朱福建经济法第三节 股份公司法律制度.doc

第三节 股份公司法律制度股份公司设立条件： 发起人人数、注册资本、章程、名称及组织机构、经营场所、股份发行符合法律规定设立程序 1、发起设立 签订发起人协议 制定章程 申请名称预先核准 发起人认购股份并验资建立公司机构 申请登记 领取执照 公告 2、募集设立（案1） 签订发起人协议 行政审批 制定章程 申请名称预先核准 发起人认购股份 公开募集（Public offer)股份 建立公司机构召开创立大会申请登记 领取执照 公告 私募（Private placement):股份不能流通转让，分为：OTCBB(场外柜台交易）和Pink Sheets(粉单市场）公司资本三原则 1.资本规定原则 资本确定原则是指公司设立时应在章程中载明的公司资本总额，并由发起人认足或缴足，否则公司不能成立。我国目前对内资公司灵活地适用该原则，实行有期限的分期缴付资本制，具体体现就是对各种公司都规定了最低注册资本。 2.资本维持原则 资本维持原则，又称资本充实原则，指公司在存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产的原则。其立法目的是为了防止公司资本的实质减少，保护债权人的利益，同时也为了避免股东对公司盈利的过度分配，确保公司业务活动的正常进行。3.资本不变原则 资本不变原则是指公司的资本额一经确定，非经法定程序不得随意变更的原则。这里所谓不变，并非资本的绝对不可改变。资本不变原则是为了防止公司任意减少资本，造成公司清偿能力的降低从而损害债权人的利益，或公司任意增加资本，使股东承担过多的风险，损害了股东的利益。 三、股份公司的组织机构 （一）股东大会 1、临时股东大会召开条件（第101条） 2、股东大会的主持和召集 3、表决： （二）董事会 1、组成人数：5-19人 2、董事种类：上市公司独立董事与董事会秘书独立董事和董事会秘书（1）上市公司设立独立董事，独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。（具体办法由国务院规定） 上市公司设董事会秘书， 负责公司股东大会和董事会会议的筹备、 文件保管以及公司股东资料的管理， 办理信息披露事务等事宜 3、临时董事会召开条件 1/10以上、1/3以上董事 或监事提议 （三）监事会 四、股份的发行与转让（1）记名股：程序、场所、补救（公示摧告） 无记名股：第140条、141条（2）限制性规定： 发起人：公司设立1年内 董事、监事、经理：任职内 25% 上市1年内、半年 ；章程约定。 (第142条）股份公司与有限公司异同 同：法人完善组织机构-有限责任章程 异： 1.证券化形式不同 2.财务公开程度不同 3.股东人数不同 4.注册资金不同第四节 公司债公司股票与财务会计制度 一、公司债 （一）概述 1、公司债与公司债券 概念:公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。 证券分类: 1.有价证券：货币证券（汇票，本票，支票） 财物证券（提单） 投资证券（股票与债券） 2.证据证券：保险单，借条，收条票据法 票据法是调整票据关系的法律规范的总称。 广义的票据法是指涉及票据关系调整的各种法律规范，既包括专门的票据法律、法规，也包括其他法律、法规中有关票据的规范。一般意义上所说的票据法是指狭义的票据法，即专门的票据法规范，它是规定票据的种类、形式和内容，明确票据当事人之间的权利义务，调整因票据而发生的各种社会关系的法律规范。 票据行为： 票据行为是以票据权利义务的设立及变更为目的的法律行为。广义的票据行为是指票据权利义务的创设、转让和解除等行为，包括票据的签发、背书、承兑、保证、参加承兑付款、参加付款、追索等行为在内。狭义的票据行为专指以设立票据债务为目的的行为,只包括 票据签发背书承兑保证参加承兑等，不包括解除票据债务的付款、参加付款、追索等。 股票与债券的区别 1.性质不同：股权-债权 2.收益不同：股息利息 3.风险不同 4.经营权不同2、公司债券与股票比较 比项 主体法律地位 权利内容 获权利对价 股票 股东 股东权 现金、实物、知识产权等 公司债券 债权人 债权 仅限现金 3、公司债与借贷的比较 比项 债权主体 债权凭证 法律依据 公司债 不特定社会公众 债券 公司法 证券法 借贷 特定 借款合同 合同法 4、公司债券融资利弊：（二）公司债的主要种类1、按担保： 无担保公司债 担保公司债2、按是否记名： 记名公司债 无记名公司债3、按是否可转换成股票： 可转换公司债 不可转换公司债（三）公司债的发行（案2）1、发行条件：证券法第16条 积极条件：（1）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；（2）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；（3）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平（6）国务院规定的其他条件。 消极条件：（1）前一次公开发行的公司债券尚未募足；（2）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；（3）违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。 2、发行程序 股东会决议 申报审批 发行公告承销发行外国债券和欧洲债券 外国债券（Foreign Bond） 通俗地讲，外国债券是指外国借款人（政府、私人公司或国际金融机构）所在国与发行市场所在国具有不同的国籍并以发行市场所在国的货币为面值货币发行的债券。常见的外国债券有： 外国债券只在一国市场上发行并受该国证券法规制约。 1.扬基债券（Yankee Bonds）是非美国主体在美国市场上发行的债券， 2.武士债券（Samurai Bonds）是非日本主体在日本市场上发行的债券， 3.猛犬债券（牛狗债券）（Bull-dog Bonds）指非英国借款人在英国市场上发行的英镑债券，因斗牛犬(bulldog)是英国的一个标志而得名 ： 4.斗牛士债券（Matador Bonds ）：是在西班牙债券市场上发行的外国债券，是西班牙以外的政府、金融机构、工商企业和国际组织在西班牙国内市场发行的债券。 5.荷兰的伦勃朗债券（Rembrandt bonds) 都是非本国主体在该国发行的债券。 在人民币逐步实现资本项目下的可自由兑换以及人民币的国际化基础上，我国也可以考虑发行以人民币计价的外国债券，以进一步向外国筹资者开放国内债券市场。外国债券可以选择在我国证券交易所上市交易，最终使得我国交易所债券市场走向国际化 外国债券的发行条件 发行外国债券要得到市场所在国的同意，并受该国金融法令的管理。发行条件主要有： 发行额。主要根据发行人的资金需求确定，但亦要考虑当时的市场情况、债券的吸引力以及发行人的资格、信用、知名度和债券的种类。 偿还期限。主要根据发行人对资金需求期限长短确定,同时参考对未来市场利率的预测、流通市场的发达程度、投资人的心理状况、消费倾向以及市场上其他债券的期限。 票面利率。票面利率的高低直接影响债券发行人的筹资成本。一般来说，债券票面利率水平是由债券发行人根据债券本身的性质和自己对市场条件的分析决定的。债券的信用级别也是影响票面利率的重要因素。 付息方式。一般分为一次性付息和分期付息两类。 欧洲债券(Euro bond) 1.概念-欧洲债券：是票面金额货币并非发行国家当地货币的债券。是指以外在通货(external currency)为单位，在本国外在通货市场(external currency market)进行买卖的债券。 欧洲债券不受任何国家资本市场的限制，免扣缴税，其面额可以发行者当地的通货或其他通货为计算单位。对多国公司集团及第三世界政府而言，欧洲债券是他们筹措资金的重要渠道。欧洲债券的生产与发展 欧洲债券产生于60年代，是随着欧洲货币市场的形成而兴起的一种国际债券。60年代以后，由于美国资金不断外流，美国政府被迫采取一系列限制性措施。 1963年7月，美国政府开始征收“利息平衡税”，规定美国居民购买外国在美发行的政权，所得利息一律要付税。1965年，美国政府又颁布条例，要求银行和其他金融机构限制对国外借款人的贷款数额。这两项措施使外国借款者很难在美国发行美元债券或获得美元贷款。另一方面，在60年代，许多国家有大量盈余美元，需要投入借贷市场获取利息，于是，一些欧洲国家开始在美国境外发行美元债券，这就是欧洲债券的由来。 欧洲债券被看好的原因 第一，欧洲债券市场是一个完全自由的市场，债券发行较为自由灵活，既不需要向任何监督机关登记注册，又无利率管制和发行数额限制，还可以选择多种计值货币。 第二，发行欧洲债券筹集的资金数额大、期限长，而且对财务公开的要求不高，方便筹资者筹集资金。 第三，欧洲债券通常由几家大的跨国金融机构办理发行，发行面广，手续简便，发行费用较低。 第四，欧洲债券的利息收入通常免交所得税。 第五，欧洲债券以不记名方式发行，并可以保存在国外，适合一些希望保密的投资者需要。 第六，欧洲债券安全性和收益率高。欧洲债券发行者多为大公司、各国政府和国际组织，他们一般都有很高的信誉，对投资者来说是比较可靠的。同时，欧洲债券的收益率也较高。 欧洲债券的特点 1投资可靠且收益率高。欧洲债券市场主要筹资者都是大的公司、各国政府和国际组织，这些筹资者一般来说都有很高的信誉，且每次债券的发行都需政府、大型企业或银行作担保，所以对投资者来说是比较安全可靠的，且欧洲债券与国内债券相比其收益率更高。 2债券种类和货币选择性强。在欧洲债券市场可以发行多种类型、期限、不同货币的债券，因而筹资者可以根据各种货币的汇率、利率和需要，选择发行合适的欧洲债券。投资者也可以根据各种债券的收益情况、风险程度来选择某一种或某几种债券。 3流动性强，容易兑现。欧洲债券的二级市场比较活跃且运转效率高，从而可使债券持有人比较容易地转让债券以取得现金。 4免缴税款和不记名。欧洲债券的利息通常免除所得税或不预先扣除借款国的税款。另外欧洲债券是以不记名的形式发行的且可以保存在国外，从而使投资者容易逃避国内所得税。 5市场容量大且自由灵活。欧洲债券市场是一个无利率管制、无发行额限制的自由市场，且发行费用和利息成本都较低，它无需官方的批准，没有太多的限制要求，所以它的吸引力就非常大，能满足各国政府、跨国公司和国际组织的多种筹资要求。 欧洲债券的种类 按面值货币划分，欧洲债券可分为： 欧洲美元、欧洲马克、欧洲日元、欧洲英镑和欧洲瑞士法郎债券等多种形式,其中欧洲美元债券市场比重最大。80年代以来,欧洲马克、欧洲日元市场份额有所增加。 欧洲债券按计息方式有固定利率债券、浮动利率债券、可转换债券、多种货币债券等。期限通常是15年,最长的可达30年，但更多的是较短期的,如6年、7年或8年。欧洲债券的偿还，有的是在期满时一次性偿还，更多的是在期满前分阶段偿还。 对发行者来说，可转换为股票的债券有两方面的好处: 第一，由于这种债券对投资者很有吸引力，所以能以低于普通债券的利率发行。 第二，一旦债券转化为股票，不仅能与按时价发行股票增加资本一样，增加本金和准备金，从而增加自有资本，同时也对外币债务作了清算，清除了外汇风险。 这种可转换债券对投资者的好处则在于当股票价格与汇率上升时，将债券转为股票，再卖出股票可得到更多的资本收益。 除上述三类主要的欧洲债券外，还有一些其他形式的欧洲债券，如中期欧洲票据、附有认购各种金融商品权的债券、无票面利率债券、可转让的欧洲货币存款单、欧洲商业票据、附有转换期权的浮动利率债券、永久债券、循环浮动利率债券、附有红利证书债券、次级信用债券、高票面利率的转换公司债券、双重货币债券等。 欧洲债券最初主要以美元为计值货币，发行地以欧洲为主。70年代后，随着美元汇率波动幅度增大，以德国马克、瑞士法郎和日元为计值货币的欧洲债券的比重逐渐增加。同时，发行地开始突破欧洲地域限制，在亚太、北美以及拉丁美洲等地发行的欧洲债券日渐增多。欧洲债券自产生以来，发展十分迅速。1992年债券发行量为2761亿美元，1996 年的发行量增至5916亿美元，在国际债券市场上，欧洲债券所占比重远远超过了外国债券。 二公司股票 1.概念：股票是一种有价证券，是股份有限公司在筹集资本时向出资人公开发行的、用以证明出资人的股本身份和权利，并根据股票持有人所持有的股份数享有权益和承担义务的可转证的书面凭证。 股票代表其持有人（即股东）对股份公司的所有权，每一股股票所代表的公司所有权是相等的，即我们通常所说的“同股同权”。 境内上市：A股-B股； 境外上市：HSNL股2.公司法规定公司申请其股票上市的条件主要有（A股）： 1.股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行； 2.公司股本总额不少于人民币5000万元；开业时间在三年以上，最近三年连续盈利；3.持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，4.向社会公开发行的股份达股份总数的25以上；公司股本总额超过4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为10以上； 5.公司在最近三年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载； 6.国务院规定的其他条件。3.发行新股 公司法规定公司发行新股的条件主要有： 1前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上； 2公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利； 3公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载； 4公司预期利润率可达同期银行存款利率。4.暂停股票上市情形 公司法第157条规定，上市公司有下列情形之一的，由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市。 一、公司股本总额、股权分布等发生变化不再具暂停其股票上市备上市条件； 二、公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报表作虚假记载； 三、公司有重大违纪行为； 四、公司最近三年连续亏损。 公司发生上述四种情况，不能在规定的时间内纠正，不再具备上市条件，应当暂停其股票上市。 PT是英文Particular Transfer(特别转让)的缩写。依据公司法和证券法规定，上市公司出现连续三年亏损等情况，其股票将暂停上市。沪深交易所从1999年7月 9日起，对这类暂停上市的股票实施特别转让服务，并在其简称前冠以PT，称之为PT股票。 2001年2月22日中国证监会发布的亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法及相关通知是对公司法的相关条款进一步细化。2002年2月25日深沪交易所修改其上市规则，取消了特别转让服务（PT制度）。 ST是英文Special Treatment 缩写，意即“特别处理”。该政策针对的对象是出现财务状况或其他状况异常的。1998年4月22日,沪深交易所宣布，将对财务状况或其它状况出现异常的上市公司股票交易进行特别处理(Special treatment)，由于“特别处理”，在简称前冠以“ST”，因此这类股票称为ST股。 G股：股权分置改革试点股票。上市公司凡遇股权分置改革实施后复牌，将对该股的汉字简称冠以G标记。这意味着将出现一个股改概念股票G股。 G 是“股改”的GUGAI头一个英文字母，G股就是已经完成股改的公司股票 5.股票终止上市 股票终止上市，是因上市公司发生下列情形，由中国证监会或中国证监会授权交易所决定其终止上市。 一、公司不按规定公开其财务状况，经查实后果严重； 二、公司财务会计报告作虚假记载，经查实后果严重； 三、公司股本总额、股权分布等发生变化，不再具备上市条件，且在规定的期限内未能消除，丧失上市条件； 四、公司近三年连续亏损，在规定的期限内未能消除，丧失上市条件； 五、公司被行政主管部门依法责令关闭或者被宣告破产； 六、上市公司董事会决议解散。 上述情况发生，证券交易所在接到中国证监会终止该公司股票上市的通知后，在指定的报刊上发布终止股票上市公告书后，该公司股票终止上市。一句话概括 连续两年亏损的，特别处理，日涨跌幅限制为5%。 连续三年亏损的，暂停上市。 暂停上市后在规定时间内（一般为半年）不能消除亏损的，终止上市。6.创业板GEM 创业板GEM （Growth Enterprises Market ）board是地位次于主板市场的二板证券市场，以NASDAQ市场为代表，在中国特指深圳创业板。在上市门槛、监管制度、信息披露、交易者条件、投资风险等方面和主板市场有较大区别。其目的主要是扶持中小企业，尤其是高成长性企业，为风险投资和创投企业建立正常的退出机制，为自主创新国家战略提供融资平台，为多层次的资本市场体系建设添砖加瓦。 创业板市场也即人们通常所称的二板市场，即股票第二交易市场，这里的“第二”是相对于主板市场而言。 在国外，二板市场又叫另类股票市场， 创业板特点 1、以增长型公司为目的。上市条件较主板市场宽松。 2、买者自负的原则。创业板需要投资者对上市公司营业能力自行判断，坚持买者自负原则。 3、保荐人制度。对保荐人的专业资格和相关工作经验提出更高要求。 4、以“披露为本”作为监管方式。它对信息披露提出全面、及时、准确的严格要求。 7新证券法： 修改背景： 分业经营和管理 现货交易 融资融券 禁止国企炒股 银行资金违规进入股市股票期货 股票期货1是以单只股票作为标的的期货，属于股票衍生品的一种。在股票衍生品中，股票指数期货与期权诞生于80年代初；而股票期货则是80年代后期才开始出现，至今成交量不大，市场影响力较小。但进入21世纪后,股票期货作为一个相对较新的产品越来越受到人们的关注，特别是英国的伦敦国际金融期货与期权交易所（LIFFE）推出的通用股票期货（USF）成长速度很快，而美国对阻碍股票期货交易的立法修改也取得了突破。 中国股指期货 股指期货的全称是股票价格指数期货，也可称为股价指数期货、期指，是指以股价指数为标的物的标准化期货合约，双方约定在未来的某个特定日期，可以按照事先确定的股价指数的大小，进行标的指数的买卖。作为期货交易的一种类型，股指期货交易与普通商品期货交易具有基本相同的特征和流程。 沪深300是最有效权重指数； 刚开始试点只能是那个； 真的玩股指期货的话要注意看ETF50，它代表多头头寸存量。 单只股票的话现在只是说融资融券，就是信用交易。可以现金直接结算多空浮动盈亏。其实就等于券商出面代做市商和你对赌OTC，而且还是无杠杆的。 “融资融券” 1.“融资融券”又称“证券信用交易”，是指投资者向具有深圳证券交易所会员资格的证券公司提供担保物，借入资金买入本所上市证券或借入本所上市证券并卖出的行为。包括券商对投资者的融资、融券和金融机构对券商的融资、融券。修订前的证券法禁止融资融券的证券信用交易。 2.融资是借钱买证券，证券公司借款给客户购买证券，客户到期偿还本息，客户向证券公司融资买进证券称为“买空”； 3。融券是借证券来卖，然后以证券归还，证券公司出借证券给客户出售，客户到期返还相同种类和数量的证券并支付利息，客户向证券公司融券卖出称为“卖空”。 4.目前国际上流行的融资融券模式基本有四种：证券融资公司模式、投资者直接授信模式、证券公司授信的模式以及登记结算公司授信的模式。 新证券法修改： 7.1.修改对市场限制过严的措施，为市场进一步发展和创新提供相应法律空间 背景：从1998年证券法制定时的国际国内环境看，当时恰逢亚洲金融风暴，国际资本市场发展过热，市场泡沫过多，国内资本市场处于市场秩序整顿阶段。鉴于当时特殊的立法环境，证券法制定时从控制和降低风险的角度作出了诸多规定。 修改内容：修订后的证券法为推进市场的创新发展方面留下了足够的法律空间。具体表现 a*扩大了证券法的调整范围。原证券法主要调整股票和公司债券两类证券，衍生品种均未纳入证券品种，这次修改，明确授权国务院制定证券衍生品种发行、交易的管理办法。将证券衍生品种正式纳入证券法的调整范围，丰富了证券市场的品种。 b*在坚持证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理体制下，为目前商业银行设立基金管理公司、保险公司和保险资产管理公司投资证券市场提供法律依据。在维持分业经营、分业管理的基本格局下，新证券法为证券业、银行业、信托业、保险业综合经营留下了相应的法律空间。 c*为现货交易以外的交易方式留下了法律空间。原证券法限定了我国证券交易只能采用现货交易方式，排除了国际上通行的证券股指期货期权等交易形式，使得目前市场仅仅是一个单边市场，没有做空机制，缺乏避险工具。新修订的证券法在坚持现货交易的基础上，授权国务院规定现货交易以外的交易方式。 d*为证券公司开展融资融券业务提供法律依据。原证券法规定证券交易禁止融资融券。目前，较为发达的国家和地区也包括一些发展中国家的市场，均建立了证券信用交易制度。信用交易通过提供风险回避手段，提高资金利用率，增加市场流动性，对证券市场发展起着一定的积极作用，而且信用交易也是引进期货等金融衍生品种交易必不可少的基础。因此，证券法规定在加强监管和严格控制风险的前提下，可以开展融资融券业务。 e*明确规定拓宽资金入市渠道，为各类合法资金进入证券市场提供了法律依据。新证券法鼓励合规资金直接投资资本市场。 7.2.进一步完善证券公司规范运行和监督管理制度，严格防范风险，增强投资者信心 背景：证券公司历年累积风险的集中爆发，是近年来市场持续低迷的因素之一。证券法修订将防范和化解风险作为基本原则之一，建立了一系列补充和完善的制度： 修改内容：加强市场准入管理，从源头上防范和控制风险。证券经营业务风险较高，投资设立证券公司的主要股东应当具有较高的抗风险能力和规范经营水平。董事、监事和高级管理人员应当具备任职资格，具有履行职责所需的经营管理能力。改变分类监管制度，实行按业务监管的新体制。根据不同业务的经营特点，设定不同的行政许可条件，加强监管的针对性。 将保证客户资产安全放在突出的地位。要求健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突。要求将不同业务分开经营，禁止混合操作。建立客户交易结算资金第三方独立存管制度，保证客户资产安全。 补充日常监管和风险处置的手段，为及时防范和处置风险提供了制度保障。 7.3.补充和完善证券违法行为民事法律责任制度，完善股东诉讼机制 背景：由于制度设计的缺陷和历史问题的累积，在相当长时间内，证券公司挪用客户交易结算资金、非法吸收公众存款等违法行为比较普遍，严重损害客户利益的事件时有发生，证券行业出现了信任危机。长期以来，证券市场上一直存在着“一股独大”、“内部人控制”、“掏空上市公司”等严重损害投资者尤其是中小股东合法权益的现象。投资者也缺乏保护自身合法权益的途径和手段。 修改内容：为了切实保护证券投资者合法权益，维护投资者信心，提升证券行业的整体形象，新证券法确立了证券投资者保护基金制度。证券法增加了内幕后交易、操纵市场、欺诈客户行为人的民事赔偿责任制度；完善了证券发行人、保荐机构、承销机构欺诈发行活动的民事责任制度，建立了严格责任制度；另外，同时修订的公司法进一步完善了股东的知情权保障制度和诉讼机制。 7.4.加大对证券违法行为的处罚力度，提高证券监管的权威和效率 背景：证券市场监管中，长期存在监管手段不足、不能及时采取有效强制措施，行政处罚力度不够，证券违法行为成本过低，不足以惩戒违法人员等问题。 修改内容：新证券法补充了监管机构的执法手段和监管措施，规定证券监管机构可以查阅和复制与被调查事件有关的财产登记、通讯记录等资料，可以查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的银行账户，冻结或者查封有证据证明已经或者可能转移或者隐匿的涉案财产或者伪造毁灭的重要证据，可以限制涉案人员的证券交易。 证券法完善了行政处罚制度。对严重违法违规的人员以法律的形式建立证券市场禁入制度，惩戒上市公司和证券公司董事、监事、高级管理人员中的严重失信者。新证券法还为打击违法活动，保护投资者的合法权益提供了比较完备的法律依据，为及时、高效处理证券市场违法活动提供了法律保障。 三证券欺诈 1.概念 证券欺诈有广义和狭义之分。 广义的证券欺诈是指用明知是错误、虚假、欺诈的或者粗心大意制作的，或者不诚实的隐瞒了重大事项的各种陈述、许诺或预测，引诱他人同意买卖证券的行为，其内容包括操纵行情、虚假陈述、内幕交易等情形。 狭义的证券欺诈禁止利用与证券投资者进行交易的机会或利用其受托人、管理人或代理人的地位，通过损害投资者的利益而进行证券交易，不包括操纵行情和虚假陈述。 笔者认为狭义的证券欺诈范围不利于保护投资者的利益，广义证券欺诈对证券市场乃至社会经济的冲击更大，给投资者利益和社会公共利益造成的损害更大。2.证券欺诈形式 2.1内幕交易 (insider trading of insider dealing) 内幕交易行为通常指知悉证券交易内部信息的知情人员或者非法获取证券交易内部信息的人员在涉及证券的发行、交易或其他对证券交易价格有重大影响的信息未公开前，买入或卖出该证券或者泄露信息给他人，或者根据该信息建议他人买卖该证券的行为。 内幕人员分类 根据新修订的证券法第七十四条规定证券交易内幕信息的知情人包括： 1、发行人的董事、监事、高级管理人员； 2、持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事高级管理人员； 3、发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员； 4、由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员； 5、证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员； 6、保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员； 7、国务院证券监督管理机构规定的其他人。美国对内幕人员分类 True insider :纯粹内幕人员（高层管理人员） Quasi insider：准内幕人员（顾问，亲属） Tippes：受密者，接受内幕人员所披露的 内幕信息者内幕信息 内幕信息是指在证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。所谓的内幕信息具体包括如下：下列信息皆属内幕信息： (一)本法第六十七条第二款所列重大事件； (二)公司分配股利或者增资的计划； (三)公司股权结构的重大变化； (四)公司债务担保的重大变更； (五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十； (六)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任； (七)上市公司收购的有关方案； (八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。内幕交易防范 根据证券法七十六条第三款，内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。但是新证券法没有对民事责任的构成要件予以细化。没有针对不同内幕人员确立不同的归责原则。法定内幕人员是内幕信息必然知悉人，相对于其他或然知悉内幕消息的其他内幕人，对市场有更大的信用义务，因此当发生内幕交易后，法定内幕人应比其他内幕人在主观规则上更加严格，法定内幕人应适用“过错推定”原则，对其他内幕人则应适用过错责任。老鼠仓（Rat Trading) 是指庄家在用公有资金在拉升股价之前，先用自己个人（机构负责人，操盘手及其亲属，关系户）的资金在低位建仓，待用公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利。 我国拟修改刑法严惩“老鼠仓”行为根据这一条款，“老鼠仓”行为当事人可被处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，将被处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。2.2操纵市场 所谓操纵市场是指在证券市场中制造虚假繁荣、虚假价格,诱导或迫使其他投资者在不了解真相的情况下作出错误的投资决定,使操纵者获利或减少损失,也就是我们所说的“造市”行为。在实践中，常见的操纵市场行为有： 1)洗售：wash-sales操纵者在卖出证券同时自己又买入该证券，实际上证券的所有权未发生变化 2)合谋：matching orders（二个操纵者恶意串通，由一方提出卖出或买进的交易委托，另一方完全依该委托的内容，在同一证券交易所同时买进或卖出证券 3)联合操纵：pools二个以上操纵者组成临时团伙，在同一证券交易所同时买进或卖出。 4)扎空：corners一伙操纵者先垄断市场上某种证券，致使此前已与第三方订立出售该种证券合同的人，在无法从其他处寻得供应者的情况下，被迫以高价从操纵者手中购入该种证券。 5)倒卖：scalping一投资顾问先以低价买进某种证券，然后公开进行推介，致使公众信以为真，以高价购买其证券 6)倒腾：churning在客户全权委托的情况下，经纪人利用客户资金反复买进卖出证券，以获取佣金2. 3、欺诈客户行为 欺诈客户行为是针对特定投资人作出的，发生在证券公司与其所代理的客户之间。由于投资人在证券市场投资，必须通过证券公司进行，因此与证券公司签订相关委托代理协议。当投资人与证券公司签订了投资委托代理协议后，即成为证券公司的客户。双方根据委托代理协议及相关法律规定，履行权利及义务。证券公司应当忠实的对客户提供服务。 证券公司及其从业人员从事的损害客户利益的欺诈行为主要表现为以下几种： 1、违背客户的委托为其买卖证券； 2、不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件； 3、挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金； 4、未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券； 5、为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖； 6、利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息； 7、其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。 2. 4、虚假陈述行为 虚假陈述是指单位或个人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项所作出的不实、严重误导或者有重大遗漏的任何形式的陈述，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定 。虚假陈述是一种针对市场上不特定的投资人实施的侵权行为。 根据新修订的证券法第七十八条规定，实施虚假陈述的主体较为宽泛，虚假陈述的具体行为表现为：国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场；证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。 禁止虚假陈述要求各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。而新修订的证券法并没有规定相对应的完善的民事责任制度。 3.对证券商经营业务的法律管制 3.1业务管制 内部分业：经纪职能-自营职能-承销职能 外部分业：证券业与银行业分离（1999年11月前）-混业主义 3.2对证券商经营行为的法律管制 保护客户资产 戒绝利益冲突 限制信用交易（保证金交易垫头交易） 禁止不当劝诱：share hawking 四、公积金制度（案3） 1、定义及意义 定义：公积金是指依照法律、公司章程或股东大会决议而从公司的营业利润或其他收入中提取的一种储备金。 意义： 2、种类： 按法定性 法定公积金：法定公积金 ； 资本公积金 任意公积金 按来源 盈余公积金 资本公积金： （1）股票所得的溢价收入； （2）公司资产评估后的增值额； （3）处分公司资产所得的溢价收入； （4）因公司合并而接受被吸收公司的财产减去公司因合并而增加的债务和对被吸收公司股东的给付后的余额； （5）公司接受赠予的财产。 3、公积金的用途： （1）弥补亏损（资本公积金不可） （2）扩大生产经营 （3）增加资本： （A）转增股本前须由股东大会决议。 （B）转增股本时，应按股东原有股份比例派送新股或者增加每股面值。 （C）法定公积金转增股本时，加留存的该项公积金不得少于注册资本的 25。 案1 某大型国有企业，准备以募集方式设立一股份有限公司，募集小组依法制定了公司章程，确定股份金额为8000万元，每股1万元，共8000 股。该企业作为发起人认购2400股，是以土地使用权、厂房和该企业的专利作价而认购的（其中专利作价1800股），其余5600股向社会公开募集。在招股说明书指定的时间内该公司的股款缴足。并到验资机构验资，出具证明。由于事务繁忙，该企业于1个半月后才主持召开创立大会。其余股东要求退股，并加算银行同期存款利息。而该企业募集组强调：认股人缴纳股款或交付低作股款的出资后，不得抽回股本。所以不予退还。问：（1）该股份有限公司在设立过程中有哪些不符合法律规定之处？ （2）如果你是一名认股人，应该怎样反驳募集小组的说法？案2 1994年8月某一食品有限公司注册5000万元； 1994年12月验资5500万元，利润140万元；董事长肖某提议董事会发行债券，1995年3月召开临时股东会，作出发行1000万元债券决议。 1996年6月虚假评估6200万元； 1996年6月向证券委申请获准发行， 1996年8月以某投资公司为承销商在当地报纸上发出承销通知。 问：该公司发行债券不合法之处并说明理由。案3 A公司注册资金5000万元，第一年亏损180万元；第二年盈利100万元；第三年获台胞捐赠400万元，并将一条生产流水线转让获差价80万元，股票溢价1000万元，公司盈利80万元。股东会决议将1000万元进行分红，问：分红决议是否合法？说明理由。第五节 公司合并、分立、组织变更、终止与清算 一、公司合并 1、公司合并的概念、种类和意义 + = 吸收合并 + = 或 新设合并 意义：积极合并、消极合并 、公司合并的程序订立合并协议通过合并协议 编制资产负债表和财产清单 通知债权人（天） 公告（天或天）可以要求清偿或担保 办理变更登记 、合并的法律效果 消灭、变更、设立、权利义务概括承受 二、公司的分立 、分立的概念和种类 、分立程序 分立决议 订立分立协议 编制资产负债表和财产清单 通知债权人（天内） 公告（天内） 报有关部门审批