（民商法学专业论文）行政侵权精神损害赔偿研究.pdf

i 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 摘 要 我国国家赔偿法自 1995 年 1 月 1 日颁布施行以来在限制行政机关及其工 作人员权力和保护公民合法权利等方面取得了积极作用但是许多问题也逐渐暴露 和展现出来其中对关于行政侵权精神损害方面的赔偿国家赔偿法并没有明 文规定相应的司法解释也没有作出有效补充这就造成了许多案件的受害人仅仅 能依据国家赔偿法获得直接物质损失的赔偿精神损害却得不到丝毫的抚慰 这对于国家赔偿法的立法思想及建立法治政府都带来了巨大的负面影响完善 国家侵权损害赔偿制度已成为当务之急本文在此对构建行政侵权精神赔偿制度的 一些问题作了一次尝试性的研究并提出自己的一些想法和建议 本文分为四个部分第一部分通过对行政侵权损害赔偿中精神损害赔偿的概念 特点和历史发展的研究比较分析了行政侵权精神损害赔偿与民事侵权精神损害赔 偿的异同详细阐述了行政侵权精神损害赔偿的法律适用问题第二部分是外国国 家赔偿制度中精神损害赔偿制度比较研究主要对美英法德的行政侵权赔偿 中精神损害赔偿制度进行了立法比较为构建我国国家赔偿中精神损害赔偿制度提 供有益借鉴第三部分为我国行政赔偿的立法现状分析了不足之处同时对完善 和修改我国行政侵权赔偿中精神损害赔偿制度的必要性作了具体分析第四部分构 建了我国行政侵权赔偿中精神损害赔偿制度并提出了一些自己的建议 关键词行政侵权 精神损害 精神损害赔偿 国家赔偿法 ii 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 abstract from the enforcement of “state compensation law” on 1st 1995, it played a positive role in preventing the governments power abusing and protecting citizens rights. however, some problems appeared in its practices. without provisions on administrative compensation of spiritual tortvictims could only get direct physical compensation and couldnt argue for administrative compensation of spiritual tort. its contrary to legislators wishes and chinas policy of governing the country by laws. we needed to set up system about the administrative compensation of spiritual tort. this essay attempted to do some research on it and expressed the authors opinion. this essay was divided in four parts. the first part was about the basic definitions, characteristics, and the history of the administrative compensation of spiritual tort. and also differences between the administrative compensation of spiritual tort and the civil compensation of spiritual tort. it analyzed the legal application of the administrative compensation of spiritual tort. the second part was the introduction of the relative foreign laws from the respect of the comparative law. the author hoped it could help china perfect its own laws and regulations. the third part was the status quo of our own legislation about administrative compensation of spiritual tort and flaws of the relevant system. the last part was mainly about the authors opinion. the author put forth some suggestions. key words: spiritual tort mental distress the administrative compensation state compensation law 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果尽我所知除文中已经标明引用的内容外本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果对本文的研究做出贡献的个人和集体均已在 文中以明确方式标明本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担 学位论文作者签名 日期 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留使用学位论文的规定即学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版允许论文被查阅和借阅 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索可以采用影印缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文 保密 在 年解密后适用本授权书 不保密 请在以上方框内打 学位论文作者签名 指导教师签名 日期 年 月 日 日期 年 月 日 本论文属于 1 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 序 言 自 1995 年 1 月 1 日我国我国国家赔偿法颁布实施以来在限制国家行政司 法机关滥用权力维护公民法人和其他组织的合法权益等方面做出了重要贡献 国家赔偿制度的确立是我国民主法制建设的必然成果反映出我国的人权体系日益 完善但是国家赔偿法没有国家侵权的精神损害赔偿方面的规定相应的司法 解释对此也未予涉及精神损害赔偿问题这使得国家赔偿法在司法实践中的实 施效果受到一定影响 2001 年 1 月 8 日晚19 岁的农村姑娘麻旦旦在她姐姐理发店里看电视突然被 泾阳县蒋路派出所一干警和聘用司机带到派出所要她承认有卖淫行为随后泾 阳县公安局出具了一份处罚裁决书认定麻旦旦为“男性”并且有“嫖娼”行为在麻旦 旦申请复议后咸阳市公安局两次让她到医院进行“处女膜完整”鉴定结果都证明 她仍是处女后麻旦旦状告公安局和泾阳县公安局一审判决被告支付原告赔偿金 74.66 元医疗费 1354.34 元误工损失费每日 25.67 元 麻旦旦及其家人随即上诉咸阳市中级人民法院 7 月 18 日开庭审理此案并做 出二审判决判令泾阳县公安局支付麻旦旦被违法限制人身自由两天的赔偿金 74.66 元加上医疗费交通费住宿费以及 180 天的误工费共 9135 元整麻旦旦要求的 500 万元精神伤害赔偿以及要求公安局在媒体上公开道歉等诉讼请求被法院驳回 二 审法院审理认为麻旦旦请求精神损害赔偿不符合国家赔偿法规定请求公安机关 在媒体上公开赔礼道歉也没有事实依据 1 该案一经披露立即轰动全国一个无辜的少女被国家行政机关以卖淫为由违 法拘禁并最终被强加上“嫖娼”的罪名放在任何人身上都是极大的屈辱这起 荒唐的处女嫖娼案件带给麻旦旦及其家人巨大的精神痛苦是显而易见的同时令人 深刻的感觉到国家赔偿法中没有纳入行政侵权精神损害赔偿的极大缺陷鉴于 此笔者试图通过对国家赔偿中行政侵权精神损害赔偿制度的理论研究借鉴世界 先进国家赔偿制度的有益经验构建我国国家赔偿中的行政侵权精神损害赔偿制度 1 行政法学案例二:麻旦旦处女嫖娼案载于 1 参见胡建森著. 比较行政法 20 国行政法评述. 法律出版社, 1998: 108-115 11 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 二是行政赔偿责任应当适用不同于民法的特殊法规则;三是行政赔偿责任的诉讼属于 行政法院管辖 2法国国家赔偿中的精神损害赔偿制度 总的来说在法国国家对行政机关的一切损害都负赔偿责任包括精神损害 在内具体从三方面阐述 在立法赔偿方面法国的立法赔偿制度是国家赔偿法领域的一大发展但是法 国立法赔偿责任适用的范围非常有限在产生损害的法律没有禁止赔偿的规定时 法院对于特别而且重大的损害根据公平负担原则让国家承担赔偿的责任 在行政赔偿方面行政赔偿领域起初只有物质损害才可获得赔偿后来发 展到人身等非财产损害领域 最后才被适用于精神损害领域 标志性的案件是1961 年的勒都斯兰德案件该案确立了法国国家侵权精神损害赔偿精神损害赔偿主 要适用两方面一是判例法确认了的对某些能够产生物质后果的精神损害二是 判例法确认的不产生物质后果但能引起精神痛苦破坏个人尊严的宗教信仰的 损害 在司法赔偿方面法国 1972 年制定的建立执行法官和关于民事诉讼程序改革 法规定普通法院的法官严重过失拒绝司法造成损害国家也要赔偿对于司法 赔偿中的精神损害赔偿法国刑事诉讼法典第 626 条第一款规定依据本编之 规定经认定无罪的被判刑人与精神损失得到全额补偿金决应在原来宣告判刑的城 市(赔偿金)第六款规定有权按照判刑对造成的物认定被判刑人无罪的再审重 罪或轻罪实施地的市镇行区再审之诉的申请人所地的市镇行区以及司法错误的 受害人如其己死亡其出生地及最后住所地所在的市镇行区内张贴;在同样条件下 得命令将此判决登载于公报以及由告决定的法院所选定的 5 家报纸第十七款 规定 费用由国库负担可见法国的司法赔偿包括精神损害在内的一切损 害还采取公告或登报等非物质手段为受害人消除影响 3归责原则 法国国家赔偿的归责原则是公务过错责任为主无过错责任为例外行政主体 在公法上对有过错的执行公务的行为产生的损害负赔偿责任例外情况下对无过 12 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 错公务行为负赔偿责任但是无过错责任的范围要比其民法上的广公务过错是指 公务活动欠缺通常标准指的是那些源于行政人员但是不能归责于他们的过错 一般来讲行政法院不采取抽象标准判断公务过错而是具体问题具体分析影响 判定的因素包括公务难度时间地点等多种情况 4法国的公务员责任与危险责任 公务员个人责任与国家责任并存原则是法国国家赔偿制度的一个重要特点 将公务员的过失分公务过失和个人过失两种不同的过失对于前者属于公法调整范 围后者由民法调整由此产生不同的责任即国家责任和公务员责任这两种过 失可以并存两种责任亦可以同时存在 为弥补公务员责任的不足法国将民法上的危险责任引入了国家赔偿责任领域 危险责任是指国家因某一危险行为的原因使个人财产受到损害不管该行为是否存 在过失个人都可以向国家请求赔偿危险责任的引进使法国国家赔偿的归责原 则加入了无过错责任国家赔偿责任的范围得到了扩展 2.4 德国 德国的国家赔偿有专门的法典如德意志联邦国家赔偿法冤狱赔偿法 等但德国的国家赔偿也适用民事法律规范这可以说是其一大特点了解德国的 行政侵权精神损害赔偿制度可以先从德国的民事法律规范着眼 1德国民事法律对精神损害赔偿的规定 目前德国国家赔偿的法律依据主要是基本法和德国民法典 1 德国民 法典第 839 条规定公务员故意或者过失造成对第三者的侵害公务员必须对第 三者承担由此引起的业已存在的损害的责任基本法第 34 条肯定了国家对于公 务员在高权领域的损害赔偿责任 2由此确立了德国国家赔偿法的核心制度职务赔偿 责任职务赔偿制度并非着眼于国家活动而是着眼于公务员的活动然后才进一 步发展出国家赔偿责任 精神损害赔偿的基本规定在德国民法典第 253 条非财产上之损害以法 1 参见胡建森著. 比较行政法 20 国行政法评述. 法律出版社, 1998: 313 2 参见于安著. 德国行政法. 清华大学出版社, 1999: 184 13 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 律有规定者为限得请求金钱赔偿法律有规定者具体包括1第 847 条在侵害 身体或健康或剥夺自由之情形被害人对非财产上之损害亦得请求相当之金额 此项请求权不得让与或继承但已依契约承诺或已起诉者不在此限对于妇女犯 违背伦理之重罪或轻罪或因诈术胁迫或滥用从属关系使其承诺为婚姻外同 居者该妇女亦有同样之请求权2第 1300 条品行端正之女方婚约当事人经 与他方同居而具备民法第 1298 条或 1299 条之要件者亦得就非财产上之损害请 求相当之金钱赔偿前项请求权不得让与或继承但己依契约承诺或己起诉者不 在此限 2德国专门法典对国家精神损害赔偿的规定 德国在专门的法典中肯定设定精神损害的国家赔偿责任德意志联邦国家赔偿 法第二条第三款规定应予赔偿的损害包括所失利益以及第七条标准发生的非财 产损害第七条的规定是对于损伤身体的完整健康自由或者严重损害人 格等非财产损害应参照第二条第四款予以金钱赔偿 3归责原则 德国国家赔偿的归责原则主要是过错原则认定过失的依据是德国民法典 第 276 条第 1 款第 2 项认定过错是用于忠于职守的一般公务员标准是执行职务 通常所需的知识和能力就是说只要证明行政机关实施违法行为时的客观注意没 有达到必要的认真水平就被认定为过错这种认定标准带有一定的主观性德国的 司法界采用过错推定过错客观化等司法态度予以一定的弥补 一定范围之内也适用无过错归责原则在德国 1910 年国家责任法第一条规 定官吏无意识或不能为意思表示所致损害不符赔偿责任国家仍应负相应赔偿责 任单以公平必要为限在其冤狱赔偿法中也有无过错责任的体现 2.5 分析与借鉴 考察西方国家的立法我们发现尽管称谓不同各国立法对于行政侵权精神 损害赔偿都持肯定的态度在立法模式上普通法系直接将国家与民事主体一样对 待大陆法系国家有的采用单独国家赔偿法规定的形式有的准用民法赔偿的范 14 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 围也成逐步扩大的趋势可以说是否确立行政赔偿以及行政赔偿的范围赔偿标 准己成为一个国家民主与法制水平的重要标志而是否确立精神损害赔偿原则是其 中的一个重要标准 1 由上文对西方国家相关法的介绍笔者对西方主要国家的行政侵权精神损害赔 偿制度进行如下分析 1行政侵权精神损害赔偿制度与民事法律制度的关系 可以说行政侵权精神损害赔偿制度与民事法律制度息息相关无论是大陆法 系国家还是英美法系国家其行政侵权精神损害赔偿制度很多方面都借助民法的相 关规定民事法律成为行政侵权精神损害赔偿制度的有益补充特别是英美法系国 家在行政侵权精神损害赔偿方面将政府与公民视为平等的主体即使是在大陆法 系国家虽然有所谓公法私法的划分有的将行政侵权精神损害赔偿划入公法调 整的范围民事法律制度也依然有适用的余地 2行政侵权精神损害赔偿的范围 笔者认为行政侵权精神损害赔偿的范围与一个国家的法律传统密切相关在 英美法系国家由于受到主权豁免思想的影响其行政侵权精神损害制度赔偿 的范围受到很大的限制有诸多豁免导致受害人不得不摒弃行政侵权精神损害制 度的救济而大陆法系国家在行政侵权精神损害制度方面更多的体现了限制公权 力的倾向赔偿范围显得更大一些 3立法体例问题 基本没有为行政侵权精神损害赔偿单独立法的但是考察其国家赔偿制度的立 法体例依然是很有意义的大多数国家的国家赔偿制度都不局限在一部法律中而 是由民法行政法甚至刑事诉讼法共同调整 4行政侵权精神损害赔偿制度与法官造法 考察西方国家行政侵权精神损害赔偿我们可以发现法院的判例对于该制度 的发展起到了非常重要的作用笔者认为原因在于国家赔偿和精神损害赔偿都是 相对较新的法律制度行政侵权精神损害赔偿制度没有故有的传统可袭它一直处 1 王良钧. 论行政侵权案件的精神损害赔偿. 信阳师范学院学报, 2003(5) 15 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 于不断完善的过程依然随着公民权利民主制度的发展而发展而法院的判决使 得行政侵权精神损害赔偿制度不断与现实相适应不断打破原有的豁免可以说 如果没有法官造法行政侵权精神损害的受害人很难得到今天的救济由此笔 者进一步推论在行政侵权精神损害赔偿制度领域是需要给于法院一些自由裁量权 的 16 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 我国行政侵权精神损害赔偿的立法现状分析 3.1 我国行政侵权损害赔偿的立法现状 在我国国家赔偿以立法形式最早出现于 1947 年国民政府颁布的中华民国宪 法该法第 24 条规定凡公务员违法侵害人民之自由或权力者除依法律受惩戒 外应负刑事及民事责任被害人民就其所受损害依法律向国家请求赔偿但是 因受当时政治经济等多方面因素并未真正得以实行中华人民共和国建立后国家 的一切权利属于人民从而为国家赔偿制度的建立奠定了政治制度基础 11954 年宪 法第 97 条规定由于国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人有取得赔偿的 权利但当时的实际形势是我国受苏联立法体例和立法理念的影响颇深在侵权损 害理论上强调赔偿数额低额化并对精神损害赔偿给予金钱赔偿持否定态度 我国真正意义上第一次关于精神损害赔偿的法律始于 1986 年的民法通则 该法第 120 条规定公民的姓名权肖像权名誉权受到损害的有权要求停止损 害恢复名誉消除影响赔礼道歉并可要求赔偿损失这是我国在立法上首次 明确精神损害赔偿制度2001 年 3 月 10 日我最高人民法院公布实施了最高人民 法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释该法的颁布确定了赔偿数额的计 算方法扩大了精神损害赔偿的范围进一步加强了民事权益的司法保护提升了 全体公民对尊重他人人身权利他人人格权利的法制意识保证了司法的公正精 神损害赔偿制度在民事领域得到确认其范围也逐渐扩大到物质人格权精神人格 权一般化人格权在内的人身权利标志着精神损害赔偿制度在我国民事领域得到 全面的承认和保护 2由此 在我国的民事司法实践中精神损害赔偿已取得重大突 破 1995 年 1 月 1 日我国颁布实施了国家赔偿法以法典形式最终确立了国家赔 偿制度我国在公共权力规制方面取得极大的进步从根本上改变了国家无责任 1 胡建淼. 行政法学. 法律出版社, 1996: 532 2 傅思明. 中国依法行政的理论和实践. 中国检察出版社, 2002: 363 17 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 状态极大提高了国家行为相对人的法律地位从而最终保护了行政相对人的合法 权益但该法并未对国家机关侵害公民的精神权益造成的精神损害做出赔偿的规定 只是在国家赔偿法第 30 条规定了赔偿义务机关对依法确认有关侵犯人身自由权 利情形并造成受害人名誉权荣誉权损害的在侵权行为影响范围内为受害人消 除影响恢复名誉赔礼道歉很明显国家赔偿法只对国家精神损害规定了非 财产性救济措施使之成为该法的明显缺陷 3.2 我国行政侵权精神损害赔偿的立法缺失 从国家赔偿法中具体条文的规定和我国目前的司法实践来看我国国家 赔偿法在立法上主要有以下缺失 1立法上没有明确规定精神损害金钱赔偿制度这是国家赔偿法立法上 的重大缺陷也是目前该法最让人诟病之处正是由于在立法上行政侵权赔偿排除 了精神损害赔偿所以司法实践中出现了大量因行政侵权造成损害而得不到精神损 害赔偿的现象如前文所提到的处女嫖娼案年仅 19 岁的麻旦旦她在精神上 所承受的痛苦何其巨大但所获赔偿只有 76.44 元它对受害人造成的精神损害是显 而易见的而据此要求国家赔偿的精神赔偿却于法无据虽然司法界普遍对其遭遇 表示同情但只能对其提出合情合理却不合法的精神损害赔偿请求予以驳回国家 行政司法等机关掌握着公权力和公信力一旦侵权行为发生必将对行政相对人 产生巨大的物质损害和精神损害尤其是精神损害往往更为巨大可能会影响其一 生的生活如不予以赔偿则难以体现对相对人合法权益的切实救济而这些都不是 消除影响恢复名誉赔礼道歉就能够弥补的 2赔偿范围过窄国家赔偿法第三条规定行政机关及其工作人员在行 使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的受害人有获得赔偿的权利一违法 拘留或违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的二非法拘禁或者以其他方 式非法剥夺公民人身自由的三依殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行 为造成公民身体伤害或者死亡的四违法使用武器警械造成公民身体伤害或者 死亡的五造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为 由此我们可以看出纳 18 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 入国家赔偿范围的人身权损害只涵盖了人身自由权和生命健康权而隐私权名誉 权荣誉权姓名权肖像权信用权等权利的损害均未纳入国家赔偿法的赔 偿范围这显然成为该法案的巨大漏洞 3不具有惩戒性对比国家赔偿法中行政侵权赔偿与民法中民事侵 权赔偿的不同赔偿范围和赔偿标准我们可以看出在行政侵权赔偿领域国家享有一 定程度的豁免权因此决定了我国行政赔偿仅仅具有赔偿性而不具有对违法侵权 造成相对人损害的国家行政机关及其工作人员的惩戒性如上文提到的处女嫖娼 案该案主要责任人所长彭亮事后仅仅被撤职不久后就调任到另一个派出所担任 指导员出现这种情况不仅不符合法律面前人人平等法律精神还会造成行政 机关及其工作人员对违法侵权的肆无忌惮也会造成其与行政相对人的严重对立 进而直接影响到我国行政侵权赔偿司法实践的进程 3.3 我国行政侵权精神损害赔偿立法缺失的原因 任何一个具体法律制度的建立都存在于一个法域的整体之内且根植于本土的 实际情况没有将精神损害纳入国家赔偿范围显然是立法者受到本国政治经济和文 化传统等各方面的立法现实背景的制约我国同样如此笔者认为我国国家赔偿 法没有规定精神损害赔偿有可能基于以下几种原因 1 我国缺少行政侵权损害赔偿的历史传统 我国有着漫长的封建社会历史 普天之下莫非王土率土之滨莫非王臣皇权至上的思想根深蒂固 赔偿仅限于民与民之间的纠纷不可能产生国家赔偿的思想和制度 1在中国 历 代法律制度中几乎找不到有关国家赔偿的规定更不用说精神损害赔偿制度了 我国推翻封建王朝统治仅仅百余年时间国家赔偿的法律思想还远远落后于世界 主流国家赔偿法的颁布实施可以说是对国民观念史无前例的激荡和重塑社 会各界一片欢呼在当时的社会法律意识背景下要求立法者意识更超前对政 府责任追究更严厉将国家赔偿范围扩大到精神损害赔偿是不现实的 2但随着我 国人权思想的进一步确立和发展对行政侵权损害赔偿制度的建设将在我国得到 1 廖海. 中外国家赔偿制度之比较. 中国人民大学出版社, 1996: 111 2 郭鹏. 建立中国精神损害赔偿制度初探. 南宁技术学院学报, 2003(1) 19 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 最终确立和发展 2 现代民主政府的理念未深入民心 由于我国受长期的封建传统观念的影响 官本位思想一直大行其道民不与官斗的的封建处世哲学在社会上历来盛行 这就导致了在面对政府机关和其工作人员的行政侵权时行政相对人只是默默忍受 其侵权行为或者上访来解决困境而不是通过法律维权殊不知在法治政府的要求 下国家行政机关必须对人民负责受人民的监督一旦国家行政机关及其工作人 员违法侵犯了行政相对人的合法权益就必定要承担法律上相应的赔偿责任否则 人们就会对法律的没有信心对执法者失去信任建设现代民主政府更成为一句空 话法律在一定程度被扭曲成了任人打扮的小姑娘而没有成为保护公民权益的 最后的保护线当法律不能发挥她应有的威力时人们也就远离了法律我国民主 法制建设将蒙受沉重打击 3精神损害程度难以确定由于精神损害不同于财产性质的人身权等物质性 损害具有抽象性和不可测量性因此很难通过直接或间接的手段去精确测量其具 体损害程度将其转化为物质赔偿在技术上有很大的难度而且每个行政相对人的 精神状态和精神追求又是不同的即使是相同的行政侵权行为对于不同的行政相对 人所形成的精神损害也是不一样的另外是我国目前政治经济文化发展不平衡各 个地区生产生活水平差异巨大这使得我国难以统一制定赔偿标准如一味采用同 一赔偿标准则又有失法律上的公平性和正义性 4国家经济实力有限纵观世界各国其国家赔偿的范围和程度是与国家财 政能力相吻合的目前我国还是一个发展中国家还存在大量贫困人口和失学儿童 国家财政能力有限如对行政侵权造成的精神损害进行物质赔偿则易引发大量的 精神损害诉讼案件增加财政负担给国家造成巨大的压力因此国家赔偿法中 没有制定行政侵权精神损害赔偿是过多的考虑国家经济承受能力的结果 1 3.4 确立我国行政侵权精神损害赔偿制度的必要性 在现代法治社会中立法的完善从来都是一个国家文明程度的重要标志行 1 姜明安. 行政法与行政诉讼法. 北京大学出版社, 1999: 438 20 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 政侵权精神损害赔偿制度的确立是加强对行政相对人合法权益的保护的重要举 措 1确立行政侵权精神损害赔偿制度是宪法和法律的要求国家赔偿法是 依据我国宪法制定的其目的就是为了在公民法人和其他组织受到国家机关或其 工作人员的不法侵害时依法享有取得国家赔偿的权利我国宪法第 37 条规定中 华人民共和国公民的人身自由不受侵犯第 38 条规定中华人民共和国公民的人 格尊严不受侵犯禁止用任何方法对公民进行侮辱诽谤和诬告陷害由此可见 当公民的人身自由和人格尊严遭到不法侵犯时理应得到应有的赔偿造成物质损 害国家应该赔偿物质损失这一点是不庸置疑的同理造成精神损害也应该 进行精神赔偿通过确立行政侵权精神损害的赔偿制度既可以抚慰因行政侵权受 到精神伤害的行政相对人又可以提升整个社会的法律意识弘扬良好的社会风尚 促进整个社会文明的进步完全排除行政侵权损害赔偿中的精神损害赔偿是有违 我国的宪法精神的 2确立行政侵权精神损害赔偿制度是建立现代法治社会的必然要求当今世 界建立法制社会已成为时代主流法制化进程以前所未有的速度向前发展公民 的权利意识日渐觉醒民主法制观念渐入人心对精神权利的保护已成为法制建设 的一个重要方面现代法治的精神在于权力的合理确认和对权力的充分保障 1现 代法治社会要求有权利必有救济有损害必有赔偿通过这种原则我们可以明确 要求行政机关及其工作人员有义务向遭受非法侵权的行政相对人承担赔偿责任不 仅可以弥补行政相对人受到的损失还可以对行政机关及其工作人员起到警示和惩 罚作用使其在今后的执法活动中能自觉履行其相应的法定义务权利的实现不仅 要有法律的具体规定最重要的还要有法律的救济权利与救济不能分割救济的 性质决定了权利的性质 2现代法治社会为了保障公民权利的实现 防止行政专横 就必须赋予行政相对人在其权利受到行政机关或其工作人员的不法侵害时有获得 行政赔偿的权利因此对于因违法造成行政相对人精神损害的行政机关应承担相 应的赔偿责任 1 王利民. 侵权行为法归责原则研究. 中国政法大学出版社, 1992: 3 2 威廉.韦德. 行政法. 中国大百科全书出版社, 1997: 36 21 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 3确立行政侵权精神损害赔偿制度是保护行政相对人合法权益的要求人权 是指自然人作为人在社会中生存应当享有的不可剥夺不可转让不可侵犯的权利 近代宪法最初就是以人权来要求国家保障个人的权利的 1人身权和发展权是现代人 权的基本内容新中国建立以来人民当家作主人权状况得到了积极的发展特 别是随着我国改革开发的逐步深入以及经济的迅猛发展人民的生活水平得到了极 大的提高对于全面有效保护人权的呼声也越来越高我国国家赔偿法在此基 础上便应运而生但国家赔偿法在精神损害赔偿问题上却只规定了精神抚慰方 式而没有规定金钱赔偿方式精神损害虽无形却客观存在有时更甚于物质损害 如公安机关的非法拘禁刑讯逼供等违法侵权行为给行政相对人带来的精神损害远 远超出其物质损失确立行政侵权精神损害赔偿制度是对人身权法律保障的进一步 延伸和完善在精神损害无法用消除影响恢复名誉赔礼道歉予以救济的情 况下给予行政相对人以适当的赔偿金有助于在一定程度上减轻其遭受的痛苦 如过于强调国家豁免显然是不利于保护公民合法权益的 4确立行政侵权精神损害赔偿制度有利于约束和规范国家机关及其工作人员 的职权行为国家不是一种凌驾于社会之上享有免责特权的神圣东西而是一种 为社会公共利益服务的公法人他象其他法人一样具有权利能力与行为能力应当 为自己的行为承担法律责任当其侵害公民法人和其他组织合法权益并造成损害 的时候也应当象其他普通法人一样承担损害赔偿责任 2在我国 行政赔偿采用的 是国家责任机关赔偿的形式承担行政侵权赔偿的责任主体是行政机关那 么由此推论行政机关及其工作人员的侵权行为造成的精神损害后果承担精神损害 赔偿责任的也同样是国家行政机关对行政侵权造成的行政相对人精神损害给予金 钱赔偿不但是受害人得到精神上的安慰和弥补同时惩戒了行政机关及其工作人 员增加了违法行政的成本对其行政行为形成有效的制约机制规范了职务行为 在社会上形成良好的执法氛围建立行政侵权的精神损害赔偿制度客观上加重了 对于行政侵权的惩戒力度加大了其行政侵权责任一定程度上有助于行政主体及 其公务员转变观念改变简单粗暴的工作方式和草率随意的工作作风严格依法行 1 周伟. 宪法基本权利司法救济研究. 中国人民公安大学出版社, 2003: 20 2 张正钊主编. 国家赔偿制度研究. 中国人民大学出版社, 1996: 17 22 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 驶职权 1 5确立行政侵权精神损害赔偿制度符合国际立法的大趋势近代以来国家 赔偿立法发展在世界范围内最明显的趋势就是赔偿范围的逐步扩大由开始的仅限 于财产损害赔偿最终涵盖精神损害赔偿领域非财产性损失作为损害赔偿的范围 己成为世界性潮流波及全球以致于精神损害赔偿已不单单是政治家们在立法会议 桌边商讨的题目而是法官们在审判庭上颇为伤脑经的实际问题了 2由此 精神损 害已成为不容争辩的可诉对象和法律救济的对象国家精神损害赔偿以及金钱补偿 方式已经形成一种国际潮流既给我国国家精神损害赔偿制度的建立提出了迫切的 要求同时也提供了切实可行的立法参考在国外行政精神损害赔偿是精神损害 赔偿制度的重要组成部分是国际行政法发展的必然趋势我国加入世界贸易组织 后法律制度文化的国际间交流也随之加强确立和完善行政侵权精神损害赔偿制 度也是作为规范政府行为的国际通行准则客观上的要求 1 赵斌. 论行政侵权的精神损害赔偿. 中国矿业大学学报, 2004(1) 2 陈卫东. 刑事特别程序的实践与探讨. 人民法院出版社, 1992: 107 23 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 确立我国行政侵权精神损害赔偿制度的设想 4.1 采用二元的国家赔偿立法体例 我国以成文法的形式规定国家赔偿基本上采用了一元的立法体例也就是说 国家赔偿法基本上是一部法律构成的笔者对这种一元的立法体例提出质疑 首先来看我国的国家赔偿法是如何界定不同类型的国家赔偿的从本文 第一部分对于国家赔偿的分类介绍里可以看出理论界是根据权力属性来划分不同 类型的国家赔偿原因就在于具有相同权力属性的具体职权可以归为一类可以 根据权力特点作出一般规定可以决定是否适用豁免权而我国的国家赔偿法 它没有依据权力属性来立法而是分别规定行政赔偿刑事赔偿民事行政诉讼中 的赔偿尽管我国不是实行三权分立制度的国家尽管这种做法减少了立法技术上 的一些困难但却造成了国家赔偿范围交叉重叠同样的问题也一样影响到了行政 侵权精神损害赔偿制度 反观其他国家的立法体例以成文法规定国家赔偿的国家里国家赔偿法往往 不是一部法律组成的一般采用了基本法和若干特别法的组合也就是说在一部 基本法里对行使国家公权力的侵权行为概括规定为由国家而非个人承担赔偿责 任的法律如公职责任法联邦侵权责任法王权诉讼法等在特别法里 对于国家公权力活动的诸多特殊领域进行特别规定如冤狱赔偿法 笔者认为我国国家赔偿法领域可以采用二元的立法体例国家赔偿法与刑事 赔偿法分别立法以前者为基本法后者为特别法规定因刑事追诉引起的赔偿问题 4.2 建立以补偿为主惩罚为辅的精神损害赔偿体系 我国一些委员和代表提出草案对于精神损害造成严重后果界定得不够清 楚在国家赔偿的赔偿标准问题上还有一些委员甚至建议引入惩罚性赔偿原则 逐步建立以补偿性赔偿为主惩戒性赔偿为辅的赔偿体系 事实上精神损害本来就带有很强的主观性难以确定而且没有客观标准它 24 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 不像财产损害那样容易判断正因为这个原因在西方行政侵权精神损害的发展过 程中如法国一开始对那些无法用物质衡量的精神损害是不赔偿的后来才通过 法院审判案例慢慢扩大我国民法对于精神损害也给于法院一定的自由裁量权如 最高人民法院的司法解释关于贯彻执行若干问题的意见(试行) 第一百 五十条的规定确定赔偿金的数额人民法院可以依据侵权人的过错程度侵权行 为的具体情况后果和影响确定其赔偿责任;关于审理名誉权案件若干问题的解 答第十条规定公民提出精神损害赔偿要求的人民法院可根据侵权人的过错程 度侵权行为的具体情况给受害人造成精神损害的后果等情况酌定在国家赔 偿法的修订中立法者显然也希望借鉴这一较为成熟的制度在中国人大网公布 公布的中华人民共和国国家赔偿法修正案(草案)的草案说明中对精神损害赔偿有 这样一段解释考虑到现实中这类情况非常复杂法律难以对精神损害的赔偿标准 作出统一规定可由最高人民法院根据审判实践中出现的具体问题作出具体应用 的解释笔者赞同在行政侵权精神损害赔偿方面通过法院审判行为进行逐步完善 但我国是成文法国家判例并不具有约束力而最高院的解释层级也不高所以笔 者建议对于行政侵权精神损害赔偿审判过程中的具体情况应该逐步上升为行政 法规的规定这样才能保证这一制度的逐步完善 关于是否要在行政侵权精神损害赔偿领域引入惩罚性赔偿的问题首先应考虑 精神损害赔偿的性质民法学界关于精神损害赔偿的性质有三种说法补偿抚慰 和惩罚并没有通说但是需要注意的是近现代法律分工上由刑法来承担惩罚 职责民法承担补偿职责而且无法用财产衡量的精神损害是无法适用补偿性精 神损害赔偿因此笔者认为精神损害赔偿的主要功能在于抚慰补偿性惩罚 性只是辅助性的功能行政侵权精神损害赔偿也是如此 有学者认为国家赔偿法中应该设置精神赔偿并且应大幅度提高赔偿金额 国家做了错事应该进行惩罚性赔偿笔者认为这个问题同样可以视不同情况区 别对待建立多元的赔偿标准没有必要一刀切具体可以这样设计规则 对于可以用财产计算的行政侵权精神损害赔偿三种功能的赔偿都可以用如 果国家财力允许应该对惩罚性补偿性功能的赔偿多多重视如果国家财力不足 偏向于补偿性功能的赔偿同时考虑侵权的主观恶性严重违法过错的情形应当 25 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 适用惩罚功能的赔偿 无法用财产计算的行政侵权精神损害赔偿可以使用抚慰性和惩罚性的赔偿 主要原因在于这时无法计算财产损失两种赔偿的功能难以区分 适用惩罚性功能的行政侵权精神损害赔偿时应该有限额原因在于大量适用 惩罚性功能的赔偿容易束缚国家机关工作人员的正当权力行驶很过损害的造成不 一定就是责任问题过多地惩罚追究责任只能造成各机关相互推诿形成一旦 赔偿就证明自己有责任的想法反而导致受害人难以获得赔偿同时再设立赔偿 限额的时候应该有科学的标准 4.3 明确设立行政侵权精神损害赔偿的范围 在国家赔偿法修订过程中很多委员和代表提出草案对何谓构成精神 损害不明确建议明确规定精神损害赔偿的内涵便于操作还有建议认为草 案将精神损害的赔偿范围限定在对人身权的侵害窄了一些建议参考民事侵权的 精神损害赔偿范围最高人民法院 2001 年颁布施行了关于确定民事侵权精神损害 赔偿责任若干问题的解释其中在民事侵权方面规定我国精神损害赔偿的范围主要 包括以下方面(一)生命权健康权身体权;姓名权肖像权名誉权荣誉权;人 格尊严权人身自由权;(二)监护权(非法使被监护人脱离监护导致亲子关系或近亲 属间的亲属关系遭受严重损害);(三)死者的姓名名誉肖像荣誉隐私遗体 遗骨等被侵犯的,死者近亲属享有请求权;(四)具有人格象征意义的特定纪念物品因侵 权行为而永久性灭失或毁损笔者认为行政侵权精神损害赔偿的范围可以借鉴民法 的相关规定具体分析如下 1人身权利人身权与公民个人的人身密不可分它是公民最基本的权力 侵害人身权造成的精神损害是法律需要予以保护的无论是在民法领域还是在国家 赔偿法领域人身权受到侵害造成精神损害都应该引发赔偿具体分为以下几种人 身权利 人身健康权具体包括生命权和健康权这是是公民人身权中最基本的权利 侵犯公民的人身健康权不仅会给受害人带来物质上的损害而且会带来精神上的巨 26 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 大创伤这种损害往往是无法比拟无法弥补的不仅受害人本人会受到精神损害 其近亲属也会受到精神损害笔者认为行政侵权精神损害赔偿的赔偿范围理应包 括人身健康权对于近亲属也应该有相应的精神损害赔偿 人身自由权人格尊严权在我国公民人身自由和人格尊严受到宪法的保护 人身自由权是指公民依法享有的有其人身和行动完全由自己支配而不受任何组织或 个人非法限制或侵害的权利它是公民参与政治文化生活和享受其他权利的先决 条件 1因此 行政侵权精神赔偿的范围应该包括人身自由权需要注意的是我国 国家赔偿法第 26 条规定侵犯公民人身自由权的每日的赔偿金按照国家上年 度职工日平均工资计算这一规定是对公民直接财产利益损失的补偿不是行政侵 权精神赔偿笔者认为应该在物质补偿之外给予精神赔偿 名誉权荣誉权我国国家赔偿法对于名誉权荣誉权受到国家机关违法 侵害的规定国家机关应当在侵权行为侵害的范围内为相对人消除影响恢复名誉 赔礼道歉这种非物质性的救济方法作用还是有限的应该采用赔偿金的方式将 其纳入行政侵权精神赔偿的范围我国民事法律对此有相应的规定行政侵权精神 赔偿可以借鉴相关的规定 姓名权肖像权笔者认为侵犯公民的姓名权肖像权一般发生在民事活动 中虽然极少出现在行政侵权领域但也不能忽视其存在应当在行政侵权精神赔 偿的范围之内 2因财产权受损造成的精神损害民法上对此纳入了精神损害赔偿范围但 笔者认为它不应包含在行政侵权精神赔偿之中首先这种精神损害赔偿难以界定 很多情况下会包含间接损失其次大部分财产损失其受损的主要是财产权精神 损害是相对次要的没有必要另行计算精神损害可以在给予相对人物质损害赔偿 的同时给予赔偿 4.4 合理设计行政侵权精神损害赔偿的计算方法问题 有建议认为草案对于精神损害抚慰金的支付标准规定得过于原则建议涉 1 彭万林. 民法学(修订第 3 版). 中国政法人学出版社, 2002: 168 27 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 及精神损害的依据民事损害赔偿的标准予以赔偿对于精神损害赔偿的计算方法 问题民法界已经有很多的讨论在此不一一赘述笔者认为行政侵权精神损害 赔偿可以参考已有的成熟经验借鉴民事赔偿的相关计算方法最高人民法院的司 法解释关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第十条采用了综合 考虑的方法考虑各种相关情况来确定精神损害的赔偿数额笔者结合行政侵权精 神损害赔偿的特点分析应考虑的各种因素 1侵权人的过错程度法律另有规定的除外民事法律这一规定是与民事侵 权的规则原则密切相关的民事侵权一般是过错原则主观恶性是判断赔偿金的重 要因素在国家赔偿法领域我国并没有引入过错原则使用的是违法性原则笔 者认为侵权人的过错程度只应该在赔偿之后的追偿行政处分程序发生不应该 成为行政侵权精神损害赔偿的判定因素 2侵害的手段场合行为方式等具体情节侵权的情节决定了侵权行为的 后果对于社会影响特别恶劣的行政侵权精神损害案件理应关注 3侵权行为所造成的后果就是受害人精神损害的程度和后果这应该是判 定所有精神损害需要考虑的首要因素精神损害的主观性特点决定了侵害后果是因 人而异的侵害后果的大小与被害人自身的社会状况当时的社会风俗都有关联 但损害程度的大小也不是完全无法判定的能用财产计算的行政侵权精神损害赔偿 可以通过财产衡量不能用财产计算的行政侵权精神损害赔偿可以通过恢复原状所 需的财力物力来衡量这些都需要法院在审判中具体分析 4侵权人的获利情况民法认为人不应从过错中获利如果在侵权中得利 应该属于不当得利的范畴需要返还笔者认为在国家赔偿法的范畴同样可以 考虑违法所得利益的返还问题这样能够发挥行政侵权精神损害赔偿的惩罚性作用 防止国家机关为利益驱动违法行使权利但是返还的主体是谁需要进一步考虑笔 者认为可以设立类似基金的专门赔偿机关统一负责违法利益的接受赔偿金的发 放 5侵权人承担责任的经济能力由于行政侵权精神损害赔偿的赔偿主体一般 是国家考虑这一因素的时候应该与国家的经济状况相结合不能盲目地借鉴西 28 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 方国家的标准来设定我国的赔偿金额此外是否设立追偿制度也应成为考虑因素 如果具体案件中国家承担责任后能够向具体侵权人追偿具体侵权人的经济承担能 力也应影响赔偿金的数量 6受诉法院所在地平均生活水平这一考虑因素与法官的自由裁量权是紧密 相联的同时由于行政侵权精神损害赔偿带有抚慰性功能在生活水准较高的地 方精神损害赔偿金太少不能起到抚慰受害人的作用在生活水平较低的地方 赔偿金过高可能超出抚慰受害人的需要因此法院可以依据所在地的经济发展 和人民生活水平裁判行政侵权精神损害赔偿的数额 除了民事法律的相关规定之外笔者认为国家机关的事后弥补行为和受害人的 谅解也是应该考虑的因素行政侵权精神损害赔偿一般是以物质赔偿的形式出现的 但是对于精神损害的恢复来讲物质赔偿可能并不是唯一最好的方式如果事后 的弥补行为适当对受害人而言能更好的抚慰精神上受到的损害 4.5 完善现行的国家赔偿费用管理模式 国家赔偿费用是指赔偿义务机关依照国家赔偿法的规定应当