加害人不明的侵权责任(周缘求).doc

加害人不明的侵权责任周缘求 华东政法学院上传时间:2007-2-28 一、本案原告的诉讼请求在现行法上是否有法律依据？本案原告被空中坠落的烟灰缸砸伤,在无法查明加害人的情况下,原告要求出事地点的两幢居民楼的产权人以及两幢居民楼2楼以上的25户居民共同承担赔偿责任,法院判决两幢居民楼中22名有扔烟灰缸嫌疑的住户分担赔偿责任,都必须有现行法上的法律依据。让人不解的是,在媒体的有关报道中,我们没有发现法院判决本案所适用的具体法律条文,似乎法院只是根据过错推定原则判决的。综合人们对本案判决的各种讨论意见,大家提出可能适用的法律依据主要有:（1）民法通则第126条规定的建筑物所有人或管理人对搁置物坠落的民事责任,或类推适用其中蕴含的过错推定原则；（2）民法通则第132条规定的公平责任；（3）共同危险行为责任。以下试逐一分析之。1 本案能否适用民法通则第126条或过错推定原则？民法通则第126条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。”本案中原告被烟灰缸砸伤,烟灰缸之所以会“坠落”,有两种可能:有人故意或过失扔下烟灰缸砸伤原告,或某人搁置窗台上的烟灰缸不慎坠落砸伤原告。在归责类型上,前者属于行为人责任,后者属于物的所有人或管理人责任。本案到底属于哪种情形都无法查清,根本无法适用民法通则第126条规定的物的所有人或管理人责任。而且,即使能确定烟灰缸是从楼上掉下来的,在无法查明是从哪个房间里掉下来的情况下,原告既然无法确认谁是烟灰缸的所有人,也就不能根据民法通则第126条来主张赔偿责任。最高人民法院杨洪逵法官认为,民法通则第126条规定的是过错推定原则,本案可以类推适用过错推定来解决问题。笔者认为,这种观点不能成立。因为过错推定是对行为人主观方面的推定,而不是对行为人或案件事实的推定。本案的问题是加害人不明、案件事实不清,在这种情况下,根本没有适用过错推定的余地。如果说本案需要运用推定规则的话,那也是对事实的推定,对加害人的推定,这实际上是民事诉讼法上的举证责任倒置规则。但对案件事实进行推定也不能解决本案中的问题。因为,不管砸伤原告的烟灰缸是有人故意或过失扔下的,还是从房间里掉下来的,加害人只能是某一个具体的人,而不可能是两幢居民楼所有的“嫌疑人”。换言之,适用举证责任倒置规则,对事实进行推定,只能推定两幢大楼中的某个人是加害人,而无法推定两幢大楼的所有“嫌疑人”都是加害人。本案适用过错推定原则的前提,是建筑物的所有人（管理人）和使用人对于建筑物有关的损害有法定的共同防险义务。这样,在实际发生损害时,法院才可能适用过错推定原则,判决不能证明自己没有过错的人承担赔偿责任。但这在本案中是不可能的。因为,首先,现行法律没有规定建筑物的所有人（管理人）和使用人的这种共同防险义务。其次,法院课加建筑物的所有人（管理人）和使用人这种共同防险义务也不符合公平原则,因为建筑物的所有人（管理人）和使用人根本无从防范私人物品从大楼坠落所造成的危险。 2 本案能否适用民法通则第132条的公平责任？ 笔者认为,以民法通则第132条的公平责任作为本案的判决依据也存在疑问。民法通则第132条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”首先,民法通则第132条是民事实体规范,条款中的“当事人”是指民法上的“当事人”具体地说,是民事法律关系（侵权法律关系）的当事人（侵权人或被害人）,而不是民事诉讼法律关系中的当事人（原告或被告）。所以,原告在援引这一条文要求被告承担赔偿责任时,必须证明被告是条文规定的“当事人”,即侵权法律关系的加害人。换言之,从民事诉讼程序来看,原告面临的,首先是被告的适格问题,即其起诉能否被法院受理的问题。因此,在加害人不明的情况下,本案无法适用民法通则第132条规定的公平责任。221贾桂茹、马国颖:楼上飞下烟灰缸砸伤人,楼上居民共赔偿公平吗？,北京青年报,2002年9月24日。其次,如果法院判决本案是以民法通则第132条的公平责任作为判决依据的话,则本案重庆市渝中区人民法院的判决也存在问题。民法通则第132条规定,法院“可以根据实际情况”,判决“由当事人分担民事责任”,这里的“由当事人分担民事责任”,指的是由双方当事人（加害人和受害人）分担民事责任,而不是在一方当事人（加害人）中分担民事责任。所以,如果适用民法通则第132条,正确的结果,应该是判决被告承担部分责任（当然共同被告内部还可以再进行分担）,而不是承担全部的赔偿责任。3 本案是否构成共同危险行为责任？本案的问题在于加害人无法查明,在大陆法系中,德国、日本等国对共同侵权行为中加害人不明的侵权责任做了规定。如德国民法典第830条（共同行为人和关系人）第1款规定:“（1）数人因共同侵权行为造成损害的,各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的,亦同。”日本民法典第719条第1款。根据这条规定,判例与学说发展出两种加害人不明的侵权责任类型:共同侵权行为中加害人不明的侵权责任和共同危险行为中加害人不明的侵权责任。但我国民法通则第130条对共同侵权行为中加害人不明的侵权责任没有规定,共同危险行为的侵权责任不是现行法上的制度。而且,即使在解释上认为可以参照适用的话,共同危险行为责任也不能解决本案中的法律适用问题。因为,在本案中,两幢大楼的居民之间,既没有共同从事扔烟灰缸的侵权行为,也不存在其他任何共同危险行为。二、可能的解决之道:加害人不明的侵权责任兼评中华人民共和国民法（草案）第八编“侵权责任法”第56条可能是考虑到现实中层出不穷的此类案件,在全国人大法工委组织起草的中华人民共和国民法（草案）（以下简称“民法草案”）中,专门对此作了规定。“民法草案”第八编“侵权责任法”第九章“物件致人损害责任”第56条规定:“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害,不能确定具体的侵权人的,由该建筑物的全体使用人承担侵权责任,但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”从这一条文的具体内容来看,简直就是为本案判决量身定做的。但正如许多媒体对本案判决批评时所指出的,这样的规定有“株连”之嫌,虽然照顾了受害人的利益,但也大面积地冤枉了无辜者。一般来说,根据民法上的私法自治、自己负责的原则和诉讼法上证明责任分配的理论,原告应当承担证明加害人和加害行为的举证责任,在无法查明加害人的情况下,由受害人自行承担其损失。因此,法律例外的规定加害人不明的侵权责任,其归责的基础只能是公平正义原则。而“民法草案”该第56条规定一概由“全体使用人承担侵权责任”,实质上是一种只允许反证推翻的无过错责任,在当事人的利益平衡上有失公允。此外,实践中加害人不明的民事责任问题,并不限于建筑物中抛掷物、脱落物、坠落物致人损害的情形,比如,汽车中的某人扔出的饮料瓶砸伤了路边的行人,但具体是谁扔的无法查明,“民法草案”该第56条即无法适用,因此,这一条款的适用范围也存在局限性。在这一问题上,笔者认为,埃塞俄比亚民法典的相关条款具有比较法上的借鉴意义。1960年颁布的埃塞俄比亚民法典规定了独立的加害人不明的侵权责任规范,该法典第2142条（未查明加害人）第1款规定:“（1）如果损害是由数人中的某个人造成的,并且不能查明所涉及的哪个人是加害人,法院在衡平需要时,可命令由可能造成损害,并且在其中确定可找到加害人的那一群人共同赔偿损害。”与“民法草案”该第56条的规定不同,埃塞俄比亚民法典规定的加害人不明的侵权责任,完全是一种公平责任（衡平责任）,适用范围也更宽,甚至可以涵括共同侵权行为、共同危险行为中的加害人不明的侵权责任。法律做出这样的规定,其出发点是,与其让受害人一个人承担加害人不明的全部损害后果,不如让与此有关的某特定的人群分担该损害后果。既然是公平责任,为了使其具备一定程度的可操作性,我们应当尽可能详尽地分析可以进行考量的各种要素,以谋求法律的安定性,为判决提供正当性根据。本人认为,法院在判决某群人承担加害人不明的侵权责任时,可以综合考虑以下各种要素:（1）该群人与加害行为的关联程度。比如,数人挤公交车,使某人跌倒受伤,则该数人与加害行为（损害后果）均存在关联,让该数人共同承担责任,具有正当性理由。（2）该群人之间是否存在某种身份上的或共同利益上的联系。比如,假设本案的案情是,知道烟灰缸是某个房间里扔出来的,但不知道是这家人中的哪个人扔的,则由于一家人之间存在身份关系,在我国夫妻共同财产制的现状下,让家庭中的所有人共同承担赔偿责任,无疑也具有较强的正当性。（3）对于无法查明加害人的情形,受害人是否存在过错。适用加害人不明的侵权责任的前提是加害人无法查明。如果受害人对加害人无法查明这一情形具有重大过失,则让他人为其分担损害,显然有失公允。比如,在本案,如果本来有机会通过烟灰缸上的指纹查明加害人,但受害人把烟灰缸扔掉了,或者把烟灰缸上的指纹给弄乱了,或者过了很长时间才向公安机关报案,致使无法通过有效的技术手段查明受害人,则应当由受害人自己承担损害后果。（4）法院在做出判决时,应视损害是人身性损害还是财产性损害,以及损害后果的严重程度进行区别对待。显然,与财产性损害相比较,人身性损害更有保护的必要。一辆“奔驰”汽车被花盆砸坏,和一辆自行车被花盆砸坏,要求分担损害的必要性也不可同日而语。（5）区别原告与被告的财产状况。比如,被告中有生活困难的下岗工人,则可以考虑排除或减轻其赔偿责任。除了以上考量因素外,在适用加害人不明的归责规范时,还应坚持以下几项原则:（1）首先,如果有被告有证据证明其不可能是加害人,则当然应当排除该人的民事责任。（2）对无行为能力人和限制行为能力人应排除适用。（3）由于加害人不明的侵权责任是公平责任,所以,不应判令被告承担全部赔偿责任。理由有二:其一,加害人不明的损害后果,本应由受害人全部承担,被告基于公平原则承担责任,只能是分担损害,受害人本身应当承担一部分损害。其二,如果让被告承担全部赔偿责任,有可能发生向该责任的逃避,使受害人不去积极查明加害人。（4）法院判决被告分担损害赔偿责任,各被告只对自己应承担的份额承担责任,共同被告之间不承担连带责任。此外,法院在判决被告承担加害人不明的赔偿责任时,可一并判决,在发现真正的加害人时,被告有权根据各自承担的赔偿数额向真正的加害人主张权利。根据以上分析,具体就本案而言,该两幢大楼的所有住户,与加害行为没有必然的关联,住户之间,除了共同居住生活在一幢大楼外,也不存在其它法律上的联系。因此,让两幢大楼的所有住户承担责任,很难说有正当性根据。如果本案被告承担赔偿责任,完全是基于公平正义的考虑,则对其赔偿的份额、范围应进行必要的限制,比如,不得超过所有损害后果的50%,或仅限于直接损失,对间接损失或精神损害不予赔偿。421薛军译:埃塞俄比亚民法典,中国法制出版社,金桥文化出版（香港）有限公司2002年版,第392页。综上所述,笔者认为,加害人不明的侵权责任是一种公平责任,法院在审理案件时,应综合考虑各种因素进行利益衡量。既然如此,就涉及到加害人不明的侵权责任与公平责任的关系问题。关于民法通则中的公平责任,学界一直对其存在的价值、利弊存废存在争议,确实,本案的审理结果也可以表明,空洞的公平责任很可能成为法官恣意裁判的工具。而且,如前所述,加害人不明的侵权案件,直接适用民法通则的公平责任存在逻辑上、解释上的困难。在“民法草案”第八编“侵权责任法”中,既在第20条沿袭民法通则第132条的规定,规定了一般意义上的公平责任,又规定了体现公平原则的具体责任类型,比如,第9条规定的“紧急救助行为中受益人的补偿责任”、第34条规定的“与环境污染有联系的当事人按排放比例承担的侵权责任”,等等。此外,正如有学者提出的,法律规定共同危险行为的关系人承担赔偿责任,无论视为举证责任反转或以危险责任观点来看,均非合理。（黄立:民法债编总论,中国政法大学出版社2002年4月第1版,第292页。）因此,传统民法中共同危险行为责任也并非没有进一步探讨完善的余地,以本人观点,共同危险行为责任中各共同参与人的赔偿责任,正是公平责任的具体体现。新中国的第一部民法典的制定工作正在紧锣密鼓的进行中,因此,是规定独立的加害人不明的侵权责任条款？还是在各种具体的侵权行为中分别规定（就像“民法草案”中的做法一样。）？如果规定独立的加害人不明的侵权责任的话,如何规范？是否有必要规定一般意义上的公平责任？加害人不明的侵权责任与公平责任的关系又如何？共同危险行为中加害人不明的侵权责任是否应重新进行定位？这些问题,对于完善我国的侵权责任体系,具有十分深远的意义,有待学界进一步深入的讨论。但无论如何,本文认为,建筑物中抛掷物、脱落物、坠落物致害的加害人不明的侵权责任,其归责基础只能是公平责任。因此,“民法草案”该第56条的规定有欠妥当,应参照埃塞俄比亚民法典的有关规定予以完善,并另款规定法院适用时进行衡量的各种因素。此外,值得一提的是,本案原告将25户居民作为被告、法院判决22名有扔烟灰缸嫌疑的住户承担责任,在被告的主体问题上也有值得廓清的地方。民法奉行个人主义原则,家庭、户不具备民法上的主体资格（民法通则特别规定的农