（国际关系专业论文）国际商事仲裁裁决在我国的承认与执行.pdf

国际商事仲裁裁决在我国的承认与执行 摘要 在国际商事仲裁成为解决国际贸易纠纷主要手段的今天，裁决的承认与执行倍 受各国关注。承认与执行外国仲裁裁决公约( 下称“纽约公约”) 的施行以 及国际社会以其为基础而缔结的其他公约、各国以联合国国际贸易法委员会( 国 际商事仲裁示范法) 为蓝本而修订或制定的仲裁法，使仲裁法律和仲裁裁决的承 认与执行走向了国际化和统一化。我国已于1 9 8 7 年加入了纽约公约，步入了 承认与执行国际商事仲裁裁决的国际行列。1 9 9 5 年我国顺应世界潮流实施的仲裁 法、最高人民法院颁布的一系列司法解释或通知，都为我国承认与执行国际商事 仲裁裁决提供了法律与实践依据。然而，由于各国对纽约公约的理解不一以及 各国内法律的差异，造成各国在拒绝承认与执行国际商事仲裁裁决标准掌握不尽相 同：在我国，承认与执行国际商事仲裁裁决毕竟起步较晚，存在的问题仍然比较突 出。本文主要论述国际商事仲裁的基本概念、外国仲裁裁决的承认和执行、中国与 国际商事仲裁裁决的承认和执行，找出我国在对于承认和执行外国仲裁裁决实践中 存在的问题，提出对策，希望能促进我国承认和执行国际商事仲裁裁决与国际发展 趋势同步前进。 关键词：国际商事仲裁；仲裁裁决；承认；执行 a b s t r a c t r e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na w a r d si sp a i d m u c ha t t e n t i o nb ya l lt h ec o u n t r i e st o d a yw h e ni n t e r n a t i o n a lc o n u n e r c i a la r b i t r a t i o nh a s b e c o m et h em a i nm e a n st os o l v ei n t e r n a t i o n a lb u s i n e s sd i s p u t e s t h ea r b i t r a t i o nl a wa n d r e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to fa r b i t r a la w a r d sa r ei n t e r n a t i o n a l i z e da n du n i f i e db yt h e e n f o r c e m e n to f ”c o n v e n t i o no nt h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to ff o r e i g na r b i t r a l a w a r d s ”( h e r e i n a f t e rr e f e r r e dt oa s ”n e wy o r kc o n v e n t i o n ”、a n do t h e l i n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n ss i g n e d b yi n t e r n a t i o n a l s o c i e t i e sw h i c ha r eb a s e do n ”n e wy o r k c o n v e n t i o n ”a n dt h ea r b i t r a t i o nl a wm a d eo rr e v i s e db a s e do n - t m o d e ll a wo n i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ”c h i n ar a t i f i e d ”n e wy o r kc o n v e n t i o n ”i n1 9 8 7 a n db e g a nt or e c o g n i z ea n de n f o r c ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na w a r d s ，f o r w h i c ht h ee n f o r c e m e n to f ”a r b i t r a t i o nl a wo fp r c ”i n1 9 9 5t o w a r d st h ei n t e r n a t i o n a l d e v e l o p m e n tt r e n da n dj u d i c i a ld i r e c t i v e so rn o t i c e si s s u e db yt h es u p r e m ep e o p l e s c o u r tp r o v i d e dl a wa n dp r a c t i c a lb a s i s h o w e v e r ，t h es t a n d a r d so fr e f u s i n gt or e c o g n i z e a n de n f o r c ei n t e r n a t i o n a la r b i t r a la w a r d sa r ed i f f e r e n td u et od i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n go f ”n e wy o r kc o n v e n t i o n ”b yd i f f e r e n tc o u n t i e sa n dt h ed i f f e r e n tl a w so ft h e m o b v i o u s p r o b l e m se x i s ti nc h i n ai nr e s p e c to fr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to fi n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o na w a r d sd u et oi t si n i t i a ls t a g e t h i st h e s i sm a i n l yc o v e r st h eb a s i c c o n c e p to fr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to fa r b i t r a la w a r d s ，r e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n t o fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a la w a r d s ，r e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to fc h i n e s ea n d o t h e rc o t m t f i e s t h i st h e s i sp o i n t so u tt h ep r o b l e m si no u rc o u n t r yi nt h i sr e s p e c ta n d p u t sf o r w a r ds o l u t i o n ，h o p i n gt o m a k er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to fi n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a lw a r d si no u rc o u n t r yd e v e l o pt o w a r d st h ei n t e r n a t i o n a ld e v e l o p i n g t r e n d k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ；a r b i t r a t i o na w a r d s ；r e c o g n i t i o n ； e n f o r e e m e n t 学位论文独创性声明 3 3 全国人大常委会法_ _ l _ = 委民法室编：中华人民共和国仲裁法全书，法律出版社1 9 9 5 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名： 兹f 童娟 日期：护年二月矿日 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密目。 ( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：蕴、蟹日镕日期：形年；- p j 细e t 导师签名：4 纥衫趴 日期：跏年，z 月阳曰 ( 本声明的版权归青岛大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用) 3 7 引言 引言 伴随着各国间商业交往的繁荣，国际商事冲突和纠纷也日渐增多。解决冲突和 纠纷的方式有很多，诉讼当然是其中人们耳熟能详的一种。除此之外，当事人还可 以通过彼此协商、第三入调解、仲裁等方式来达到自己的目的。每个国家都有自己 的司法主权，各国的司法体系也互有差异，这使得各国的司法在处理国际商事纠纷 时面临着许多的困难。而作为民间争议解决方式的仲裁，在现实的商业操作中，凭 借其灵活、快捷、高效的优越性倍受推崇，己成为人们解决国际商事纠纷的主要手 段之一，尤其是跨国的经济纠纷，外国的当事人更信赖国际商事仲裁而非诉讼对其 商业利益的保护。我国己于1 9 8 7 年加入了纽约公约，步入了承认与执行国际商 事仲裁裁决的国际行列。1 9 9 5 年我国顺应世界潮流实施的仲裁法、最高人民法 院颁布的一系列司法解释或通知，都为我国承认与执行国际商事仲裁裁决提供了法 律与实践依据。 仲裁必然有裁决，而有了裁决就必然存在对裁决的承认和执行的问题，当事人 权益的真正实现有赖于败诉方财产所在地国对裁决的承认与执行。因此承认和执行 这一环节的重要性毋庸置疑。然而国际商事仲裁裁决的承认和执行绝不是一件轻而 易举的事情。如何在维护国际商事仲裁公正性的同时确保其仲裁裁决能得到及时的 承认和执行呢? 承认与执行国际商事仲裁裁决在我国毕竟起步较晚，存在的问题仍 然比较突出。本文试图通过比较中外国家在承认与执行国际商事仲裁裁决方面的立 法与实践，同时回顾国际商事仲裁裁决承认与执行方面的国际立法与发展，找出我 们的不足，提出建议，以期促进我国国际商事仲裁裁决之承认与执行的不断发展。 第一章国际商事仲裁的基本概念和种类 1 1 国际商事仲裁的概念 1 1 1 国际商事仲裁的概念 仲裁，英文为a r b i t r a t i o n ，即“公断”、“仲裁”、“调解”之意“1 ，纠纷当事人决定将 争议事项交第三人判定是非作为了结争议的方法。作为一种古老的争端解决方法，她远 比司法诉讼早。在没有阶级和国家，更没有司法制度的原始社会，人们解决争端除了使 用武力外，另一种重要的方法就是仲裁。遇有争议发生，双方当事人便约定将是非曲直 和责任的辨别交由一位共同认为具有威信、处事公道的第三者来裁断。这种解决争端方 式，在国家和司法机关产生以前就早已在东西方社会出现了“。后来，奴隶制国家出现后， 司法介入了私人纷争，但也并不否定当事人以仲裁方式解决争议，比如罗马十二铜表 法及民法大全第二编均有对仲裁的记载”1 。后来国家问的纷争也时而依仲裁解决。 1 青岛大学硕士学位论文 据说远在公元前6 世纪的古希腊时期，城邦国家之间即常采用仲裁方式解决它们之间的争 议“1 。但从仲裁的早期历史来看，它可以归结为一种很简单的原始解决争议的法律制度， 而且具有私人性质m ，。 仲裁发展至今，出现了很大变化，从程度上讲越来越复杂化、法律化；仲裁涉及的 争议内容也多样化。在国内，它不仅适用解决民商事纠纷，还可解决劳动争议甚至行政 性纠纷；在国家间，仲裁还适用于解决主体均为国家的当事人之间发生的国际争端，具 有国际公法的性质；在国际经贸领域中，仲裁更是得到了广泛的适用，它主要解决具有 涉外因素的民商事纠纷，因而被称为国际商事仲裁。它既有别于国内民商事仲裁，又有 别于公法上的国际仲裁。国际商事仲裁已成为国际社会所普遍承认的解决国际商事争议 的一种最常用、最有效的方法”，。 “国际商事仲裁”被专门用于解决国际商事方面的纠纷，是指当事人将其因契约或 非契约的商事交易而产生的具有国际因素或涉外因素的纠纷，依据有效的仲裁协议，交 由仲裁员作出对当事人各方均有约束力的裁决的活动。 1 1 2 国际商事仲裁的特点 与诉讼相比，仲裁有自己独特的优越性。首先，选任的仲裁员多为专业人士，多年 积累的专业经验使得他们的裁判显得更为公允而且容易被争议方接受。其次，仲裁的程 序相对简单。相比较诉讼的上诉制度，仲裁采取的是“一裁终局”。因此在一般情况下通 过仲裁方式，争议能得到更快的解决；再次，仲裁通常是非公开进行的，这也非常切合 现代商业社会注重私密性的特点 国际商事仲裁有别于其他仲裁，具有“国际”和“商事”的性质和特点。对如何认 定一项仲裁是“国际的”还是“国内的”，往往具有重大意义。不同的认定标准可能影响 到仲裁裁决的承认与执行。不过，比较普遍的做法是，大多数国家常对“国际”一词作 较为宽泛的解释，更多地尊重当事人的意思而减少司法干预，从而有利于国际商事仲裁 的发展。对于“国际”一词的具体确切含义，各国立法及国际公约并未给予明确规定。 学者们试图从其外延和内涵上对此下一定义，而且互不相同，很难统一。 联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法( 以下称示范法) 第1 条第( 3 ) 款 对“国际”的概念是这样解释的：“仲裁如有下列情况即为国际仲裁：仲裁协议的当 事各方在缔结协议时，他们的营业地点位于不同的国家：或( b ) 下列地点之一位于当事各 方营业地点所在国以外：( a ) 仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点：( b ) 履 行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点：或( c ) 当事各方明 确地同意，仲裁协议的标的与一个以上的国家有关”。可见，示范法采用了如下四种 标准：营业地标准、仲裁地标准、争议性质标准和任择性标准。 示范法突破了传统法律中对“国际”的理解，特别是仲裁地标准和任择性标准 2 第一章国际商事仲裁的基本概念和种类 的推荐，具有超前性。尽管这些标准不一定被各国所全部采纳，但是，无论如何，示范 法的通过给不少国家的立法或修订法带来了巨大的指导作用，它自1 9 8 5 年6 月2 1 日出台 以来，已经被相当一部分国家以各种形式予以接受，如在澳大利亚、保加利亚、加拿大r 所 有省内) 、塞浦路斯、香港、尼日利亚、美国的加利福尼亚、康涅狄格、德克萨斯州，以 示范法为基础的立法已生效，其他一些国家也趋向于进行采纳“1 。 目前，英国采用的是营业地标准和仲裁地标准，根据英国 1 9 9 6 年仲裁法第8 5 条 第2 款，联合王国以外的其他国籍或惯常居住地在联合王国以外的人或联合王国以外成 立的或其中心控制和管理活动在境外的实体法人签署的仲裁协议，或约定仲裁地点在联 合王国以外的仲裁协议，为具备国际性质的仲裁协议：法国采用的是争议性质标准，根 据法国民事诉讼法典第1 4 9 2 条，“涉及到国际商事利益的仲裁是国际仲裁”；美国对 “国际”性的要求也极为宽松，根据美国仲裁法案第2 0 2 条，只要“与一个或多个外 国有某种其他的合理联系”就可视为纽约公约管辖的范围。但是任择性标准尚未被 世界多国采用在我国，“国际”性的含义随着社会的发展，也走过了一段发展的历程。 首先应当说明的是，在我国法律下，无论中华人民共和国民法通则( 下称“民法通 则”) 、 中华人民共和国民事诉讼法( 下称“民诉法”) 、中华人民共和国仲裁法 ( 下称“仲裁法”) 等，都没有关于“国际商事仲裁”的表述，使用的是“涉外仲裁” 的字眼。如 民诉法第2 8 章第2 5 7 条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠 纷，。提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向 人民法院起诉”；仲裁法则在第7 章以题为“涉外仲裁的特别规定”专章规定了涉外仲 裁应遵循的事项。以“涉外”代表“国际”是我国法律的特点。在我国民法刚刚起步的 阶段，最高人民法院曾于1 9 8 8 年1 月2 6 日通过了关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) ，该意见第1 7 8 条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是 外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者 消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外的，均为涉外民事关系”，即法律关系下要 素主体、客体、内容之中至少有一个要素与外国有联系才能构成“涉外”。受这种传统“国 际”性标准的约束，在1 9 9 8 年5 月前实施的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则( 下 称“贸伸规则”) 虽几经修订，但其受案范围仍然局限在具有前述因素的涉外案件上， 具有中国法人资格的外商投资企业之间的纠纷因被视为不具备前述“涉外”因素，被拒 于中国国际经济贸易仲裁委员会( 下称“贸仲”) 大门之外。这种局面极不适应香港、澳门 回归和中国进一步改革开放的需要，也与示范法所体现的扩大“国际”含义的精神 不相吻合。1 9 9 8 年5 月6 e t ，再次修订的贸仲规则终于通过。该规则打破以往规则的 局限，从主体上突破了传统的涉外性概念，明确受理的争议包括涉及港澳台的争议、外 商投资企业相互之间及外商投资企业与中国其他法人、自然人及或经济组织之问的争 议，使作为中国法人的三资企业也被视为具有涉外性，极大地丰富了我国法律关于“国 3 青岛大学硕士学位论文 际”、“涉外”的内涵。 所谓“商事”，各国法律对该词的定义并不一致，纽约公约也未对此做出统一解 释，而相反地是充分尊重各内国法律，允许各国对此作出保留，即我们通常称的“商事 保留”。 美国仲裁法案第1 条规定：“所谓商事是指各州之间的或者和外国的贸易， 在合众国属地或者哥伦比亚特区的贸易和各属地之问、属地同任何一州或者外国之间、 哥伦比亚特区同任何一州、属地或省外国之间的贸易；但是本法案对海员、铁路员工和 服务于对外贸易或者各州间贸易的各种工人的雇佣契约都不适用”。第2 0 2 条规定：“属于 公约( 指纽约公约，笔者注) 管辖范围内的仲裁协议或裁决，无论契约或非契约，凡是 产生于法律关系的仲裁协议或仲裁裁决，并被视为包括本法案所述的交易，契约或协议 在内的商事性质者，均属于公约管辖范围”。可见，“商事”在美国主要指的是产生 于契约或非契约的贸易关系，雇佣关系不在“商事”之列。 我国在加入纽约公约时也作了商事保留声明。依据我国所作的商事保留，我国 仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系引起的争议适用该公约。而所谓 契约性和非契约性商事法律关系，我国最高人民法院1 9 8 7 年4 月l o b 关于执行我国加入 的承认和执行外国仲裁裁决公约的通知对此作了解释：“由于合同、侵权或者根据有关 法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工 承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务代理、 咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事 故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端”。此外，我国仲裁 法第3 条和第7 7 条明确规定，婚姻、收养、监护、继承纠纷、依法应当由行政机关处理 的行政争议、劳动争议和农业集体组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，不适用仲裁 法的规定，它们不在商事法律关系范畴。因此，如果一当事人向我国法院递交一份关 于婚姻、收养、监护、继承、行政或劳动争议方面的外国仲裁裁决，该裁决是依据某准 据法为可仲裁而做出的，我国法院完全可以根据我国加入公约时所作的“商事保留”拒 绝承认与执行该仲裁裁决。可见，“商事”的解释对仲裁裁决的承认与执行具有重要的意 义。 值得重视的是，联合国示范法虽然未对“商事”作出定义，但其注释十分明确 地指出：“对商事一词应作广义解释，使其包括不论是契约性或非契约性的一切商事 性质的关系所引起的事情”，随后，又对商事性质关系作了列举式的说明。毫无疑问，示 范法的这些说明旨在指导人们能对“商事”作宽松的理解。 综上，不同的国家对“国际”和“商事”的含义有不同的判断标准或法律规定，这 些标准或规定对仲裁裁决的承认与执行有重大的影响。但是，对“国际”和“商事”含 义作愈来愈宽松的解释，己是国际商事仲裁发展的趋势。我国关于“国际”的概念体现 4 第一章国际商事仲裁的基本概念和种类 于“涉外”之中。近年来“涉外”的传统观念己有所突破，但与示范法仍有一定的 距离。例如，示范法中关于仲裁地点位于各方当事人营业地点所在国以外的仲裁为国 际仲裁的规定在我国相关法律中尚未有体现。笔者认为，这与我国以“涉外”代表“国 际”的局限性不无关系，我国有必要将“涉外仲裁”改为“国际仲裁”，以与示范法 所体现的精神相一致。 1 2 国际商事仲裁裁决的种类 1 2 1 裁决的定义 仲裁裁决是指仲裁庭按照仲裁规则，在审理案件结束时，根据有关证据和查明的事 实，依有关法律对当事人提交仲裁的争议请求事项作出的予以支持或驳回、或部分支持 部分驳回的具有约束力的书面决定。根据各国仲裁法和仲裁规则，一般而言，除了依当 事人和解协议作出的裁决无需说明理由之外，均要附具裁决所依据的理由。 1 2 2 裁决的种类 ( 一) 仲裁裁决按是否为机构仲裁裁决，分为临时仲裁裁决与机构仲裁裁决。 所谓临时仲裁裁决，是指根据当事人仲裁协议，在争议发生后由当事人选定的仲裁 员组成临时仲裁庭，由临时仲裁庭就当事人争议进行审理后作出的仲裁裁决。仲裁庭是 临时性质的，在作出仲裁裁决后即行解散。 所谓机构仲裁裁决，指依据当事人的约定，由国际商事仲裁的常设性民间法律组织 就当事人的争议而作出的仲裁裁决。常设性仲裁机构应依法组成。 纽约公约第l 条第2 款规定：“仲裁裁决一词不仅指专家选派之仲裁员所作裁 决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决”，即包括了临时仲裁和机构仲裁作出 的裁决。在国外，临时仲裁是常见的仲裁形式，但在我国，由于仲裁法第1 6 条第3 款 明确要求仲裁协议应有选定的仲裁机构，因此在我国进行的全部是机构仲裁。但对于当 事人约定的涉外仲裁临时仲裁协议，因我国已加入纽约公约，最高人民法院在福建省 生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中，以“法函( 1 9 9 5 ) 1 3 5 号”作出 我国法院应承认该等仲裁条款效力的司法解释。此外，对外国临时仲裁裁决我国也予承 认和执行。如1 9 9 0 年1 0 月1 7 e l 广州海事法院作出承认和执行伦敦临时仲裁庭关于“马关 海”号、“华铜海”号、及“康苏海”号轮租船合同争议案三份仲裁裁决的裁定。这是我 国贯彻和执行公约的体现，表明我国并没有因为在本国内不存在临时仲裁而拒绝承认或 执行国外的临时仲裁裁决 ( 二) 仲裁裁决按其内容，可分下列几种： 终局裁决。是仲裁庭就当事人实体争议，按适用于争议的实体法律规范对争议作出 5 青岛大学硕士学位论文 的最终裁决，对各方均有约束力。 部分裁决。仲裁庭对当事人提交的实体争议的某一或某些部分，因事实己查清，并 认为有必要先行作出裁决的，可以在仲裁过程中在最终裁决作出之前的任何时候，对该 部分的争议作出部分裁决。部分裁决可以构成最终裁决的一部分。美国仲裁协会国际仲 裁规则第2 8 条第8 款、中国海事仲裁委员会仲裁规则( 以下称“海仲规则”) 第5 7 条有类似规定。 友好裁决。仲裁庭在当事各方明确授权的情况下，按公平合理的原则或作为友好调 解人作出的裁决。也就是说，如果没有当事各方明确授权，仲裁员不能作出该类裁决， 只能依照实体法律规范进行裁决。1 9 9 8 年荷兰仲裁协会仲裁规则第4 5 条有类似规定。 依和解协议作出的裁决。在作出裁决前，如当事人双方就争议取得一项解决办法， 仲裁庭可以发出终止仲裁的命令。如经双方要求并为仲裁庭接受，仲裁裁决的形式根据 同意的条款将和解作成记录。仲裁庭对这种裁决无须提出理由。联合国国际贸易法仲裁 委员会仲裁规则第3 4 条、英国1 9 9 6 年仲裁法第5 2 条第4 款有类似规定。 附加裁决。伦敦国际仲裁院仲裁规则第1 7 条第3 款规定：“除非当事人另有约定， 一方当事人于收到裁决后3 0 h 内，经通知另一方或另几方当事人，要求仲裁庭就其在仲 裁程序中提出的、裁决中未加处理的请求作出附加裁决。如果仲裁庭认为该要求理由正 当，它应在6 0 日内作出附加裁决”。如，伦敦国际仲裁院第0 1 9 7 号最终裁决裁定： t h a t t h e b u y e r ss h a l lb e a ra n dp a y t h e i ro w na n dt h es e l l e r s c o s to f t h i sr e f e r e n c eo nt h eb a s i ss e to u ti n s e c t i o n6 3 ( 5 ) o f t h ea r b i t r a t i o na c t1 9 9 6 ( a n dw e 玎粥e n ，et h er i g h tt od e t e r m i n et h em o u n to f s u c hc o s t sa n dt om a k eaf u r t h e r a w a r di nr e s p e c tt h e r e n 0 ”( “根据1 9 9 6 年仲裁法第6 3 ( 5 ) 条，我们进一步裁决，指示如下：买方应承担和支付自身及卖方的费用( 我们保留决定有 关费用及对此进一步裁决的权力) ”，笔者译) 。那么，伦敦国际仲裁院另择时间就前述有 关费用作出裁决，该裁决就是一个对最终裁决的附加裁决，胜诉方同样可以申请承认和 执行。 追加的裁决( 又称“裁决的纠正”或“补充裁决”) 。在收到裁决后的一定时间内，任 何一方当事人，经通知其他当事人，可以要求仲裁庭对该项裁决作出要求仲裁庭更正任 何记录、打字或计算上的错误，或者对提出的请求但在裁决书上遗漏了的作出追加的裁 决。美国仲裁协会国际仲裁规则第3 l 条第1 款、伦敦国际仲裁院仲裁规则第1 7 条第 1 款有类似规定。 在前述种类的裁决中，我们需要注意的是，在我国没有友好仲裁裁决的概念。依照 我国仲裁法第4 9 条和第5 l 条，当事人在申请仲裁后可自行和解，仲裁庭在作出裁决 前可以先行调解，但法律并没有赋予当事人可授权仲裁庭按公平合理原则或作为友好调 解人作出裁决的权利。如当事人争议事项未能以和解或调解方式解决，仲裁庭应依据有 关法律作出裁决。但是笔者认为，公平原则是法律所追求的正义价值的体现，至少在实 6 第二章外国仲裁裁决的承认和执行 体法律不明确时，仲裁庭应按公平合理原则来确定当事人之间权利义务的分派，而且， 友好仲裁己为国际仲裁界所普遍承认，因此，我国完全可建立友好仲裁。 第二章外国仲裁裁决的承认和执行 一项仲裁裁决的生命力主要体现在它的可执行性上。无论对当事人多么有利的裁决， 如果没法实际执行，就等于废纸一张。因此，对于仲裁裁决执行的重要性无论如何强调 都不为过。仲裁的承认和执行有强制和自愿之分。本文所讨论的是由于被申请人不愿主 动执行仲裁裁决，申请人向执行机构提出申请强制执行的情况。 2 1 承认和执行的概念 2 1 1 承认的概念和作用 所谓对一项国际商事仲裁裁决的承认，是指执行地的法院认可该项仲裁裁决的有效 性和效力。应该注意的是，这种认可仅仅是初步和表面上的，并不必然导致该裁决得到 执行的结果。因为牵涉到国家的司法主权问题，这类问题通常出现于外国仲裁中。对于 内国裁决，由于相关法律明确认可了国内仲裁这种争议的解决方式，所以一般不存在对 其裁决表面效力的承认问题。 纽约公约并未对承认下一定义，仅在第3 条规定：“各缔约国应承认仲裁裁决具 有拘束力”，即是承认外国仲裁裁决具有终局的拘束力。 承认的作用在于：1 、确定双方当事人的权利义务应根据外国仲裁裁决的内容来确定。 2 、如果当事人仅要求承认裁决而不要求执行裁决时，承认程序可以在法律上阻止另一方 当事人就裁决已解决的纠纷提起诉讼，即确定仲裁裁决具有最终的拘束力。例如，我国 最高人民法院颁布的于1 9 9 8 年5 月2 6 日起施行的关于人民法院认可台湾地区有关法院民 事判决的规定第9 条第5 款：“台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的，裁定 不予认可：( 五) 境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的”，表明了我国法 院确认经承认的仲裁裁决具有最终约束力。就同一事实进行的审理，在先作出的仲裁裁 决可以对抗在后作出的法院判决。3 、在一些国家，承认程序是执行程序的前提。为了执 行仲裁裁决，实现仲裁愿望，当事人应首先就仲裁裁决请求承认。 2 1 。2 执行的概念与作用 执行指法院应仲裁裁决的一方当事人的请求，依法定程序，强制仲裁裁决的另一方 当事人履行本国法院承认的外国仲裁裁决规定的义务。如前所述，有的当事人仅提起承 认程序而不提起执行程序，但就绝大多数当事人而言，期望执行仲裁裁决，或者说，当 事人申请承认仲裁裁决是为了进而申请执行仲裁裁决。关于执行的作用，对于当事人而 言，是实现当事人仲裁的愿望，使仲裁裁决书的确定权利义务得以落实；对于国家而言， 7 青岛大学硕士学位论文 是一国严格履行国际公约义务的体现，如果一国违反公约拒绝执行国际商事仲裁裁决， 将严重损害该国名誉，并将影响该国国际贸易的发展。 无论是国内裁决、涉外裁决还是外国裁决，都有独立于裁决本身的执行问题。在执 行过程中，执行机构( 法院) 将依据法律对仲裁裁决进行程序上的乃至实体上的审查，己确 定是否执行、中止执行甚至撤销该裁决。从这个意义上说，仲裁裁决的执行过程不仅是 仲裁裁决的实现的过程，也是执行地司法权力机构介入并进行相关司法审查的过程。 2 2 承认与执行的关系 承认与执行是法院行使司法监督和司法管辖权的体现。因仲裁本身只是解决纠纷的 一种民间的形式，仲裁机构也属民间性质，仲裁庭本身并没有被国家赋予如同法院般的 查封、扣押权力，也没有法警、武装等设置，因此，当债务人不自觉履行仲裁裁决项下 的义务时，仲裁胜诉方只能依照国际公约或条约借助于某国的强制力手段即司法的手段 来实现自己在仲裁裁决项下的权利。拥有司法监督与管辖权的法院，依据其内国法定程 序，根据仲裁裁决胜诉方的申请，对仲裁裁决予以承认和执行。 就纽约公约而言，它本身并未明确承认与执行的关系。纽约公约第3 条这样 规定：“在以下各条所规定的条件下，各缔约国应该承认仲裁裁决具有约束力，并且依照 裁决需其承认或执行的地方的程序规则予以执行”，即仅在字里行间表达了承认与执 行是一种递进的关系，并规定在承认或执行的程序上，是依执行地国的法律进行。因此， 在不同的国家，就可能有不同的程序。一些国家的法律规定( 如中国) ，承认与执行是两个 先后的不同的程序，只有先确认了仲裁裁决的效力，方可能执行该仲裁裁决。即当事人 必须依照程序，先申请承认仲裁裁决，再申请执行仲裁裁决。但有些国家规定，要求执 行仲裁裁决的当事人无需提起申请程序，可直接申请执行，对仲裁裁决执行的本身己表 明了是对仲裁裁决的承认。如在丹麦，“对属于公约的裁决可以直接向法院申请执行，其 方式与执行丹麦本国裁决一样”。 在国际商事仲裁中，承认与执行这两个词总是在一起使用，但它们还是有区别的。 表现在： ( 一) 承认是一种认可行为，是静态的，它不一定有明确的外部意思表示( 如默示认可) ； 执行是一种实旅行为，是一种动态的过程，一定有明确的外部表现行为。 ( 二) 承认是仲裁裁决取得执行力的过程，执行是裁决确定的义务付诸实现的过程：一 项裁决可以被承认而不予执行，但一项裁决得到了执行，则必须为执行机构所承认。 ( 三) 承认是一种防御程序，其作用在于阻止对方提起诉讼。1 ，执行是一种主动地实旌 程序，它迫使另一方当事人实行他所不愿主动履行的裁决。对裁决承认往往产生于这样 的情形：在裁决已经作出，一方当事人又就先前仲裁已经解决的争议向法院提出诉讼时， 胜诉一方往往会以争议己经解决为由提出反对，并以裁决为依据或证据要求法院承认裁 r 第二章外国仲裁裁决的承认和执行 决具有效力和对当事人的拘束力。也就是说，提交法院诉讼所要处理的问题已为仲裁作 出裁决并具有既决案的效力，新的诉讼程序应该中止，法院已无管辖权。在此种情况下， 只产生要求法院承认先前裁决的问题，执行只能另案处理了。一旦法院承认了先前裁决 的效力，那么一方当事人的诉讼将被驳回，外国裁决的法律强制性和效力得到了承认， 但裁决本身并未得到执行。 ( 四) 承认的适用范围较广，符合条件的任何仲裁裁决都可以予以承认；而执行的适用 范围较窄，只能适用于具有给付内容的裁决并且只有在当事人不自觉履行时才可适用。 当然，我们在区别承认与执行时，也应注意他们之间的联系。首先，二者的性质相 同，都是国家司法机关行使司法职权的行为，都体现了国家对仲裁制度的司法支持。其 次，二者的对象相同，都是特定的仲裁裁决，且一般为终局裁决。再次，二者相互依赖， 承认是执行的前提，通过承认，仲裁裁决才能取得法律上的强制执行；执行是承认的可 能结果，经承认的仲裁裁决如果当事人不自觉履行，则可以申请强制执行。最后，执行 中包含承认，法院执行裁决，是因为它承认了仲裁裁决的有效性及其对当事人的约束力。 不过，我们通常所说的“裁决的承认与执行”实际上包含了。裁决的承认”和“裁 决的执行”两层意思。1 9 8 5 年示范法也是作了如此区分的， 示范法第3 5 条( 1 ) 规定： “仲裁裁决不论在任何国境内作成，均应承认具有约束力，而且经向有管辖权的法院提 出书面申请，即应予以执行；但须服从本条和第3 6 条的规定。”该条的标题为“承认和执 行”，实际上是将“承认”和“执行”视为不同的程序来看待的，执行之前，必须经过承 认裁决的拘束力，因此承认是执行的前提，承认和执行既可分又不可分，二者是紧密联 系的。在1 9 5 8 年纽约公约中有多处提及“承认”问题，包括公约第3 条、第1 条第1 款 和第3 款、第4 条第1 款及第5 条第( 1 ) ( 2 ) 项均明确提及或涉及承认问题。但在实践中，大多 数当事人均要求执行裁决，而不是申请承认裁决“”。 总之，承认裁决的目的是为了防止对方翻供，以免另一方当事人欲就裁决己决定了 的争议重新提起诉讼；相反，执行裁决则是一种主动地、积极的步骤，目的在于迫使败 诉方当事人履行他所不愿自动履行的裁决中的确定义务，即用法律强制手段包括扣押财 产或其他资产、冻结银行账户甚至对人实行拘禁等试图确保一方当事人履行裁决。 2 3 承认和执行的程序 2 3 1 承认和执行地的选择 仲裁裁决作出以后，胜诉的一方当事人首先必须考虑的问题是在何处寻求承认和执 行。由于裁决的承认和执行通常是在仲裁地以外的国家或地区，仲裁庭对此无法控制， 裁决的承认和执行只能受制于承认和执行地法院，而各国法院对于外国裁决的态度和执 行程序仍存在分歧。因此，适当选择承认和执行地，对于当事人来说至关重要。 9 青岛大学硕士学位论文 在国际商事仲裁中，裁决的执行通常是针对败诉方的财产。当事人选择承认和执行 地，首先必须考虑到执行地存在败诉方的财产，这样才能便利法院采取某些强制措施， 使执行得以落实。有时，败诉方的财产可能处于不同的国家和地区，这样请求承认与执 行裁决的一方就存在一个“挑选法院”的问题，必须在多个可执行财产所在国作出选择。 由于国际商事仲裁不同于国内仲裁，仲裁地往往与承认与执行地无多大联系，因此裁决 的执行通常须向仲裁地以外的国家申请，并且这个国家须是败诉方的财产所在地。作为 申请的一方，第一步他必须决定向哪个或哪些国家申请承认和执行裁决。为达此目的， 他必须事先了解这个或这些国家有败诉方可供执行的财产；其次，他必须考虑到承认和 执行地法院所在国是否为纽约公约的成员国或与裁决作出地国签订有多边条约或双 边条约，以及是否存在互惠关系；此外，他还应考虑到当地法院对于外国裁决的承认和 执行的态度如何，是采用国际主义还是狭隘主义。在被执行一方是国家或国家实体时， 他还应考虑到法院地对于国家豁免问题的立场及主张。 2 3 2 承认和执行的方式 在国际上，裁决的承认和执行与外国的内国法院的判决的承认与执行相比，在方式 上更多些，这是因为有关承认和执行国际裁决的国际性和区域性的公约比有关外国判决 的承认与执行的相关规定更广泛。实际上，这也是仲裁作为解决国际商事争议的方式的 优势所在。现在，世界上大多数贸易国家均已参加1 9 5 8 年纽约公约，依据公约承认和 执行外国仲裁裁决己成为裁决的承认和执行的主要途径“m 。除此以外，还存在着其他方 式，纵观各国立法，这些方式有以下三种： f 一) 将裁决作为合同之债 将外国仲裁裁决视为合同之债予以执行，这种做法在英美法系国家比较普遍“。这 种方式要求执行裁决一方当事人依据裁决向外国法院提起普通民事诉讼，执行地法院在 对裁决做形式上审查后决定是否执行该项裁决。执行法院只要考虑裁决依据对其适用的 法律是有效的或者执行裁决并不违反执行地国的公共政策两方面的因素，便可执行裁决， 命令败诉方履行债务。在这里，外国仲裁裁决并不是一份普通的合同，只要得到法院认 可，它便是一份具有法律拘束力的文件“”。 ( 二) 将裁决作为外国判决 在许多国家里，除了适用有关的国际公约外，均将外国仲裁裁决视为外国判决，但 有关执行的具体要求却大不相同。有的要求以互惠原则并以签订条约为基础；有的以事 实上的互惠关系为条件；有些国家要求对外国裁决所解决的争议实质问题予以控制：大 多数国家则仅仅审查判决或裁决是否违反了法院地法的基本原则“。 这种执行方式存在许多不利。首先，外国裁决，它不可能适用国内裁决可以采取简 易的程序而得到执行；为了使裁决并入外国判决，申请人必须首先在裁决作出地国得到 1 0 第二章外国仲裁裁决的承认和执行 当地法院的确认仲裁裁决成为可执行裁决，这一步实际上是多余的，无端造成了申请人 在时间和费用上的负担；此外，将外国裁决视同外国判决，除了裁决作出地国与承认执 行地国存在条约关系时容易得到执行外，外国判决的承认和执行的状况在国际实践中并 不令人满意。 ( - - ) 将外国裁决视为本国裁决 将外国裁决视为本国裁决予以执行的方式，为法国和德国所采纳，是一种较为简便 的程序。不过，在具体使用上略有不同。在法国，适用于执行内国裁决的规则基本上可 以扩展适用于外国裁决的执行，只要援引仲裁裁决的当事人证明其存在并承认裁决不明 显违反国际公共政策，仲裁裁决应以执行判决宣告在法国境内可以执行“”。在德国，根 据民事诉讼法典第1 0 4 4 条规定，如德国参加的国际公约无相反的规定，则根据裁决 所适用的法律己属终局的外国裁决应根据本国裁决所适用的程序宣告可强制执行。对宣 告裁决可执行的宣告令必须宣告暂时可执行，对宣告令可提出异议，如提出异议，宣告 裁决可执行的决定应有判决决定，该判决不得上诉，如裁决被宣告具有可强制执行的法 律效力，则当事人一般不得申请撤销裁决令“”。 2 3 3 纽约公约裁决的执行规则 除了少数国家未加入1 9 5 8 年纽约公约外，世界上大多数国家都已参加了该公约。 这样，有关外国仲裁裁决的承认和执行，各国大都依据纽约公约来进行，各国关于 外国仲裁裁决的承认和执行的立法也或多或少的体现了公约的精神。 1 9 5 8 年纽约公约第3 条规定；“各缔结国应承认仲裁裁决具有约束力，并依援引 裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时，不 得较承认或执行本国仲裁裁决附加之过苛之条件或征收过多之费用。” 由这一规定可知，1 9 5 8 年 纽约公约关于公约裁决执行的程序规则适用被请求执 行地国的法律，在具体实施上，公约并未制定统一的程序规则，只是要求各缔约国在执 行公约裁决时不应较执行国内裁决更苛刻的条件和更高的费用，除此之外，各国将以自 己的程序规则执行公约裁决。一般来说，各国执行公约的程序可大致划分为三种： ( 一) 对公约裁决的执行在立法上予以特别规定。一些纽约公约的缔约国，在对 待公约范围的裁决的承认和执行问题上，采取了有别于一般外国仲裁裁决的执行程序， 由立法上予以特别的规定，适用较为简易的程序。采取这种方式的国家如澳大利亚、博 茨瓦纳、丹麦、印度、瑞典、英国和美国等国都颁布实施了纽约条约的法律，这些 法律在很多国家里为加入国际条约所必需的。 ( 二) 将公约裁决视为一般的外国裁决执行。大多数公约缔约国对于公约裁决的承认与 执行采取与外国裁决相同的程序规则。采取这类做法的国家又可以分为两种：一是在规 定外国裁决的执行时对公约裁决的执行予以特别规定，如德国和希腊均对根据国际公约 1 1 青岛大学硕士学位论文 规定作出的外国仲裁裁决采取了较简易的执行程序；二是外国裁决的执行程序采取执行 外国裁决的方式，如意大利民事诉讼法法典( 1 9 9 4 年修订) 第7 章规定了外国仲裁裁决 的承认和执行，无论公约裁决或非公约裁决均采用同样的执行方式。 ( 三) 对公约的裁决执行程序采取与国内裁决相同的程序。采取这种做法的国家很