113 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 随着当事人意思自治原则和最密切联系原则在国际商事仲裁领域中的普遍接受和 采纳，传统的仲裁地法的适用理论受到了越来越多的指责和非难，因而仲裁地法在仲裁 实践中的适用日渐减少，呈现出试图使仲裁程序摆脱仲裁地国法律支配的新态势，国际 商事仲裁已经出现了向“非国内化”方向发展之趋势。所谓“非国内化”仲裁或“非本 地化”仲裁（denationalized arbitration or delocalized arbitration），是指当事人双方在仲 裁协议中规定仲裁程序不受任何特定国家的仲裁法的支配而进行的仲裁。11 非国内化仲裁理论倡导的是仲裁的自由化， 其主要起因是认为国家对当事人意思自 治的过分司法干预剥夺了仲裁当事人的可预见性、裁决的终局性和仲裁程序的保密性。 这一运动主要是为法国学者倡导并得到了其他一些国际权威的大力支持，如热内达维 德（rene david）、桑德斯（p.sanders）、兰多（o.lando）。12支持该理论的学者认为： 将国际商事仲裁与仲裁进行地的法律控制相分离就是所谓的“非本地化”理论。这种理 论并非双重控制体系首先由仲裁法再由裁决执行地法院进行控制。按这种理论，应 当只有一个控制点，即执行地的控制。首先，国际商事仲裁应当是自我规范的，这种规 范是充分的。国际商事仲裁当事人通常都遵循一套规则，无论这套规则是仲裁机构规则 或是临时订立的。其次，任何对于国际商事仲裁程序的控制应仅在仲裁地进行。通过这 种方式，整个世界都将可以进行国际商事仲裁；国际商事仲裁本身将是“超国家的”、 “非国内化仲裁的”、 “跨国的”、 “非本地化的”，其裁决甚至是“无国籍的”、 “浮 动裁决”。13 非国内化仲裁理论主要包含三个层次。第一，在仲裁程序法的适用上，将仲裁程序 法与仲裁地法律相分离，并且倡导仲裁程序法应该独立于任一国家的国内程序法规定。 第二，在仲裁实体法的适用上，将适用于争议实体问题的法律与仲裁地实体法相分离。 第三，在仲裁裁决效力问题上，主张非国内化的仲裁裁决不应依据任何国家的国内法进 行司法干预。14具体而言，在国际商事仲裁中，当事人既可以就仲裁涉及的实体问题所 适用的法律进行选择，也可以对仲裁程序问题所适用的法律进行选择。在仲裁程序进行 阶段尽量减少甚至消除仲裁地法院对仲裁程序的干预，是由仲裁本身的特点所决定的， 11 王翰、李广辉： “试论当代国际商事仲裁的若干新发展”，中国仲裁咨询，2005 年总第 1 期，第 42 页。 12 郭玉军： “论国际商事仲裁中的非国内化理论” ， 法制与社会发展 ，2003 年第 1 期，第 103 页。 13 英艾伦雷德、马丁亨特等： 国际商事仲裁法律与实践 （第四版） ，林一飞等译，北京：北京大学出版社， 2005 年版，第 9596 页。 14 dejan janicijevic, “delocalization in international commercial arbitration”, law and politics, vol.3, no.1, 2005, p.64. 非国内化仲裁理论研究以仲裁自治性为视角 7 同时也是对仲裁司法权理论的反对。在仲裁裁决承认执行阶段，被仲裁地法院撤销的非 国内化仲裁裁决在他国仍可得到承认和执行。 非国内化仲裁理论的核心内容是仲裁程序的进行可以适用当事人或仲裁庭选定的 仲裁地以外的程序法，仲裁裁决不一定要与仲裁地法发生联系，其效力不一定必须由仲 裁地法授予。但是，非国内化仲裁程序的进行不应违反被各国国内立法所认可的国际仲 裁程序的基本原则，包括公平正义（et bono ex aequeto）以及主要国际公约中体现的最 基本的国际贸易规则。15该理论强调的重点并非只包括国际商事仲裁程序的法律适用， 其最关注的也是当事人最关注的问题国际商事仲裁裁决的执行和效力。 15 j.paulsson, “delocalization of arbitration”, i.c.l.q, vol.32, 1983, p.57. 西南政法大学硕士学位论文 8 二、二、非国内化仲裁理论对国际商事仲裁自治的促进 概括而言，非国内化仲裁理论对国际商事仲裁自治的促进主要表现在：在高度尊重 当事人意思自治的基础上，反拨了仲裁程序法适用中的所在地理论，并倡导公正、合法 的仲裁程序不受法院的干涉以及依据上述仲裁程序作出的仲裁裁决对当事人具有约束 力，并在国际商事仲裁的新领域网上仲裁方面回应了国际商事仲裁自治的精神。 （一）非国内化仲裁理论强调当事人意思自治 从非国内化仲裁理论的形成过程来看， 最大限度地尊重当事人的意思自治是其应有 之义。在国际商事仲裁界存在一种共识，即国际商事仲裁的仲裁员不以任何国家的名义 裁判。 相比内国法院的法官适用本国冲突法规则， 国际商事仲裁的仲裁员适用仲裁地法。 对仲裁员来说，不存在执行地法（lex fori），他们也不一定必须适用某个确定国家的冲 突法规则。例如，即使仲裁庭所在地在法国或者瑞士，这并意味着仲裁员需要适用法国 或者瑞士的冲突法规则。但是，仲裁员却要受仲裁地法律（lex loci arbitri）的规制。因 此，如果仲裁员在瑞士或者法国对国际商事仲裁案件进行裁判，他们必须依据仲裁地法 来选择适用的法律。在仲裁所适用的法律方面，由仲裁员去寻找适用于争议实体问题的 法律也是顺理成章的事情。16 然而，仲裁员的权力归根结底是当事人赋予的。根据仲裁自治论的观点，仲裁进行 的全过程， 自始至终都由当事人主导， 当事人意思自治原则是国际商事仲裁的基本原则。 在跨国贸易的初期，商人们试图摆脱国家的控制，自治地确立国际贸易的规则，即商人 法，并组织仲裁庭解决争议，仲裁庭适用的是自治性的商人法（lex mercatoria）。在经 济全球化的背景下下，仲裁日益成为一种产业，国家权力对仲裁的过度干预，必然挫败 仲裁制度的自治性，最终损害的仍然是国家自身的利益。17因此，目前，世界上多数国 家鼓励当事人采用仲裁手段“自治”地解决国际商事纠纷。法院对国际商事仲裁的审查 16 united nations conference on trade and development, dispute settlement: international commercial arbitration,unctad/edm/misc.232/add.40,2006,para 5.5. 17 肖永平： 肖永平论冲突法 ，武汉：武汉大学出版社，2002 年版，第 249 页。 非国内化仲裁理论研究以仲裁自治性为视角 9 和监督限于对本国公共政策的维护，只要不违反本国公共政策，法院一般不会对仲裁活 动进行干预。然而，自治性归根到底并非仲裁的本质属性，当事人双方的意思自治需要 以契约的形式仲裁协议体现出来。 在此过程中， 惟一能够确定的即是当事人的合意， 以及在此基础上的仲裁“自我规范”。 非国内化仲裁旨在最大限度地尊重当事人的意思，体现了国际商事仲裁的发展趋 势。在国际商事仲裁中，当事人在仲裁协议或条款中会明确对争议所适用的实体法，而 明确选择仲裁程序法的情况并不多见。一般来说，当事人选择在哪个仲裁机构仲裁就当 然适用哪个仲裁机构的仲裁规则，即仲裁程序受仲裁地法的支配。但是，近 20 多年来， 某些国际仲裁法律文件和某些国家的仲裁规则都已确立了当事人选择仲裁程序法的自 治权。如 1985 年联合国国际商事仲裁示范法（unictarl model law，以下简称 示范法）第 19 条第 1 款规定：除本法另有规定外，当事各方可以自由地就仲裁庭 进行仲裁所应遵循的程序达成协议。2005 年修改的美国仲裁协会国际仲裁规则第