讲义：刑法的解释问题.doc

刑法学讲义：（本文较原文有所修正）刑法的解释问题之探讨温登平 济南大学法学院法律系一、 刑法解释的概念：（一） 刑法解释的含义：所谓刑法解释，是指对刑法规定意义的说明。（二） 刑法解释的必要性：要求刑法规定明确到不允许解释的程度，固然是最为理想的，但是现实告诉我们这只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要。1、刑法内容是有文字表述的，刑法用语以普通用语为基础，这就决定了需要解释。原因在于：（1）尽管任何刑法用语核心意义明确，但是总会向边缘扩展，使其外延模糊；正如日本学者加藤一郎所言，法律规范之事项，如在“框”之中心，最为明确，愈趋四周，愈为模糊，几至分不出框内框外。（2）绝大多数刑法用语总是具有多义性；（3）刑法用语随着时代发展会产生新的含义；（4）许多刑法用语也存在“言不尽意”或者“词不达意”的情况。2、刑法既是裁判规范又是行为规范，这就要求刑法力求简短，否则刑法难以成为普遍、反复适用的规范。但是简短的结果必然使得人们对刑法规定作出不同的理解，这就要求统一的刑法解释。3、刑法不可避免存在缺陷，有的是文字表述的缺陷，有的是立法原意的缺陷，要克服刑法缺陷就需要进行解释。“对法律文件的解释，有助于消除（确切的说是减少）法律文件形式上的缺点。通过解释，可以消除对法律技术手段和方法使用错误或者不当的情况，消除法律文件文体的缺点。”4、刑法具有稳定性，但是同时又必须适用惩治犯罪的需要。要是稳定的刑法适用不断发展变化的形势，就依赖解释。正如我国台湾学者林纪东所言：“社会现象，不但在横的方面复杂多歧，在纵的方面，又复变化靡常，白云苍狗，日新月异，今日法律所规定者，未必能适用于明日的社会现象，而法律又未便朝令夕改，时时变更，欲期固定法律，能够适应变动的事实，亦有待于法律的解释。”二、 刑法解释的原理：（一） 刑法解释的原理概说：刑事古典学派以严格限制解释而著称，贝卡利亚指出：刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。刑事实证学派主张在允许的条件下对法律作出较为灵活的解释，即所谓自由解释。刑事古典学派与刑事实证学派在法律解释上的分歧，可以归结为主观解释论与客观解释论的争议。（二） 主观解释论：1、 主观解释论的主张：主观解释论认为，法律是立法者为社会一般人设计的行为规范，表达了立法者希望或者不希望、允许或者不允许人们从事什么样的行为的愿望，因而法律应该具有明确性。就刑法而言，刑法应当以成文法的形式明确规定什么行为是犯罪以及应当受到何种刑罚处罚。依据法律规定的行为规范，人们就可以在社会生活中设计自己的行为方式，预见到自己行为的法律后果。法律的明确性同时促使法官严格依法办案，在法律规定的权限范围内行使权力，禁止法官滥用职权，侵犯公民的合法权利，即使是犯罪人也不应当受到法外制裁。法律的安全价值由此得到保障。法律的这种可示人以规范的明确性是安全价值的保障。因此，任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。由于这种法律解释的主张以立法原意为认识的目标，企图找到立法者的主观状况，因而被称为法律解释上的主观解释理论。2、 主观解释论的根据：主观解释论的根据主要在于以下几点：（1）立法行为是立法者的意思行为，立法者通过立法来表示他们的看法和企图，借助于法律他们追求社会目的，这些目的在法律解释中应当表现出来。（2）立法者的意思是一种可以借助立法文献加以感知的历史的事实。只要每一个人取向于这种能历史的被探知的意旨，执法机关的裁判或者决定就不会捉摸不定，而根本的动摇法的安定性。（3）依据权力区分的原理，执法机关应当依法裁判或者决定，而法律则只能由立法机关来制定。因此，立法者的意思，在法律适用上应为决定性的因素，从而法律解释即应以探求立法者的意思为目标。（三） 客观解释论：1、 客观解释论的主张：客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。因此，所谓客观，在词义上是指客观的社会现实的需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者主张，法律并非死的文字，而是具有生命的、随着时空因素的变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律，法律便随着时间的变化而逐渐的并且越来越远的脱离立法者而独立自主的生存下去，并且逐渐的失去了立法者赋予它的某些性质，获得了另外一些性质。法律只有在适应社会需要的情况下才能保持活力。激进的客观解释论者认为所谓立法意图只是一个纯属虚构的概念。从否定立法意图开始，法官对于法律的解释逐渐演变成在法律解释的名义下对法律的创造，即法官造法。2、 客观解释论的根据：客观解释论的根据主要有以下几点：（1）法律自从颁布时起，即与立法者脱离关系。法律思想也在那时确定下来。因此，裁判应当在法律内而不是在法律外找依据。法律规范经常是从同时或者先后颁布的不同的法律章节、条文处摘取或者归纳出来。这个事实也说明了法律与立法者（的意思）并非一体的事实。（2）依据客观解释论的立场去做，可以提高法的安定性。法的安定性的保障，以文义解释为必要。当初法律即是由于习惯法的不确定性而被颁布。如果法律解释以立法者的意思为基准，那么人们势必再求助于那一堆一般人接触不到的庞杂繁琐的立法资料。从而，事实上受法律规范的人，将无法认知法律的所在。法律必须形成自己的法律关系。除此而外，人民在这种情况下，也较容易对治权加以控制。三、 刑法解释的限度：（一）刑法解释的方法之坚持：1、张明楷的观点：刑法解释的必要性与重要意义，说明了刑法解释是一种创造性的活动，而不是消极的、被动的去发现立法者的原意。因此，刑法解释的目标应当是存在于刑法规范中的客观意思，而不应当是立法者制定刑法规范时的主观意思。刑法解释应当以客观的解释为基础，即首先根据刑法用语的客观意义解释刑法，如果得来的结论明确、正当、符合刑法目的，则不应当再进行主观的解释。但是，刑法也可能存在用语上的缺陷，即可能违背某用语的客观意义而使用该用语，导致根据用语的客观意义进行解释的时候得出荒谬的结论。在这种情况下，就不得不采取主观的解释，即探求立法原意，使得解释结论明确、正当、符合刑法目的。换言之，刑法解释应当以客观解释为基础，只有当客观解释的结论荒谬时，才应当采取主观解释。2、陈兴良的观点：只有从解释的特定含义出发，才能进一步阐发如何解释的问题。刑法解释应当坚持罪刑法定原则，不得僭越刑事立法权，坚持严格解释。当然，刑法解释又不能拘泥于立法原意，而应当在立法意蕴所允许的范围内，使刑法解释起到阐明立法精神，补救立法不足的功效。3、 德国学者拉德布鲁赫的观点：刑法的弹性形式要求在其解释上有弹性方法。现代的解释方法如果拘泥于法律原文，受限于条文而且因此完全榨干条文，就会与新刑法的精神背道而驰，就会意味着一种法律政策的高度危险。4、英国法官丹宁勋爵的观点：如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须像立法者们那样去做。一个法官决不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱褶熨平。（二）罪刑法定原则之坚守：刑法解释的对象是刑法规定，刑法由于是以文字作出规定的，因此刑法解释不能超出刑法用语可能具有的含义，否则便有违反罪刑法定原则之嫌。刑法以保护合法权益为目的，所以，刑法解释不能违背保护合法权益的目的。刑法解释应当坚持罪刑法定原则，不得僭越刑事立法权，坚持严格解释。当然，刑法的严格解释，在一定程度上可以引申出有利于被告人解释的原则。我们的观点是，刑法的解释应当严格遵守罪刑法定原则，一般不得引申出不利于被告人的原则。四、 刑法解释的效力划分：依刑法解释的效力做出的划分：（一）非正式的刑法解释：所谓非正式解释，是指未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，没有法律效力，但是对于刑事司法乃至立法活动具有重要的参考价值，对于提高公民的法律意识具有重大作用。（二）正式的刑法解释：所谓正式的刑法解释，是指由被授权的国家机关在其职权范围内所作出的解释，具有法律效力。正式的法律解释主要指立法解释与司法解释。i. 立法解释：立法解释是由立法机关对刑法含义所作的解释，这种解释具有与立法相同的法律效力。刑事立法解释对于弥补刑法规范中的漏洞，使刑法规范适应复杂多变的犯罪活动，维护刑法规范的稳定性，具有重要作用。但是，在立法解释是否有必要存在的问题上，我国法学界存在一种否定的观点，认为法律解释天然属于执法机关，立法机关不应当作为法律解释的主体，即认为不应当有立法解释制度。 主要理由在于：（1）法律解释的逻辑起点应当在立法完成之后的法律应用环节。（2）法律解释不是一种独立的职权，而是执法者行使执行法律的职责时所隐含的权力。（3）立法机关没有必要承担解释法律的职责。（4）立法解释的程序与立法程序没有什么区别，没有必要单列一项。立法解释的主体是立法机关，这里的立法机关是指具有刑事立法权的立法机关，因而一般是指国家最高立法机关，而不包括地方性的立法机关。根据我国刑法第90条的规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这种补充规定具有补充立法的性质，但是不能称为立法解释。正如我国学者指出的：立法是创制规范的行为，目的在于为社会创立一套行为准则。法律解释则是理解（包括分析、说明）规则的行为，目的在于准确的把握法律的含义，从法律确定的规则中寻找解决手边案件的依据。ii. 司法解释：司法解释是指国家司法机关所作的解释。根据有关规定，在我国具有普遍效力的司法解释，只能是最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。关于司法解释的主体归属问题，理论上存在很大争论。其中涉及三个问题：（1）作为司法解释的主体除了司法机关之外，司法人员作为个人是否可以称为司法解释的主体？（2）作为司法解释的主体的司法机关，检察机关是否可以成为司法解释的主体？（3）作为司法解释的主体的司法机关，除了最高司法机关之外，地方各级司法机关是否可以成为司法解释的主体？对第一个问题，从广义上说，司法解释的主体应当是指法官。贝卡利亚和孟德斯鸠所讨论的问题，都是法官是否应当具有解释法律的权力。对于第二个问题，即最高检察机关作为司法解释的主体，也是我国司法解释体制的一个特点。我国有学者认为，我国刑法司法解释的主体，有一个从单一主体向双重主体的制度发展的过程。这里的双重主体，是指最高人民法院和最高人民检察院。这些学者认为，现行的双重主体制度是我国刑法司法解释主体不同于其他国家的一大特点。但是，也有学者对于最高检察机关是否应当成为司法解释的主体提出质疑，该学者认为，从司法解释制度进一步完善的角度考虑，有必要建立多级审判解释体制，并且取消检察机关的刑法解释权，强化其对司法解释的监督职权。关于否定检察机关具有司法解释权的理由，我国学者指出：从检察机关的职能和任务来看，作为行使侦查权和公诉权的职能部门的检察机关进行司法解释有悖于公正原则，因为，当一个行使侦查权和公诉权的检察机关被授予司法解释权之后，它自己所作的司法解释必然会成为它侦查和公诉案件的依据。如果它所作的司法解释对于审判机关也具有拘束力，岂不是要求审判机关依照侦查和公诉机关的“法律”去裁判案件？这不就等于先定性质后起诉吗？审判机关按照公诉人的“法律”裁判案件又何公正可言。对于第三个问题，由我国司法制度的特点所决定，司法解释权被司法机关所垄断，并且将司法解释约定俗成的理解为最高司法机关所颁布的法律解释，因而地方各级司法机关就被排斥在司法解释的主体之外了。但是，有的学者存在不同的看法，认为司法解释分为两种：一是法定司法解释，即最高司法机关的解释；二是适用解释，即各级地方人民法院等法律适用机关的解释。还有的学者认为，刑法司法解释有规范性司法解释与个案司法解释之分。前者是指特定司法机关制发的能够在某一地域范围内适用于某一类案件的具有类别特征的普遍性解释。后者是指司法官在审理案件过程中对某一特定案件具体适用法律问题时所作的解释。对于规范性司法解释应当确立二级司法解释体制，即最高司法机关为一级司法解释主体，省级司法机关为二级司法解释主体。同时，主张确认司法官对刑法的个案解释权。iii. 补充说明：全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议第1条规定了立法解释的主体是全国人大常委会，第2条规定了司法解释的主体是最高人民法院和最高人民检察院，第3条接着规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”这表明行政解释对刑法的适用不直接产生效力。五、 刑法解释的方法：（一） 引言：刑法解释的方法与刑法解释的种类不同，前者着眼于从解释方法对于刑法解释加以分类；而后者着眼于从解释的效力上对刑法解释加以分类。我国刑法往往载刑法解释的分类中笼统的加以论述。李希慧博士首先将两者分而论之，主张根据解释效力的不同对刑法解释进行分类，而将文理解释、论理解释作为刑法解释方法专门论述。据此，刑法的解释方法可以分为两大类：文理解释和论理解释。（二）文理解释：所谓文理解释，是指根据刑法用语的文义亦即通常使用方式，阐述刑法意义的解释方法。文理解释依赖的是法律赖以表达的语言的日常意义。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点以及标题。由于语言的文义具有多重性，因而有时需要在数个文义中根据立法精神加以选择。为了避免日常语言这种歧义性而引起的对法律的误解，在法律实践中创设了专业语言，即所谓的“法言法语”。这种专业语言是法律所特有的，对于这种法律专业术语的解释被认为是一种特殊文义解释方法。这种解释方法强调法律文字的专业性，它不能按照常人的使用习惯来理解，而必须按照法律界的习惯意义来理解。当然，在法律文本中，法言法语只是少数，大多数采用的是自然语言，所以，对于法律解释来说，文理解释是一种首选的解释方法。在一般情况下，通过文理解释可以获得对于刑法条文的正确理解的，如果文理解释的结论合理，就没有必要采取论理解释的方法。由于自然语言的含糊性，如果文理解释的结论不合理或者产生多种结论，就必须进行论理解释。（三）论理解释：所谓论理解释，是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革以及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种：1、 扩大解释（扩张解释）：所谓扩大解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是根据立法精神，结合社会的现实需要，扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。这种超出条文的字面含义的解释之所以是合法的，主要是因为所解释的法律条文上的概念与被解释的事实上的概念之间具有法律性质上的联系。扩大解释是对用于通常含义的扩张，一般不超出用于可能具有的含义。如果完全超出用语可能具有的含义，就是违反罪刑法定原则的类推解释。日本刑法学家西原春夫先生认为，能否允许扩张解释，问题在于解释的界限。在这里，划分界限的基准不是国家维持治安的必要性，而应当求诸于国民的预测可能性。如果把国家维持治安的必要性作为基准，就会发生无穷无尽的剥夺国民行动自由的危险。因而，基准应该限定在以下场合：一般人会认为“如果那个行为按照这项条文加以处罚的话，那么这个行为也按照同样的条文加以处罚是理所当然的。”所谓刑法上的类推，与其说是一种法解释，还不如说是法律适用的一种方式，- 具体说来，类推并不是对某个词句进行解释，看某种行为包括不包括在此解释内，而是从国家、社会全体的立场来看某一行为的不可允许，然后再设法找出类似的法条来以资适用。 与此相反，扩张解释完全是从能否纳入法律条文解释的范围这一点出发来考察社会生活中的行为。二者在思路上是明显相反的。这种思路的不同，在权力与权利的紧张关系激化的场合，极有可能形成实质上的差异而表现出来。类推适用（比照）的含义是：某项法律的适用范围虽然不包括某案件，但在诉讼过程中，法官认为可以依据该法律中所体现出来的原则审理该案，因而使该原则得以实施。不允许对被告人不利的类推解释，这是罪刑法定主义的一个重要内容。因为法院依照类推解释进行处罚，就是处罚了国会没有打算处罚的行为，因而违反了法定主义，成为侵害行为人预测可能性的事后法。-在刑法场合，目的不只是单纯抑制犯罪，还必须考虑作为罪刑法定主义基础的两个原理（指民主主义与自由主义）以及以这两个原理为基础的人权保障与刑法的谦抑性。-即使采取类推解释的形式，也可能实质上并不违反罪刑法定主义。但是，采取类推解释本身就是不应当允许的，因为采取类推解释的论理形式，含有不当扩大刑罚法规的危险。虽然人们常说“不允许类推解释而可以扩大解释”，但实际上类推解释与扩大解释的区别是相当微妙的，而且，正如平野先生所说，“也可能存在不被允许的扩大解释”。既然如此，采用“扩大解释”这种形式的界限就不起作用，必须有更实质的基准。我认为，可以允许的解释界限，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与离开用语中心的（本来的）意义的距离成反比。2、缩小解释（限制解释）：所谓缩小解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。如过不