论网络证券交易技术风险承担规则.doc

论网络证券交易技术风险承担规则崔聪聪 巩姗姗一、传统网络证券交易技术风险承担规则和弊端(一) 网络证券交易技术风险和立法现状网络证券交易技术风险简称技术故障风险或技术风险，是指在网络证券交易过程中，由于投资者、网络服务商、网络券商的电脑、网络的软硬件故障导致的损害，具体类型包括：1.投资者的电脑系统故障、感染病毒、被非法入侵、电脑设备或软件系统与网上交易系统不匹配，无法下达委托指令或委托失败而产生的损失。2.互联网故障导致委托指令、行情信息等中断、迟延、错误，使投资者无法在其指定的委托价位成交而产生的损失。3.通讯线路繁忙、服务器负载过重，投资者不能及时进入行情系统或网上证券委托系统，使投资者不能及时增大收益或止损。4. 网络券商的设备故障、交易系统故障、感染病毒、电力故障等导致投资者的委托指令无法被执行。5. 重复或错误发送交易指令目前，全国人大及其常委会尚未对网络证券交易技术风险承担问题进行立法，唯一规范网络证券交易的规范性文件证监会制定的网上证券委托暂行管理办法对技术风险承担问题也未做出明确规定，只是要求网络券商在开办网上委托业务之前须提交网上委托协议范本、风险揭示书和其他材料，证监会对上述材料进行审批。券商和投资者关于技术风险分担的合意要么是以风险揭示书的形式表现出来，要么是在网上委托协议中约定风险分担条款。券商为了趋利避害，会千方百计的把风险移转给投资者，最终投资者几乎承担了网络证券交易的所有风险。网络券商从网上交易中获益，而风险却由投资者一方承担，投资者和网络券商之间利益失衡，严重背离了利益风险相一致的原则。上述不合理的技术风险承担，不符合社会最优预防的一般原理，因而是没有效率：一方面对网络券商的激励不足，网络券商缺乏预防事故的积极性，一些本可以由券商控制的风险被转嫁到无法控制该风险的投资者身上，势必造成更多的损失机会，有悖风险承担制度的主要目的最大限度的减少网络证券交易风险;另一方面对投资者的激励过度，一些投资者恐惧风险，不敢进行网上交易，阻碍了我国网络证券交易的发展。投资者是证券市场的基石，为调动投资者的积极性，促进我国证券网上交易快速、健康发展，我们应当准确识别网络证券交易技术风险，制定科学合理的技术风险承担制度，当风险事故发生时，在当事人之间公平的分配损害，维护投资者的合法权益。(二) 传统风险承担规则和弊端“谁也不对偶然事件负责”、“偶然事件由被击中者承担”是罗马法确立的因不可抗力所发生风险承担的两个根本训条，其思维过程是：当事人都没有过错，不可能依过错要求一方或双方对此承担责任，但不可抗力的损害后果又是客观存在的，总得要有承受者。那么，在这种左右为难的情况下如何确定承受者呢? 罗马人无奈中只好选择让“天意”来选择“不幸者”，即“谁也不对偶然事件负责”、“偶然事件由被击中者承担”。我国也有学者持此观点：风险发生后，对违约责任适用“谁也不对偶然事件负责”，对风险责任适用“偶然事件由被击中者承担”，“被击中者”实际指受害者。事实上，风险由遭受损害一方承受是对“偶然事件由被击中者承担”的误解，“被击中者”不等于受损方，因为不管损失情形如何，“被风险击中者”应理解为合同双方当事人而非某单独一方。表面上，损害由当事人以外的原因造成，但进一步探究就会发现，损害的发生，不能不说与当事人订立合同的行为有关。风险事故只是损害发生的直接原因，与损害有事实上的因果关系，当事人的行为也是损害发生的原因，与损害结果也具有因果关系，因此风险承担应首先由与损害发生有因果关系的双方当事人承受，再依照一定规则在当事人内部分配，而不能不分青红皂白的由受损一方承受。以赫克、施托尔等人为代表的利益法学派认为，要从规范公平走向调节公平，法的最高任务是合理地平衡生活中的各种利益的冲突。依照现行“风险由被击中者承担”的规则，即使受害者遭受了重大损失，另一方也没有义务与其共同分担此风险，受害者只能“独吞苦果”，这在平衡当事人之间的利益方面存在根本缺陷，不能实现公平。被击中者承担风险理论的逻辑是：谁都有可能成为风险事故中的幸者与不幸者，某人这一次成了宽恕者而蒙受了损失，但他可能在下一次风险事故中换位而成为被宽恕者。这种实现过程颇似政治经济学中的商品价格围绕价值上下波动，价高部分与价低部分相抵消从而实现价格与价值的平衡，在风险承担中，不幸者与幸者通过换位实现公平(利益平衡) .但是它与价值规律有根本区别：价值规律是确定性的、可预见性的，而风险是不确定性的、不可预见性的。这种区别使得现有风险承担制度不能有效的平衡当事人之间的利益。“风险由被击中者承担”的规则无法为行为人提供一个明确的预期。当事人是否会受到损害，完全由“天”说了算，因而不能满足人们行为安全的需要;同时该规则否定了人们的主观能动性，打消了人们进行技术创新以防范和控制风险的积极性，增强了人们的赌博心理。当今社会工业事故中雇主的严格责任就是对“风险由被击中者承担”这一规则的否认。自工业革命以来，工业事故一直伴随着人们的生产活动，特别是随着技术的发展大量增加，同时健康服务、药物的费用对普通家庭而言往往高的吓人。人们普遍认为：不管他是否能通过应有的注意避免事故，工人都不应当承担终身或暂时丧失能力的风险。有鉴于此，我们应抛弃风险由被击中者承担的规则，探索公平合理的风险承担规则。二、重构我国网络证券交易技术风险承担规则(一) 重构风险承担规则所应遵循的原则和理念1. 原则公平原则网络证券交易技术风险承担规则是网络证券交易风险承担价值的具体体现，并应遵循一定的原则。公平是法的最高原则，是任何法律制度都应遵循的准则，网络证券交易风险承担制度也不例外，当事人自由约定、法律强制规定的风险承担，都应遵循公平原则。公平作为一种社会观念，是与社会通行的正义观念、道德准则相联系、以利益均衡为内核的价值判断标准，有公正、平衡之意。公平的实质是法律关系主体之间的利益平衡状态。公平包含两层含义：第一，主观上要求人对利益或损害的分配持公平的态度，于利益不自取过多，而与人过少，于损害亦不自取过少，而与人过多，民事活动中行为人机会均等、互利互惠，不能利用优势地位以强凌弱、欺行霸市，或者乘人之危、巧取豪夺，取得不公平利益;第二，实现结果上的公平。但也有学者认为公平不应包括结果公平。事实上，结果公平并非结果的同一，法律不追求也无法实现结果的同一。主体地位平等、机会均等、权利义务的合理分配只是公平的前提和实现方式，我们追求的最终目标是结果公平，即每个人获得了其应该得到的东西。正如罗尔斯所言：公平依赖于正义的制度，正义的制度可以达到公平的结果。此外，公平还需要当事人自觉遵守已制定的规则，若规则被违反，则要有外力强制当事人遵守该规则。简言之，以社会正义的制度设计为基础，通过法律的合理性适用，最终达到结果上的公平。公平的技术风险承担制度，既不让网络券商、网络服务商的责任过重致使其业务无法开展，又不让投资者的责任过重致使其不敢进行网上交易，既能用最低的成本防范、降低风险，还能提高当事人的注意以防范、降低风险，既能让当事人于事前避免损失，还能使当事人在遭受损失时获得赔偿，是能有效保护投资者利益的制度。公平的技术风险承担制度对投资者的保护，并非保证投资者从证券交易中获得利润，也不保证投资者所购证券能保有原价值而不受损失，而是确保投资者有公平、公正从事证券交易的机会，排除妨害投资者自由判断和进行证券交易的不当行为。网络证券交易的技术风险承担，就是要防止网络券商、网络服务商将风险转嫁给投资者，同时在网络券商、网络服务商与投资者的利益发生冲突时，将投资者的利益放在优先考虑的地位。2. 理念鼓励和促进技术创新法律制度对技术创新有至关重要的作用。技术变革的历史表明，法律制度是导致技术变革的重要原因和激励因素。通观历史，我们看到：新技术不断被开发出来，但步伐缓慢，时有间断，主要原因在于对发展新技术的激励仅仅是偶然的，创新可以被别人无代价的模仿，而发明创造者得不到任何报酬;直到现代，不能在创新方面建立一个系统的产权仍是技术变化迟缓的主要根源。工业革命首先发生在西欧而不是中国，证明了法律制度对技术创新有着至关重要的作用。14 世纪中叶，居于世界头号强国的中华帝国无论在科技水平、教育还是资本积累等方面都达到西欧工业革命前夕的程度，而中国没有发生工业革命，原因在于中国缺乏一个企业家阶层，企业家阶层没有出现的原因是中国不存在催生企业家阶层的产权制度。由此可见，正是制度的变化促进了技术的创新， 引起了产业革命， 促进了经济的发展。技术的广泛应用增加了人类的风险，但风险问题仍要依靠技术进步来解决。技术成了风险的原因、定义媒介和解决方式。例如，电脑千年虫问题源于技术，人类在思考解决这一问题时并不放弃使用电脑，而是通过技术方法解决。网络证券交易技术风险多数是由网络技术不完善引起的，风险承担应以促进网络技术的进步为出发点，制度设计应具有鼓励技术创新的功能，促使当事人尽量采用信息网络技术的最新成果，以防范、控制网上交易风险。这一过程可描述为： 风险发生当事人承担风险，增加了交易成本为了降低交易成本，要求有更新、功能更强的安全技术这种需求反馈于市场市场提供新的安全技术。(二) 遵循公平原则和鼓励技术创新的理念，网络证券交易技术风险承担的具体规则包括：1. 可控制性规则：风险分配给较有能力控制风险的一方风险是客观的，人们不能消除风险。但随着人们对风险发生规律认识的深入和预测能力的增强，人们可以控制和减少风险给人们带来的损失，减少导致风险发生的因素，将风险分散或控制在人们可承受的范围内，这就是风险的可控制理论。风险的可控性表明，当损害不可归责于任何一方时，即任何一方在主观上都具有不可非难性时，损害就应该由最能够控制风险的一方承担，以促使当事人发挥主观能动性，探索风险的发生机制，认识风险发生规律，采用先进的技术，最大限度地控制和减少各种风险的负效应。买卖合同中交付转移风险就是这一规则的体现，标的物在交付后，标的物由买受人直接控制，其最能有效地防范风险的发生，因此标的物交付后产生的风险应由买受人承担。2. 可预见性规则：风险分配给较有经验或能力预见风险的一方风险的预防比风险发生后的补救更有效。有经验或能力预见风险的人，其可以有效防范和控制风险，从而减少风险造成的损失。当事人均无法控制风险的发生时，由较有经验或能力预见风险的人承担。产品致人损害的风险由生产者承担就是这一规则的体现。现今日益增加的复杂技术削弱了消费者在市场上对风险进行理性选择的能力，消费者一般无法知道他们要支付多少金钱以获得一种可使用且危险相对较小的产品，即使知道某种产品的风险，消费者也不能预测伤害的经常性、严重性和可能性。与消费者相比，生产者更容易了解产品缺陷，更有能力预见和防止产品可能发生的风险。因此，许多国家的产品质量法规定：产品致人损害的风险由产品制造者承担。3. 效率规则：当事人均无法预见和控制风险时，风险分配给能够有效率的处置风险的一方在当事人均无法预见和控制风险时由最有效率处置风险的人承担风险，是风险分配效率价值的具体体现。效率原则包含两层含义：一是由能够以最低成本防止风险发生的一方承担风险，以达到降低交易成本、提高经济效率的目的，从而防止社会资源的浪费;二是由能够有效地进行技术创新以降低风险的人承担风险。如在票据伪造风险承担制度中，一般由金融机构承担票据伪造的风险，因为技术创新活动均由金融机构进行，金融机构最有能力进行技术创新以降低票据被伪造的风险。4. 经济能力规则：当事人均无法预见和控制风险，且风险由任何一方承担均不符合效率规则时，风险由经济能力较强的一方承担风险具有相对性，它是指对于不同的行为人来说，在同一时间、地点、条件下发生的风险造成的结果是不同的，这主要是行为人风险承担能力不同所致。交易者的风险承担能力由其经营实力(主要由人、财、物和信息等因素决定) 决定。某一风险的结果，对于甲可能是致命的，而对于乙则可能是无足轻重的。风险的相对性要求对于当事人均无法预见和控制的风险，且风险由任何一方承担均不符合效率规则时，由具有较强风险承担能力的一方承担，以降低弱者的风险程度，鼓励其积极从事该项民商事活动。确立此规则的原因是：每个理性人都知道，如果做某事产生的损失可能是无法承担的，则不管其发生的机率有多低，更不论做该事产生的利益有多大，都不应该作此事。例如，伪造票据付款的损失，对金融机构来说，仅是利润的降低，而对客户而言，可能是灭顶之灾。对于如此巨大的风险，多数客户选择不采用此种支付方式，这无疑会影响票据支付制度的发展。因此，伪造票据付款的损失应由金融机构承担。三、网络证券交易技术风险承担的立法建议(一) 投资者的电脑系统故障、感染病毒、被非法入侵、电脑设备及软件系统与网上交易系统不匹配，无法下达委托指令或委托失败的风险承担1. 投资者的电脑设备及软件系统与网上交易系统不匹配而导致无法下达委托指令或委托失败的风险，由投资者承担(立法理由： 可控制性规则投资者采用何种电脑设备和软件系统，完全由投资者自己决定，只有投资者能够控制由此产生的风险) .2. 投资者的电脑感染病毒、被非法入侵的风险，由投资者承担(立法理由：可预见性、可控制性规则投资者能够以最小的成本预防和控制风险的发生) .3. 电脑系统故障，由两种原因引起：一是投资者使用不当;二是软件本身的质量问题。第一，投资者使用不当引起电脑系统故障的风险，由投资者承担(立法理由：使用者不当使用存在过错无论使用何种物品，都应采用合理方式，如果不按规定方式使用，表明投资者本身存在过错，投资者应承担相关损失) .第二，软件本身的质量问题(如设计缺陷、容错能力差等) 引起电脑系统故障的风险，由软件制造者和销售者承担(立法理由：产品责任承担的一般规则投资者可以依产品质量法要求软件制造者和销售者承担责任) .依据我国产品质量法第41 条第2 款，产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的，生产者不承担赔偿责任。笔者认为，应由软件制造者承担软件缺陷的风险，理由是：软件生产者出于知识产权的考虑，均对源代码采取严格的保密措施，此外，软件的开发需要专门的技术人才，投资者对具有缺陷的软件进行修补的成本过高，依照风险承担的效率规则，由软件的制造者承担此种风险。值得注意的是，如果软件符合了国家规定的产品标准，软件制造者是否可以主张免责? 产品标准属于国家对产品质量管理的范畴，而产品造成损害的分担是民事法律关系，两个法律关系的性质不同：产品标准解决的是市场准入的问题，即产品符合国家标准，只是产品进入市场销售的前提，而非免责的理由，正如车辆经过年检以后允许上路行驶，但因车辆的故障而导致的人身伤亡、财产损失，机动车的车主不能以车辆通过年检而主张免责。因此，根据可控制性规则，除投资者使用不当外，软件制造者不能以软件符合国家标准而主张免责。(二) 网络券商的设备故障、交易系统故障、感染病毒、网上黑客的攻击、电力故障等原因导致投资者的委托指令无法被执行的风险，由网络券商承担(立法理由：可控制性规则网络券商能够控制电力故障引发的风险，如采用UPS 电源等，同时网络券商能够以最小的成本防范和控制电脑感染病毒、网上黑客攻击而导致的风险)(三) 互联网故障导致委托指令、行情信息等中断、迟延、错误，使投资者无法在其指定的委托价位成交而遭受损失的风险，由网络服务商承担(立法理由：可预见性、可控制性、效率规则信息在网上传输过程中出现中断、延迟、错误是由于网络技术的不完善造成的。网络服务商拥有专业技术人才，他们更了解网络信息服务设施、设备的性能，更了解信息在网络上传输的原理和实际情况，因此网络服务商更能预见风险;同时，网络服务商具有防范风险的技术，更有能力采取必要的措施防止或减轻损害。总之，由网络服务商控制和减少损害的发生，成本更低，更经济。)(四) 通讯线路繁忙、服务器负载过重，投资者不能及时进入行情系统、网上证券委托系统的风险，由两种原因引起：一是投资者的网络带宽有限，二是券商的系统容量有限1. 投资者的网络带宽引起的风险，由投资者承担(立法理由：可控制规则投资者能够通过安装宽带网络以控制此种风险)。2. 网络券商的系统容量有限而导致的风险，由网络券商承担(立法理由：可控制性、可预见性规则正如保持船舶的适航性是船舶营运人的义务一样，保持网络交易系统“充足的营运能力”是券商开展网上业务时的义务。网络券商应根据客户的数量，正确估计高峰时刻的交易量，不断扩充交易系统的容量以满足负荷。如果因网络券商的系统容量有限而导致投资者不能及时进入行情系统、网上证券委托系统，则网络券商存在过错，应向投资者承担损害赔偿责任) .对于网络券商的系统容量有限而导致的风险，美国实务中的做法也是网络券商承担。为防范通讯线路繁忙、服务器负载过重带来的风险，减少损失，网络券商应采取以下措施：第一，使用多家网络服务商，减少系统容量限制;第二，采用“B”类IP 地址来提高访问质量;第三，提高服务器容量;第四，在系统使用的高