刑诉论述题定稿.doc

试论在刑事诉讼理念中，实体公正和程序公正之间的关系？首先，从程序法与实体法的产生来看，有社会就有纠纷，通过一定的社会制度来解决纠纷就尤为必要，出于保持社会安定的本能，倾向于对一定种类的纠纷采取大致相同的解决方法，社会的组成人员对此也加以承认并形成特定的期待。长期演化的结果是：只要没有特殊情况，当权者反而逐渐要受这种纠纷解决方式的约束。正是经过这样的过程，实体法才得以形成。英美法系与大陆法系的根源英国法与罗马法中，私法实体法上的重要法则，全部是经过现实的诉讼而形成的。依当时的社会习惯，通常是解决纠纷的实践程序在前，而总结法官的判例和逐渐形成的实体法在后。由此可见，程序法具有实体法形成的母体作用。 其次，从程序法与实体法的发展来看，诉讼程序的发展推动了实体法的进程。无论是对习惯的确认，还是由于社会的发展带来新的事态而有新的诉讼形式、诉权被追加进来，都要通过诉讼程序加以肯定。当然，实体法的发展也带动了程序法的发展，如刑法关于一些高科技、高智商犯罪的规定明确后，刑事诉讼法对这些新型犯罪的证据的理论研究又深入了一层。可以说，实体法的发展又推动了程序法的发展，并确立了一些新的诉讼程序原则，使得程序法能够适应变化了的实体法。 轰动全国的沈阳刘涌黑社会性质组织案因辽宁省高级人民法院终审将一审法院判处死刑立即执行改判为死刑缓期二年执行，在全国引起了极大争议。对于本案，一是刘涌不杀不足以平“民愤”的观点：辽宁省高级人民法院改判刘涌案乃是冒天下之大不韪；另一方则是刘涌案件的改判说明法治的进步的观点。假如刘涌案件的案件事实如同判决书所讲的存在刑讯逼供，那么对于刘涌案件的两种观点正代表了两种理念，前者为包青天式的实体公正理念，而后者为辛普森式的程序公正理念。程序公正与实体公正的碰撞在刘涌案件中得到了突出反映。英国有句古老的箴言：公正不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现，这种“看得见的方式”就是公正的诉讼程序。诉讼程序公正的核心在于公正听审，体现司法公正。诉讼的目的在于实现诉讼结果公正，而程序公正与实体公正的结合，才能真正实现诉讼结果公正，单独强调实体公正，就会为了实现实体公正而不择手段，刑讯逼供也就成为常用手段，人权、人格尊严将会被践踏，而单独强调程序公正，则可能导致审判的僵化，不利于实体公正的实现，甚至妨碍实体公正的实现，当然也就违背了诉讼的根本目的。论审判委员会的存废问题？现行审判委员会制度的弊端，与现代司法审判及公正相违背。1、从审判委员会的议事决事方式看，其是与现在法制社会及司法公正所要求的公开审判、直接审判原则相违背的，也是与我国宪法、人民法院组织法等法律相违背的。我国宪法第一百二十五条规定人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。人民法院组织法第七条规定人民法院审理案件，除涉及国家机密、个人隐私和未成年人犯罪案件外，一律公开进行。然而，我国现行的审委会讨论案件，甚至形成最后的决意，都是秘密进行的，除了审判委员会成员、案件合议庭成员及记录员外，没有其他任何外人可以参与旁听，包括双方当事人及其代理人参与。而程序法所规定的法庭调查、当事人举证质证、法庭辩论、最后陈述等程序对审判委员会而言都形如虚设。2、审委会制度与我国三大程序法所要求的回避制度是相违背的。我国三大程序法都规定了当事人有权申请与案件有利害关系的法官回避。可见，申请回避是当事人一项重要的诉讼权利，是保证案件能够得到公正裁判的必要条件之一。因为法官也是一个社会人，都是生活在错综复杂的人际关系中。而设立法官回避制度的目的就是为了保证法官在当事人纠纷之间，能够保持公正、中立地位，不偏向任何一方。而我国审委会讨论案件是不公开的，而且当事人及代理律师又不能参与。再加上我国三大程序法都没有对审委会成员的回避作出规定。现实情况是，当事人有权对开庭审理的，却无权对不参与公开开庭审理而有权决定案件结果的审委会成员提出回避申请。因此，回避制度对于审委会而言形如虚设，没有任何约束力。3、审委会制度与我国审判独立原则是相违背的。由于审委会是不直接参与开庭审理案件的，但案件的最终决定权却在审委会手中，由此而造成审理案件的合议庭无权对案件作出最终裁判，没有参与审理的审委会却有权对案件作出最终决定。如此裁判，严重的违背了我国人民法院组织法第四条人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。（1983年9月2日修改）的规定，及宪法第一百二十六条人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。如此导致审理权与裁判权相分离，并分别由不同法官行使，不利于树立法院的权威。论刑事诉讼法中证人出庭作证存在的问题及对策？证人出庭作证存在的问题（一）主客观因素的制约 1、证人作证意识薄弱，怕事非，求安稳 虽然刑诉法明文规定公民有作证的义务，但现实生活中，不少证人由于法制意识淡薄，认为揭露惩罚犯罪是司法机关的职责，且作证的作用不大，作证是多管闲事，他们不参与也不为过；其次，证人怕事非，求安稳，这是证人不愿作证时，普遍存在的一种心理。证人出庭作证会招至不利方当事人的怨恨、报复、打击，所以不敢出庭作证。 2、证人受人情利害关系作崇及经济利益的驱使当有的证人与被告人是同事、同乡、邻居、朋友、同学、亲戚或利害关系人，要他们当庭证明，感觉“不讲义气”，于是就寻找各种借口，不出庭作证或敷衍作证。其次，证人出庭作证，在经济上肯定会遭受一定损失，如车旅费、误工费等。特别是对那些路途遥远，作证时间长，次数多的证人来说更是一笔不小的损失。3、 还有其他一些由于客观条件限制不能出庭作证的情况：年迈体弱或者行动不便无法出庭作证的；特殊岗位确实无法离开的；路途特别遥远，交通不便难以出庭作证的；因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的等等。（三）立法不足是阻碍证人出庭作证制度实施的根本原因1、证人的权利与义务不平衡。刑事诉讼法第48条中明确规定证人有作证的义务，但却没有明确规定证人在履行义务的同时应享有什么权利。这使得证人在出庭作证的同时，还要承担人身风险，这显失公平，挫伤了证人出庭作证的积极性。2、证人证言效力具有不确定性。刑事诉讼法规定，证人证言的固定，在不同阶段可采取“书面证言，询问笔录、庭审笔录”三种形式。但对于哪一个阶段的证言效力优先却没有明确规定。因此司法人员在庭审过程中因害怕证人证言出现变化，影响案件定性，而承担一定责任，大多不积极推行证人出庭制度。解决证人出庭作证问题的对策1、提高证人的法律意识，明确证人作证的义务和拒证的法律责任 要推行证人出庭制度，除了要从制度上，立法上予以完善外，还要注意加强法制宣传教育，通过各种传媒，与普法工作结合起来，从根本上增加公民同犯罪作斗争的自觉性，激化他们作证的积极性。2、证人不仅有义务，而且也有一定的权利。证人因为出庭作证，必然要耗费精力、财力和时间，影响正常的工作和生活，不可避免地要受到一定的经济损失。因此要对证人作证的费用，进行合理补偿。3、证人确实有困难不能出庭作证情况下的作证方式为保证诉讼活动的顺利进行，在发生上述证人确有困难不能出庭的情况下，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。4、建立证人保护制度无论何种案件，只要证人提出有危险需要保护，司法机关就应该尽力为证人考虑并尽量满足其要求，免除证人作证的后顾之忧。5、建立证人宣誓制度。证人在依法出庭作证时，就其所提供的证言向法庭保证，绝不作伪证或虚假陈述，否则将承担法律责任。这样有利于证人作出真实的陈述，约束伪证现象，同时也体现出了法庭审判的神圣性与庄严性。试论刑事附带民事诉讼中，被害人的精神损害赔偿问题？肯定说。该种主张认为刑事附带民事诉讼应接纳精神损害赔偿请求。其主要理由是：1、刑事诉讼法对刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿并无禁止性规定；2、刑事附带民事诉讼排除精神损害赔偿不符合公平的法律原则。公民在其人身权遭受不法侵害时，有权要求精神损害赔偿。而当这种不法侵害上升到犯罪程度时，被害人在刑事附带民事诉讼中的权利却被限制在物质损失之内。这在法理上讲不通，对当事人也不公平；3、刑事附带民事诉讼不适用精神损害赔偿会破坏了法律之间的和谐统一。1如果等刑事案件审结后再另行提起民事诉讼以求得到法律的全面保护，不仅增加了诉讼成本和当事人诉累，还会因刑事附带民事诉讼与民事诉讼结果的不同而影响国家司法的统一性和严肃性；4、接纳精神损害赔偿请求符合设立刑事附带民事诉讼制度的初衷：即通过两诉合一，提高诉讼效率和效益、减少当事人诉累、制裁罪犯、保护受害人和避免对同一事实作出相互矛盾的结论。 基于上述原因，若拒绝把精神损害纳入刑事附带民事诉讼的请求范围，必然会使司法实践陷入两难的境地。一方面，民法通则已明确规定，对于实施侵害公民人格权造成精神损害的民事侵权行为的加害人，被害人有权请求损害赔偿，但是，对于实施侵害公民的人格权造成精神损害的犯罪行为的被告人，却不允许被害人提起损害赔偿诉讼，这显然有悖情理。另一方面，如果允许被害人对实施侵害人格权的犯罪行为的被告人提起赔偿诉讼，而不将这种诉讼纳入刑事附带民事诉讼之中，这就势必人为地分裂两个完全可以合并的诉讼，不符合诉讼便利原则。设立刑事诉讼中附带精神损害赔偿民事诉讼制度具有必要性与可行性。在刑事诉讼过程中，精神受到损害的被害人只要提起刑事附带民事诉讼请求，并符合起诉条件的，人民法院都应当依照刑事附带民事诉讼的审判程序进行审理；犯罪行为引起的精神损害在司法实践中是客观存在的，但由于我国相关法律在内容上缺少这方面的规定，致使司法机关在处理刑事案件中的精神损害赔偿问题时无法可依。因此，我国刑事附带民事诉讼中应当确立精神损害赔偿制度。试论二审程序中的全面审查原则？全面审查原则是我国刑事二审程序中的一项基本原则，它要求二审人民法院对案件进行全面审查，这一原则是建立在我国长期以来所奉行的“实事求是、有错必纠”等诉讼理念的基础之上的。然而，国家设立审判程序的目的不仅在于发现案件真相，而是为了对发生在控辩双方之间的争端作出一个权威的结论。二审程序存在的合理根据在于为控辩双方再次提供法律救济的机会。但如果二审法院可以无视诉争的范围，而机械地进行貌似公允的全面审查，不仅有悖司法审判权运作的基本规律和诉讼程序的安定性，最终也必将造成诉讼拖延和诉讼效率的下降。另外，由于二审程序的相关制度设计存在着诸多缺陷，二审的全面审查原则事实上也往往流于形式。基于全面审查原则的要求，二审法院的审查范围可以不受诉讼请求的限制。也就是说，法官既可以审查当事人或者检察院已上诉、抗诉的部分，又可以审查他们没有上诉、抗诉的部分，特别是在共同诉讼或共同犯罪案件中，法官在审查已上诉和被抗诉的当事人，还要审查未上诉和未被抗诉的当事人。很明显，这时的法官已不仅仅是案件的裁判者，而是成为有着自己积极主张的一方当事人。但值得注意的是审判者应当具有中立性，审判者的中立性是指作为裁判者的法官既不应与纠纷本身有某种牵连，也不能把自己的个人价值、情感等因素带进裁判之中，并不能因外界因素的干扰，而对纠纷双方有所偏向。那么全面审查原则也恰与这一理念相悖。实行全面审查原则，一般的解释是：“它体现了社会主义法系国家刑事诉讼中的实事求是、有错必纠指导思想从而完成二审监督、把关、纠错、救