安身立命法学赖何法学的“科学性”及自主性散论.doc

安身立命法学赖何法学的“科学性”及自主性散论 法学究竟在何种意义上可称为“科学”它何以在社会上特立独行或是基于分工社会职业的专门化或是对饭碗不无偏心的顾忌还有对何谓法学的偏执追问这些旧话常令我们这些诸如法官、律师、法学教师和学生等所谓的“法律者”（LawyerJurist）不能释怀 一、法学是科学 设问和争端源于亚里士多德主义对科学的界定据亚里士多德“科学”（epistenescientia）在本质上是客观先在和不可把握的科学要解决的是真假问题能纳入其范围的标准是可检验性只有客观外在于人的、具有确定性的东西才可经验地测度证明其存在与否“水往低处流”这一论断历经检验是为真理“太阳绕地球转”已被证为谬论所以科学就是可检验的知识 以可检验性、客观性、确定性这种眼光去打量关于人及由人组成的社会的知识它们均是非科学的“人往高处走”何谓高低因人因时而异“杀人者死”不可证实只可证伪于是便有死刑存废迥然相异的制度和主张社会知识与科学攀亲冠以社会科学头衔意在寻找自身的说服力、权威性另外也露出了底气不足自信心不强之怯法学被说成法律科学出于同一愿望不过其更要紧的目的不是为自己而是为立法及判决提供正当性 法学的根本特点在于其对象法律是人建构的并不存在科学意义上的客观法律自然法学眼里“遵守契约”之“自然法”社会学者笔下“肥水不流外人田”之“活法”其“客观性”明显是一些人的假定或合意是故“自然法”可变“活法”不居将什么建不建构为法律取决于造法者的意志成为法律的带有鲜明的价值判断法学的使命是为造法用法提供不可避免地带有前见、偏向、明确目的、相对性、非中立的建议和解释所以以对社会作应然理解为内容的规范性总是其要义它使法学不是对外部世界的描摹而是对外部世界的建构经验的逻辑与理论的逻辑不具有必然的同构关系人们不能去“发现”法只能去“发明”法 不同于科学要分出事物的真假法学要说明的则是法律和判决合不合适、公正与否、满意程度而对这些标准的解说总是人的解说而人又是历史社会中人无法做到价值中立几乎找不到没有立场的理论如果存在也许根本不能算作理论因而法学缺乏不证自明的规律、公理法律和判决均是有争议的法学产品这也就不难理解堕胎在一国为合法而在他国则为非法；为什么对消费者权益保护法第二条谁是消费者存有如此对立的解释；一案多个判决不符合司法的裁判性且可能是地方保护主义或其他司法的表现但在学理上并不必然为荒谬之举 当然这并非是说法学、法律可以任人摆布但人们又是如何确定一种学说某个规定或判决所包含的价值是有说服力和正当的呢公认的恒定标准难以找到却也还另有一套有别于科学的证实或证伪的度量方法历史地看大体有三：一为全体或大多数人的承认（合意化）一为通过权威来预设（权威论）一为依靠信仰去定夺（信仰论）现代社会倾心于第一种但并未完全排斥另两种事实上多数沿袭下来的学说或规范如平等适用法律无罪推定不溯及既往不能从错误中获利、人不能审判自己等是混合地经由这三种方法而成为“客观规律”或“公理”的基于此法学要全力解决的说服力、正当性不是一个有或无、非此即彼而是此多彼少的问题由于人们对诸如上述的“客观规律”和“公理”宁可视其总是被“证实”不愿信其时而被“证伪”所以所谓法学的科学性大抵在此在此也确有必要必要在于尽量增加法律的确定性而减少立法者的恣意妄为 二、法学家园何处有 都说法学有多么古老也早在古罗马就出现了职业法律者阶层有几大法学家但他们藉以为生的法学（jurisprudentia）却不是亚里士多德说的“科学”在今天也只有人为假定的类科学性那么法学的家园究竟何在乌尔比安曾有名言“法学是神人之事公正非公正