（法学理论专业论文）论正当法律程序.pdf

北方工业大学硕士学位论文 摘要 法律的正当程序 d u ep r o c e s so f l a w 通常又译为 正当法律程序 或 正 当程序 任何人不经正当程序 不得被剥夺生命 自由和财产 是正当法律程 序原则的经典表述 它作为一条重要的法治观念与宪法原则 起源于英国的 自 然正义 光大在美国 传播于全球 注重程序公正日益成为现代法治国家共同 的价值取向 正当程序原则已经成为一国宪政的基石 现在 世界各国有了自己的正当程序制度 尽管他们也许不使用 正当程序 这个称谓 例如 在法国就形成了有自己特色的 防御权 制度 德国基本法也 吸收了正当程序的价值 美国建立了世界上最完备的正当程序制度 在美国 正当程序原则衍生出了 程序性正当程序 和 实质性正当程序 实质性正当程序要求国会制定的法 律必须符合公平和正义 如果国会所制定剥夺个人的生命 自由或财产的法律 不符合公平与正义的标准时 法院将宣布这个法律无效 程序性正当法律程序要 求一切权力的行使在剥夺个人的生命 自由或财产时 必须听取当事人的意见 当事人具有要求听证的权利 听证可谓是程序性正当法律程序的核心 本文对何 谓 正当 的法律程序 正当法律程序的判断方法 正当程序保障的权利范围 对权利 利益和特权以及 自由 和 财产 进行了详细的分析 正当法律程序原则的本质是一种对政府行为和权力的检验和限制 是法院运 用司法权力对政府行为和权力进行广泛干预的重要手段 其目的是保障个人权利 是一项重要的司法审查制度 正当法律程序制度的产生与持久发展同时也离不开一定的理论支撑 正当法 律程序的生存和发展与程序正义 自然法和法治等理论密不可分 程序正义理论 确立了正当程序本身独立的价值地位 自然法理论是正当程序形成的最早的理论 渊源 也是实质性正当程序的判断标准 正当程序是实现法治的重要途径 法治 理论为正当程序的发展指明了方向 我国把 依法治国 建设社会主义法治国家 写入了宪法 正当法律程序的 作用和价值越来越受到人们的重视 我们应在宪法中确立正当法律程序原则 并 建立健全各种具体程序规则制度 这对我国的宪政建设 树立法律权威具有积极 意义 关键词 正当法律程序 权力制约 公民权利 法治 北方工业大学硕士学位论文 o nd u ep r o c e s so fl a w a b s t r a c t l e g a ld u ep r o c e s s d u ep r o c e s so fl a w i su s u a l l yt r a n s l a t e da s d u ep r o c e s so f l a w o r d u ep r o c e s s a n yp e r s o ns h o u l dn o tb ed e p r i v e do fl i f e l i b e r t ya n d p r o p e r t y w i t h o u td u ep r o c e s so f l a w i sac l a s s i cp r e s e n t a t i o n o f t h ep r i n c i p l e so f d u e p r o c e s so fl a w i th a sb e e nr e g a r d e da sa ni m p o r t a n tc o n c e p to ft h er u l eo fl a wa n d c o n s t i t u t i o n a lp r i n c i p l e ro r i g i n a t e df r o m n a t u r a lj u s t i c e i nb r i t a i n d e v e l o p e di n t h eu n i t e ds t a t e s a n ds p r e a di nt h ew o r l d f o c u s i n g0 1 1p r o c e d u r a lf a i r n e s sh a sb e e n i n c r e a s i n g l yb e c o m i n gc o m l l l o l lv a l u ei nam o d e r nc o u n t r yw i t ht h er u l eo fl a w t h e p r i n c i p l eo f d u ep r o c e s sh a sb e c o m ea c o r n e r s t o n eo f t h ec o n s t i t u t i o n a ls t a t e n o w a l lc o u n t r i e si nt h ew o r l dh a v et h e i ro w ns y s t e mo fd u ep r o c e s s e v e n t h o u g ht h e ym a yn o tb ec a l l e d d u ep r o c e s s f o re x a m p l e i th a si t so w ns t y l eo f d e f e n s e s y s t e mi nf r a n c e g e r m a n y sb a s i cl a w h a sa l s oa b s o r b e dt h ev a l u eo fd u e p r o c e s s t h eu n i t e ds t a t e se s t a b l i s h e dt h em o s tc o m p r e h e n s i v es y s t e mo fd u ep r o c e s si n t h ew o r l d i nt h eu n i t e ds t a t e s d u ep r o c e s sd i v i d e di n t ot w oc a t e g o r i e s p r o c e d u r a l d u ep r o c e s s a n d s u b s t a n t i v ed u ep r o c e s s s u b s t a n t i v ed u ep r o c e s sr e q u i r e st h a t l a w se n a c t e db yc o n g r e s sm u s tb ef a i ra n dj u s f i c e i ft h ec o n g r e s se n a c t sal a wt h a t d e p r i v e sa ni n d i v i d u a lo fl i f e l i b e r t y o rp r o p e r t y w i t h o u tf a i r n e s sa n dj u s t i c e s t a n d a r d s t h ec o u r tw i l ld e c l a r et h el a wi n v a l i d p r o c e d u r a ld u ep r o c e s sr e q u i r e s t h a tw h e nt h eg o v e r n m e n tw a n t st od e p r i v eo fi n d i v i d u a l s l i f e l i b e r t yo rp r o p e r t y t h e p a r t i e sm u s t b el i s t e n e da n db ee n t i t l e dt oah e a r i n g t h eh e a r i n gi st h ec o r eo f p r o c e d u r a ld u ep r o c e s s i nt h i sp a p e r i tw i l la n a l y s i st h em e a n i n go f p r o p e r p r o c e s s o fl a w t h ew a yt oj u d g e d u ep r o c e s so fl a w t h es c o p eo ft h er i g h t s a n dt h e m e a n i n go f b e n e f i t sa n dp r i v i l e g e s t h ep r i n c i p l eo f d u ep r o c e r 8i s i ne s s e n c e ar i g h tt ol i m i to rt ot e s tt h ea c t i v i t i e s o f t h eg o v e r n m e n t t h ec o u r t1 l s et h e j u d i c i a lp o w e rt oi n t e r v e n et h ee x t e n s i v ep o w e r s o ft h eg o v e r n m e n t i ta i m st op r o t e c tt h er i g h t so fi n d i v i d u a l sa n di sa ni m p o r t a n t j u d i c i a lr e v i e ws y s t e m t h ed e v e l o p m e n to f t h es y s t e mo f d u ep r o c e s so f l a wi ss u p p o r t e db yt h et h e o r y d u e p r o c e s so fl a wh a sc l o s e l yr e l a t e dw i t ht h et h e o r yo fp r o c e d u r a lj u s t i c e n a t u r a l l a wa n dt h er u l eo fl a w t h ep r o c e d u r a lj u s t i c et h e o r yh a si t so w ni n d e p e n d e n t 2 北方工业大学硕士学位论文 v a l u e t h et h e o r yo fn a t u r a ll a wi st h ee a r l i e s ts o u r c eo ft h ef o r m i n go ft h ed u e p r o c e s s a sw e l la st h es t a n d a r do f j u d 罂n e n to fs u b s t a n t i v ed u ep r o c e s s d u ep r o c 鼯s i sa ni m p o r t a n tw a yt or e a l i z e t h er u l eo f l a w a n d t h er u l eo f l a w a l s od i r e c t st h e d e v e l o p m e n to f d u ep r o c e s s r u l i n gt h ec o u n t r yb yl a w a n dc o n s t r u c t i n gas o c i a l i s tc o u n l r yr u l e do f l a w h a s b e e ne n s h r i n e di nt h ec o n s t i t u t i o no fc h i n a p e o p l ep a ym o r ea t t e n t i o n st ot h er o l e a n dv a l u eo fd u ep r o c e s s i n c r e a s i n g l y w es h o u l dc s t a b l i s ht h e c o n s t i t u t i o n a l p r i n o p l e so f d u ep r o c e s sa n dt h ev a r i o u ss p e c i f i cp r o c e d u r a lr u l e s i th a st h ep o s i t i v e s i g n i f i c a n c e0 1 1c o n s t r u c t i n gt h ec o n s t i t u t i o na n de s t a b l i s h i n gt h ea u t h o r i t yo f t h el a w k e y w o r d s d u ep r o c e s so f l a w p o w e rc o n s t r a i n t s c i i 1r i g h t s r u l eo f l a w 3 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果 据我所知 除了文中特别加以标注和致谢的地方外 论 文中不包含其他入已经发表或撰写过的研究成果 也不包含为获得j e 友王 些太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料 与我一同工作的同 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名家j i 7 林 签字日期刃年 月2 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解j e 友王些太堂有关保留 使用学位论文的规 定 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘 允许论 文被查阅和借阅 本人授权j e 友王些太堂可以将学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或扫描等复制手段保存 汇编学位论文 保密的学位论文在解密后适用本授权书 学位论文作者签名 缮卅爪 签字日规川年兰月p 日 i 学位论文作者毕业后去向 工作单位 通讯地址 导师签名 刳序孚 导师签名 别场翌乒 签郑期叩 7 日 电话 邮编 北方工业大学硕士学位论文 引言 我国由于受 重实体 轻程序 观念的影响 没有形成本土的程序正义理论 己经为民主宪政国家所广泛采纳的正当程序原则在我国的宪法和法律中并没有 明显的体现 这与我们要建设社会主义法治国家的决心不很相符 上个世纪9 0 年代以前 我国学者关于法律程序的论文专著并不多 关于法律 程序的作用 意义和本身具有的价值 都很少论述 直到2 0 世纪9 0 年代初 留学 e t 本的我国学者季卫东教授发表 法律程序的意义 一文 可谓掀起了中国现代 法律程序研究的高潮 该书作者认为 法律程序的意义 我国社会制度化最重要 的基石 他的程序观念也是对我国传统的将程序法视为实现实体法的手段或附 庸的程序观的批判 我国大多数学者评价季文提出了程序的独立价值 作者在文 章中提出了通过程序建构法治秩序的理念 注意程序在调整社会冲突 实现多 元竞争性政治格局的制度化等方面的作用 论证了法律程序的种种功能 建构 起了 通过程序实现正统化 的理论体系 他认为现代程序坚持 四项基本原则 即正当过程 中立性 条件优势 合理化 而正当过程是程序的核心 他认为程 序的正当过程的最低标准是 公民的权利义务将因为决定而受到影响时 在决定 之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会 我国学者近年来对正当法律程序进行专论介绍的越来越多 如王名扬先生的 美国行政法 有专章介绍 汤维健的 论英美法上的正当法律程序 对正当程 序原则的缘起 演变 含义等考证入微 其他介绍正当法律程序的小幅文章更是 比比皆是 但笔者所见正当法律程序原则的文章多限于描述和介绍英美法上的正 当法律程序原则的含义 种类 产生 保护范围和保护对象等内容 目前 国内学者对正当法律程序在大陆法系国家的表现论述的比较少 对正 当法律程序得以存在和发展的思想基础如程序正义 自然法理论 法治理论等论 述的比较少 即使有所论述 或不够深入或不成系统 而且关于借鉴正当法律程 序的精神用以指导我国的宪政建设 对完善我国的正当法律程序制度的具体制度 构建论述的也不多见 有待于深入研究 研究正当程序原则并恰当地加以改造 为我所用 能够在一定程度上指导我 们的制度选择与宪政体制的结构调整 完善相应的法律制度 增进程序法治建设 的进程 这对于我们树立宪法权威 保障司法公正 完善程序立法以及建设法制 化的社会主义市场经济也都有相当的积极意义 基于上述认识 本文首先概述正当法律程序原则的由来 含义及其意义等基 本问题 然后分析其背后存在的理论依据 接着以比较法的视角归纳正当法律程 北方工业大学硕士学位论文 序制度在大陆法系国家和普通法系国家的历史发展脉络 其中又着重介绍了十分 完备的美国的正当程序制度 本文最后针对我国法律程序存在的一些弊端 对法 律程序的建设提出自己的建议 在借鉴他人优良经验和理论的基础上 对我国立 法领域 法律实践领域的程序建设提出来建议 以期对我国的法治和宪政建设有 所帮助 2 北方工业大学硕士学位论文 1 正当法律程序概述 1 1 正当法律程序原则的产生 法律的正当程序 d u ep r o c e s so f l 跏 通常又译为 正当法律程序 或 正 当程序 它是产生 发展于英美国家的一个基本的法律概念 正当法律程序原 则在西方的历史很悠久 古罗马时代 所谓自然正义的两项基本要求即任何人不 得做自己案件的法官和应当听取双方当事人的意见 已经具有了正当法律程序的 涵义 但是关于正当法律程序原则这一概念在法律规范上的首次表述问题 目前 学界还有争论 爱尔兰学者凯利认为 希腊语中没有与我们的正当法律程序观念相对应的术 语 另一方面我们知道在希腊社会 如一个人未经审判或定罪而被处死是一种暴 行 反对对一项指控进行两次审判 以及公开法官所处理事件的情感在雅典有 据可查 并确实体现在法律规定中 他接着写道 我们也不容易在罗马法中 找到我们称之为正当法律程序的价值的清晰表述 2 我国学者潘佳铭认为 正当法律程序的条款的端倪 最早可追溯到1 1 世纪 的西欧 1 0 2 4 年一1 0 3 9 年在位的神圣罗马帝国皇帝康拉德二世曾颁布诏令 不 依帝国法律及同级贵族的审判 不得剥夺任何人的封地 3 我国另外两位学者 焦洪昌 李树忠也持这种观点 但是 在 大不列颠百科全书 和 大美百科全书 则认为体现在英美法中 的正当法律程序的概念的具体表述出现在英国的 自由大宪章 1 2 1 5 年 的第 3 9 条 该条规定 除经同类人的合法判决或者根据国家的法律 t h el a wo ft h e l a n d 不能对任何自由民予以扣留 监禁 没收其财产 4 而第一次明确 使用 正当法律程序 概念的法律文件是1 3 5 4 年英国国会通过的 伦敦维斯敏 斯特自由令 任何人 无论其身份 地位状况如何 未经正当法律程序 不得 予以放逐 逮捕 监禁 没收财产 或者处死或者剥夺其继承权 5 这两个法 律文件被许多学者视为英美法中正当程序或程序正义最早渊源 我国大部分学者 也坚持这种观点 笔者也同意这种观点 后来 正当法律程序原则又飘洋过海来到了美国 在那里生根发芽 得到了 1 爱尔兰 j 凯利 西方法律思想筒史 王笑红泽 汪庆华校 北京 法律出版社 2 0 0 2 2 9 3 0 页 2 同e 潘佳明 美国宪法 正当程序原则 及其人权纪录 西南师范大学学报 哲学社会科学版 1 9 9 7 6 4 光复书局大美百科全书编辑部 大美百科全书 e n c y c l o p e d i aa m e r i c a n 第9 卷 台湾 光复书局 企业股份有限公司 1 9 9 0 8 2 0 2 2 0 3 页 d u ep r o c e s so fl a w 正当法律程序词条 5 同上 3 北方工业大学硕士学位论文 发扬光大 最后演变成一项宪法原则 即美国宪法第五和第十四修正案中规定 任 何人不经正当法律程序 不得被剥夺生命 自由和财产 该表述被认为是正当 法律程序的经典表述 至此 美国也确立了自己的正当法律程序原则 它成为保 护美国公民权利的坚硬磐石 后来 通过美国联邦最高法院的一系列判决和解释 该原则又逐步被发展为程序性正当程序和实质性正当法律程序 1 2 正当法律程序的含义及其意义 1 2 1 程序和法律程序 如前所述 在英美法系国家的宪政发展史历程上 正当法律程序是一个相当 重要的概念 不过 人们未能明确地描述出 正当法律程序 的含义 可见作为 一个法律名词 正当法律程序具有丰富的内涵 我们在了解什么是正当法律程序 之前 我们应先理解 程序 法律程序 的概念 辞海 中所谓 程序 是 指 按照时间先后或依次安排的工作步骤 5 在一般意义上 程序被理解为程式 次序 它反映人类行为的有序性 与无序 混乱相对立 何谓法律程序 按照我 国学者季卫东先生的解释 程序 从法律学的角度来看 主要体现为按照一定 的顺序 方式和手续来作出决定的相互关系 7 程序的普遍形态是 按照某种标 准和条件整理争论点 公平地听取各方意见 在使当事人可以理解或认可的情况 下作出决定 8 由此可见 程序的最大作用就在于克服人的主观任意性 防止个 人专断 人类基于对程序的认识 越来越意识到应以立法的形式将权力运行的方式 方法 步骤等予以明确来规范权力的行使 保护处于弱势的公民的权利和利益 控制权力的滥用和腐败 正如美国学者威廉姆斯 道格拉斯所说 权利法案的 大多数规定都是程序性条款 这一事实并非毫无意义 正是程序决定了法治和恣 意的人治之间的基本区别 9 以上都是从法律意义上讲程序的作用 由于法律就 是国家用规范性文件规定人们在各种法律关系中的权利义务 所以法律程序也就 是人们按照法律规定的时序 方法设定 调整 实现权利义务的步骤和过程 通 常所说的法律程序基本上是由程序法明文规定的 在我国 法律程序主要包括选 举程序 立法程序 司法程序和行政程序 辞海 编印本 上海 上海辞书出版社 1 9 8 0 7 季卫东 法律程序的意义 对中国法制建设的另一种思考 北京 中国法制出版社 2 0 0 4 1 7 页 同上 1 7 页 同上 1 页 1 0 张令杰 程序法的几个基本问题 法学研究 1 9 9 4 5 3 0 页 4 北方工业大学硕士学位论文 1 2 2 正当法律程序的含义 法律程序有正当程序与非正当程序之别 把法律程序与 正当 二字相连 源于外国法 我们在这里应当区别 正当程序 和 程序正当 程序正当 中 的 正当 其实并非一定是正义的 有时它甚至完全是非正义的 而 正当程序 则是指绝对 正当 的程序 完全是正义的 如前所述 有关正当程序原则的思想及立法在西方国家已经有了很长的发展 历史 但是 对于什么是正当法律程序 正当法律程序在制度上应具备哪些要件 等问题 在理论和实践上人们都未达成一致的意见 在此情况下 对正当程序下 一个格式化的定义是很困难的 对于正当法律程序 英国当代著名的法官丹宁勋爵在其 法律的正当程序 一书中指出 我所说的经法律的正当程序 系指法律为了保持日常司法工作的 纯洁性而认可得各种方法 促使审判核调查公正的进行 逮捕和搜查适当的采用 法律援助顺利地取得 以及消除不必要的延误等 1 但我们可以看出丹宁勋爵描 述的是最初意义上的 程序性的正当法律程序 这个定义并不全面 我们知道 正当程序原则在美国已经衍生出了 程序性正当程序 和 实质性正当程序 了 而日本学者谷1 3 安平认为 原来这一词语只是指刑事诉讼必须采取正式的 起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利 后来扩大了其适用范围 意味着在广 义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并德到倾听的 权利 从而成为英美法中人权保障的根本原则 换言之 在英美法里 满足 正当程序要件的程序才是合乎程序正义的程序 反过来说合乎程序正义的程序就 是正当程序 2 笔者认为此概念也不全面 它基本上也是从程序性上来讲正当程 序 而且在解释概念时 用 程序正义 这一抽象概念来解释 正当程序 这一 概念 犯了同语反复的逻辑错误 我国著名法学家王名扬基于正当法律程序在美国的分类认为 实质性的正当 法律程序在于要求国会制定的法律必须符合公平和正义 如果国会所制定剥夺个 人的生命 自由或财产的法律 不符合公平与正义的标准时 法院将宣布这个法 律无效 程序性的正当法律程序旨在要求一切权力的行使在剥夺个人的生命 自 由或财产时 必须听取当事人的意见 当事人具有要求听证的权利 笔者认为 此观点 虽然包括程序性正当法律程序和实质性正当法律程序 但它只是对正当 法律程序要求的详细表述而已 并没有给正当法律程序一个明确的定义 最后 大不列颠百科全书 指出 正当程序指按照各个法律制度中制定的 n 英 丹宁 法律的正当程序 李克强 杨百揆 刘庸安译 北京 法律出版杜 1 9 9 9 前言 l 页 1 2 旧 谷口安平 程序的正义与诉讼 王驻新 刘荣军译 北京 中国政法大学出版社 2 0 0 2 4 页 n 王名扬 美国行政法 北京 中国法制出版社 1 9 9 5 3 8 3 页 5 北方工业大学硕士学位论文 规则和原则保护个人权利的行使的诉讼程序 在各个案件中 正当程序要求政府 按照公认的保护个人权利的保护条款 根据法律的允许和授权行使其权利 笔 者认为这个解释还是比较全面的 综上所述 如果要对正当程序原则下一个定义的话 应当涵盖程序性和实质 性两方面的含义 就程序性而言 它指的是某种正当 合理方法 就实质性丽言 它指的是某种关于公平正义的自然法观念 至于正当法律程序制度上需要具备哪些要件 笔者认为 正当法律程序的本 质就是限制政府权力和保护公民权利 根据正当法律程序的应有内涵 笔者认为 它应具有以下几个方面的属性 第一 正当法律程序必须具有公平性 即政府机 关在做出决定时不能只听一面之词 不能偏袒任何一方 第二 正当法律程序必 须具有人道性及尊重个人的尊严 政府行为的行使具有人道性并使人的尊严受到 尊重是一项独立的程序价值 除非在非常特殊的情况下 否则政府行为不得使这 一价值受到贬损 第三 正当法律程序必须具有理性 即程序性正当法律程序所 要求的程序必须公平 合理 实质性正当法律程序所要求的国会立法必须具有 善 的本质 1 2 3 正当法律程序的意义 我们知道 正当法律程序在西方的法治进程中起着重要作用 具体而言 笔者认为正当程序的意义主要表现以下几个个方面 1 正当法律程序具有保障人权的作用 自然正义要求当事人有陈述和被 倾听的权利 这样就使当事人双方处于一种平等的地位 处于平等地位的当事人 参加作出决定的过程 发挥自己的作用 具有充分而对等的自由发达机会 使参 与者有选择的自由 也为自己的行为负责 从而有效的保障了公民的权利 美国 宪法修正案中规定 任何人未经正当程序 不得被剥夺生命 自由和财产 然 后通过宪法的司法化运作 其保障人权的作用是不言自明的 2 正当法律程序具有权力制约的作用 程序的自然正义属性要求与案件 有利害关系的人不能担任自己案件的法官 从而消除了裁判者因追求自我利益而 恣意裁判的动机 此外 正当法律程序通过一系列程序规则来约束裁判者的行为 使其不能任意恣意自己的行为 在美国 联邦最高法院还拥有司法审查权 可以 撤销国会 政府制定的不符合公平和正义的法律 这些都制约了国会 政府和法 院非法滥用权力剥夺公民的合法权益 3 正当法律程序具有树立法律权威的作用 正当法律程序以仪式形式以 不列颠百科全书 第五卷 北京 中国丈百科全书出版社 1 9 9 9 4 3 0 页 6 北方工业大学硕士学位论文 及其本身的正当性限制了国家的恣意行为 通过正当法律程序产生一项终结性的 程序结果 该结果不能够被随意推翻 对该结果的修正必须通过启动另一个正当 法律程序来进行 这样可以更好地增强法律的尊严和权威性 2 正当法律程序的基础理论 正当法律程序原则是西方法律思想 法律传统的体现 蕴含着人类对正义的 追求 它的产生与发展离不开一定的理论支撑 正如我国学者樊崇义指出的那样 没有孟德斯鸠 卢梭 罗尔斯 边沁等思想家的理论支持 正当法律程序不可 能有这种如此长久的生命力 5 笔者完全赞同樊崇义的观点 笔者认为正当法律 程序的产生和发展与西方法律思想史上的程序正义理论 自然法思想和法治理论 密不可分 程序正义理论 自然法思想和法治理论可谓是正当法律程序原则的三 大理论渊源 程序正义理论确立了正当程序本身的独立价值地位 自然法理论是 正当法律程序形成的最早的理论渊源 也是美国实质性正当程序的判断标准 法 治理论为正当程序的发展指明了方向 正当程序是实现法治的重要途径 如果没 有这三种理论作支撑 正当法律程序原则就不可能产生 下面我们就一一探究一 下 2 1 正当法律程序原则的理论渊源之 程序正义理论 在西方思想史上 自从亚里士多德以来 有关正义的理论文献数不胜数 但 这些观念基本上属于 实体正义 或 实质正义 因为它们重视的是各种活动 结果的合理性 而不是活动过程的正当性 换言之 只要最终的结果是正当的 合理的 那么这种活动本身就是完全可以接受的 不论人们在形成这种结果时采 取了何种方法和手段 人们的这种看法直接导致了人类对程序正义理论的研究一 直落后于对实体正义的研究 笔者认为 程序正义理论大致分为三个发展阶段 第一阶段是古代时期 这个时期人们对程序的认识还处于萌芽状态 人们程 序正义的观点只是一种最朴素 道德意义上的观点 我们从相关材料看出 程序 公正最早起源于古希腊著名思想家柏拉图的正义观 后来斯多葛派的自然法思想 又进一步发展了正义观 并成为自然正义论的理论基础 到了古罗马和中世纪时 期 自然正义作为一项程序公正的标准 自然正义有两项基本要求 1 任何人 不得做自己案件的法官 2 应当听取双方当事人的意见 这两项要求与审判程 序公正密切相关 可以认为是当时对审判程序公正的基本要求 这两项要求已经 任樊祟义 正当法律程序研究 北京 中国人民公安大学出版社 2 0 0 s 1 1 4 页 7 北方工业大学硕士学位论文 具有了正当法律程序的涵义 在古罗马拜占庭时期 查士丁尼将罗马法分为四部 分 其中第四部分就是 侵权行为 民事 刑事诉讼 并规定该诉讼适用的正 义和法律的基本原则是 为人诚实 不损害别人给予每个人他应得的部分 这 一原则意味着诉讼当事人诉讼活动及地位的平等性 可以认为是审判公正最原始 的表述 第二阶段是近现代时期 这个时期人们初步认识到了程序的独立地位 1 9 世纪早期的英国著名法学家边沁最早提出了与实体法相对的程序法观念 他视程 序法为实体法的 附属法 程序的正当性需要通过其所实现的实体结果来衡量 程序本身被视为达成一定实体权利义务的工具 脱离了实体法的程序不具有价 值 边沁是将程序作为独立的法律现象研究的第一人 边沁的学说影响深远 以致在后来相当长的时问内 学者们对此问题的研究都未能脱离他所言的程序工 具性价值的影响 第三阶段是当代时期 这个时期人们逐渐认识到了程序不仅仅是实现实体正 义的手段 其本身具有的独立价值 许多学者从不同角度分析程序正义本身的独 立价值 形成一整套的理论体系 这一时期早期代表人物是美国著名的思想家富勒 富勒认为 法律的完善 主要取决于它用来实现其目的的程序 而程序 是指我们所关注的并不是法律规 则的实质性目的 而是法院在必须解释和实施那些调整人们行为的规则体系时所 采取的方式 如果那神规则体系既要有效 同时又要维持它的宗旨 富勒在探讨 通过法律实现社会控制时 视程序为根本的法律手段 并提出相关原则用衡量程 序是否符合 自然正义 即揭示出程序本身可能具有独立的价值取向 尽管富 勒未能明确地阐释正当程序的价值内涵以及形式特征 但他在程序研究方面卓有 成效的工作使得 在富勒以后 没有一个法学家能够忽视对基本程序及作用的研 究 2 0 世纪6 0 年代以后 西方开始掀起研究程序正义的高潮 1 9 7 1 年 美国学 者约翰 罗尔斯出版了著名的 正义论 一书 在该书中提出并分析了程序正义 的三种形态 纯粹的程序正义 完善的程序正义以及不完善的程序正义 并着重 对纯粹的程序正义进行了论述 这种纯粹的程序正义的特征是 不存在任何有 关结果正当性的独立标准 但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合 理性的独立标准 因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行 由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的 无论它们可能会是什么样的结 罗马 查士丁尼 法学总论 张启泰译 北京 商务印书馆 1 9 9 6 i 页 1 李龙 良法 台 武汉 武援大学出版社 2 l1 3 4 卫 同上 1 3 7 页 徐爱国 王振东 西方法律思想史 北京 北京大学出版社 1 9 9 0 4 6 6 页 美 罗尔斯 正义论 北京 中国社会科学出版杜 1 9 8 8 8 0 8 3 页 8 北方工业大学硕士学位论文 果 纯粹的程序正义具有巨大实践优点是 在满足正义的要求时 它不再需要追 溯无数的特殊环境和个人不断变化着的相对地位 从而避免了由这类细节引起的 复杂原则问题 他还认为公正的法治秩序是正义的基本要求 而法治取决于一 定形式的正当过程 正当过程又是通过程序来实现 罗尔斯的正义理论对人们的深刻启示在于 在对一种至少会使一部分人的权 益受到有利或者不利影响和活动或决定作出评价时 不能仅仅关注其结果的正当 性 而且要看这种结果的形成过程或程序本身是否符合一些客观的正当性 合理 性标准 罗尔斯把程序正义作为一个独立范畴来研究 深化了人们对程序问题的 认识 罗尔斯之后 有关程序正义的理论和学说不断出现 其代表人物有萨默斯和 马修 美国学者罗伯特 萨默斯在1 9 7 4 年发表的 对法律程序的评价与改进 一 关于 程序价值 的陈辩 一文 第一次提出了法律程序的独立价值标准问题 被公认为研究法律程序价值问题的经典文献 2 2 萨默斯认为 对法律程序的价值 评价存在独立的标准即程序价值 这种 程序价值 不是泛指评价法律程序的所 有价值标志 而是专指通过过程本身而不是通过程序结果所体现的价值标准 如 立法程序中的 参与 标准 法律适用过程中的理性 人道性 尊严和隐私等价 值 4 1 9 8 1 年美国另一个学者杰里 马修发表 行政性正当程序 对尊严理论的 探求 一文 提出了著名的 尊严理论 对美国宪法上的正当法律程序原则赖 以存在的基础做出了新的分析和论证 为程序正义观念提供了坚实的理论支持 1 9 8 5 年 他又出版了 行政法的正当程序 一书 他敏锐地将正当程序植根于 西方悠久的自由主义传统之上 揭示了存在于这一观念背后的政治和道德基础 即尊重人的尊严和自由 马修尊严理论的核心在于 在法律程序的设计和运作中 应使那些利益受到直接影响的人获得基本的公正对待 从而具有人的尊严 在这一时期 在法哲学领域内 也出现了一种研究程序正义的思潮 一些 英美学者对法律程序本身的公正性和正当性进行了较为充分的探讨 提出了一系 列的程序正义理论 这些理论的共同特点在于 它们都认为法律程序是为保障一 些独立于判决结果的程序价值而设计的 这些价值有参与 公平以及保障个人的 人格尊严等 一项符合这些价值的法律程序或者法律实施过程固然会形成正确的 结果 但是这种程序和过程的正当性并不因此得到证明 而是取决于程序或过程 射 美 罗尔斯 正义论 北京 中国社会科学出版社 1 9 8 8 8 0 8 3 页 笠陈瑞华 通过法律麦现程序正义 萨默斯 程序价值 理论评析 北大法律评论 1 9 9 8 1 1 8 1 页 o 同上 陈瑞华 程序正义论 北大法律信息网 h t t p a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o n g a r t i c l e u s d a a t i c l e d i s p l a y a s p a r f i c l e l d f f i l 9 9 8 7 9 北方工业大学硕士学位论文 本身是否符合独立的程序正义标准 而对于程序内在价值究竟是什么 学者们则 仁者见仁 智者见智 从不同的角度进行了分析 有的主张法律程序自身所保护 的是建立在社会契约理论基础上的正义价值 4 有的认为是人的自然权利 基本 的自由价值 还有的则认为是所谓 将人视为目的而非仅仅手段 的道德原则 我们将上述这种理论称为 程序本位主义 4 通过上述分析可以看出 程序正义的理论在英美法学界已得到相当大的发 展 程序正义理论确立了正当法律程序的独立地位 为正当法律程序的发展提供 了丰富的理论基础 它不仅是对正当法律程序的总结 而且也推动了正当法律程 序的完善 该理论使人们更好的认识和接受了正当法律程序的观念 从而有力地 推动了各国法治建设的发展 2 2 正当法律程序的理论渊源之 自然法理论 2 2 i 自然法的简述 除了上述的程序正义理论 正当法律程序的产生更离不开自然法理论的支 持 正如一位西方学者指出的那样 正当程序的司法运作 其实都涉及一种有 关法律起源与目的的哲学 这一哲学尽管非常隐蔽 实际却是最终的裁决者 这种哲学即是自然法思想 我们纵观西方法律思想史 正义观念往往是同自然法的概念联系在一起的 自然法就是令我们感到公正的本能 8 我们可以说 自然法理论对正当程序的起 源 传播和发展影响深远 并始终指导着正当程序的运作 下面 在我们讨论自 然法与正当法律程序的关系之前 先了解 下自然法的一些观念 自然法的定义常常语义模糊 常常难以说明 因为自然法在不同的特定历史 时期其内涵与外延也存在差异 但是对自然法的信仰始终是西方法律传统中最为 重要的组成部分 不了解自然法就无法理解西方两千年来的法律传统 自然法的观念起源很早 亚里士多德在其 伦理学 中提出了自然正义的概 念 在政治正义中 一部分是自然的 一部分是法律的 自然的是指在每个地方 都具有相同的效力 它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在 4 也就是说 国家强制实施的正义 其不是国家自己精心设计的东西 而是从自然中发现的东 西 一般认为 亚里士多德的自然正义主要是一种立法者遵循的规范和指南 嚣i t s a p p h i r e s p e c 聊n g d u ep r o c e s sv a l u e s t o w a r d sam o r e 笛关于程序本位主义理论 详见陈瑞华 程序价值理论的四个模式 中外法学 i 0 6 2 2 美 本杰明 n 卡多佐 法律的成长一一法律科学的悖论 北京 中国法制出版社 2 0 0 2 3 7 页 篇 法 伏尔泰 哲学词典 王燕生译 北京 商务出版社 1 9 9 1 6 0 0 页 砷汪进元 良宪论济南 山东人民出版社 2 0 0 5 2 0 5 页 1 0 北方工业大学硕士学位论文 古希腊的斯多葛主义认为自然法是种道德秩序的概念 人们通过上帝赐予的 理性能力与诸神一道 直接参与这种秩序 因而 自然 人性和理性是一回事 自然法被认为是斯多葛派哲学哲理的总和 该学派代表人物芝诺提出了 自然 和 自然法 观念 他认为 自然 是一种统治原则 其本质是理性 自然法 就是理性法 自然法是一切法律的来源 是判断一切法律好坏的唯一标准 它 高于其他一切法律 1 7 1 8 世纪西方的启蒙思想家继承和发展了自然法思想 此时的自然法思想 已经成为一个完整的思想体系 启蒙思想家认为 在人类由国家之前存在着一个 自然状态 在这样一个没有法律的社会里 人是自由的 平等的 自然法支 配着人们的行为 每个人都拥有一份自然权利 即人们都有保护自己生命 自由 和财产不受侵犯的权利 三个自然 自然状态 自然法和自然权利及社 会契约的是这个时期自然法思想的基本精神 进入二十世纪 西方思想家继续继承和发扬传统的自然法思想 强调实在法 的研究离不开法律的价值学说 法律的基本价值仍是制定法律的基础 从上述论述上看 我们可以得出如下认识 自然法所指的并不是一种法 而 是对法的一种基本看法 其根本宗旨在于强调法的价值取向 强调法的公平 正 义 理性 强调实在法 人定法 与自然法 应然法 的关系 即人定法应服从 自然法 服从公平 正义等根本理念 实在法只有符合自然法才可能是正当合理 的 从这个意义上来说 自然法决定并检测着法律的正当性 正当程序概念正是 基于这样一种理念而产生的 并成为西方宪政制度和法治传统的核心 正当程序 条款一直被视为是对自然权利的保障和对政府权力的限制 是对自然法的一种宣 告 2 2 2 自然法对正当法律程序的影响 自然法理论对正当程序发展产生了深刻的影响 古典自然法理论为正当程序 理论的发展提供了理论支撑 洛克的自然权利理论与孟德斯鸠的权力分立原则 奠定了美国政治制度的哲学基础 复杂的权力分立和制衡的体制建立在孟德斯 鸠的权力分立理论上 洛克的自然权利理论和有关人民反抗政府压迫的正当权利 的理论 构成了 独立宣言 的哲学基础 而洛克与孟德斯鸠的思想在美国宪政 挪汪进元 良宪论济南 山东人民出版社 2 0 0 5 2 0 5 页 瓤 英 亨利 梅因 古代法 北京 商务印书馆 1 9 9 7 3 2 页 让鄂振辉 自然法学 北京 法律出版杜 2 0 0 5 2 3 页 竹刘全德 西方法律思想史 北京 中国政法大学出版社 1 9 9 6 4 8 页 m 同上 赫 美 博登海默 法理学 法律哲学与法律方法 北京 中国政法大学出版社 1 9 9 9 5 6 页 1 1 北方工业大学硕士学位论文 体制中的结合点 主要是司法审查原则 洛克将自然法的概念融入自然权利之 中 融入生命 自由和财产权利之中 社会契约论是自然法与自然权利转化的 媒介 洛克根据社会契约论得出结论 立法权不是专断任意的权力 因为立法权 本身来源于自由的个人的委托 而这些个人在自然状态中没有任意支配他人的生 命 自由和财产的专断权力 甚至没有任意支配他们自己的生命 自由和财产的 专断权力 通过这种对专断权力的警告 洛克预示了现代正当法律程序这一内容 宽泛的概念 古典自然法理论推动了个入主义 自由主义 理性主义精神的发 展 孕育了个人权利的观念 为正当程序理论的发展提供了理论支撑 同时 我们可以看到 正当程序也是对自然法形式上的发展 美国在运用正 当程序的实践过程中 发展了实质性正当程序的理论 对法的内容 目的的正当 性进行评价 实质性正当程序不仅继承了自然法精神 而且实现了对自然法形式 上的发展 有学者称实质性正当程序的发展是对自然法的替代 笔者不敢苟同 自然法观念的合理成分和内核是无法取代的 因为它已经包含人类基于理性形成 的一切有关正义的理念 实质性正当程序的贡献在于使检验符合自然法和正义 标准的方法相对确定 这种形式上的发展一是表现在 第5 条和第1 4 条修正案中 广义的正当法律程序概念是宪法化的自然法原则之基本媒介 自然法的观念通 过实定法