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让矿业法独立于矿资法的法治价值 -发布时间：2008-01-11文章来源：投稿 文章作者：康纪田 摘 要 绝大多数国家长期以来是矿业法单独立法，只有前苏联和苏联解体后的国家是矿业法由地下资源法兼任，但以吉尔吉斯斯坦为开端的国家已逐步让矿业法单列。保护矿产资源财产权的私法与监控矿业市场以保护环境、健康安全、合理开发为目的的公法合体，则国家权力与权利错位、缺位的法律机制形成，既不能保护矿产资源，更缺失了对矿业市场的管制。我国现行矿产资源法的诸法合体，导致产权保护和社会管制都处于计划体制下的人治状态，阻碍了法治的进程。矿业法单列是必然趋势，完成转变观念和机制等前期工程是单列的条件。 关键词 矿业法；单独立法；法治价值 现行矿产资源法关于市场经济下对矿业行为的社会管理规范显得不足，可供直接适用的更是稀缺。主要因为矿产资源法是一部集确认矿产归属的财产保护法与限制权利行使的社会管理法于一体，且偏重于以公权力保护矿产资源产权的宣示性法律。根据客观实际和世界通行做法，突破矿产资源法关于公法与私法合体的立法格局，将矿业法从矿产资源法中单列出来是必然趋势。一、世界绝大多数国家都是矿业管理法单列的 （一）矿产资源私有制国家的矿业管理法相当完备 美国是一个矿业大国，矿产资源随土地属各洲及私人所有，联邦国家很少有矿资源所有权。该国自1872年矿业法问世后的100多年历史里，联邦政府和州政府始终严格执行，不打折扣。其矿业法“蕴含的基本管理思想和方针是，确保环境可靠的矿产资源开发，确保安全生产，保护环境，为美国人民谋利益”。1长久适用的矿业法并不是一部财产法。实际上，没有也不必要在矿业法中着力保护私人矿产权为目的，即使涉及到矿产资源合理开发、防止浪费的规定，也是从生态环境方面立法的。 日本也是一个矿产资源基本上私有的国家。日本矿业法颁布于1950年。立法的目的定在第1条：“为合理开发矿物资源，增进公共福利，特制定本法律，以规定有关矿业的基本制度”。第4条规定：“本法律所谓之矿业，系指矿物的钻探、采掘及以此相关的选矿、治炼和其他事业”。日本矿业法关于“矿业”的范围界定及其立法目的与韩国矿业法基本相同。颁布于1951年的韩国矿业法的立法宗旨是：为了公共利益之目的而规范探矿、开采及选矿方面的行为。法国矿业法典第22条规定：“矿山的开采，即使是地表主人的开采也只能是依特许权或开采许可证而进行”。这说明矿业法所确立的矿业制度是与财产权无直接关联的社会管理制度。 （二）矿产资源公有制国家的矿业法同样是单列的社会管理法。 有许多国家，矿产资源所有权与土地所有权并列属于国家所有，或者只有矿产资源属国家所有。这些国家的矿产所有权的确认、转让及其保护与国有其它资产所有权一样，通过市场配置，由私法调整。矿业法的重点调整范围是勘探和矿山的开采行为，调整方式是通过政府严格审查勘探企业和采矿企业设立时的资质，决定其是否准予进入市场，以及准入市场后的检查监督。其目的是控制勘探、开采时可能产生的经济负外部性。1994年颁布的波兰地质和采矿法第7条规定：“未构成土地不动产之组成部分的矿床，均得为国家的财产”。第10条规定：“采矿使用权的设置是通过合同来进行的”，第11条规定：“采矿使用权之设立通过举行招标来完成”。第13条规定：“就本法所未规定之事项，民法中与权利使用有关之规定亦适用于采矿使用权”。该法共有159条，涉及矿产产权的条文就这么简略，产权确认以及纠纷均以第13条关于适用民法的规定解决。因此，该法第1条规定：“本法规定以下诸方面工作实施的条款及条件：（1）地质工作的进行；（2）矿床中矿产的开采；（3）与地质工作进行及矿产开采有关的矿床、地下水和其它环境要素的保护”。波兰地质和采矿法与澳大利亚、加拿大、巴西等其他国家的矿业法一样，围绕着地质勘探和矿产开采的行为进行限制，突出强调公共利益保护，尤其是环境保护做为立法宗旨，以此建立相应的矿业制度。只有前苏联及苏联解体后的少数国家的矿业法由地下资源法兼任。但是近年来正在让矿业法单列。吉尔吉斯斯坦1997年6月24日批准了新的矿业法，取代了1992年颁布的矿产资源法就是开始。二、矿业法单列是矿业管理的内在要求 （一）矿产资源法属财产法的私法范畴 矿产资源法的调整范围包括：矿产资源所有权的界定和保护、相应价值实现、由矿产资源所有权转化为采矿权的过程等。所有这些范围都属民事私法调整的对象。首先，矿产资源所有权属自物权。我国宪法规定，矿产资源属国家所有。“矿产资源具有原有价值，构成矿产资源资产，是具有实物形态的资产，所有权属于国家，适用物权理论，为自物权”。2其次，国有矿产资源价值实现的主要途径是市场交易。充分发挥市场的基础配置功能，通过价格信息的导向使矿产资源流向值得利用矿产的人。在市场上出让、受让的主体是平等的民事主体，招标、拍卖是平等的交易方式，矿产流向以民事合同予以固定，一切都是平等民事私人行为。最后，采矿权也是自物权。初始采矿权的设立，是国有矿产资源产权中分解出的私人产权。是国有“矿产资源实行资产化管理，把块段资源作为国家特定资产，以一定程序和形式通过评估价值出让给业主，而置换出国家所有权的身份”。3采矿权是国家矿产资源所有权置换而来的。采矿权人属一般主体，主体对矿产具有排他性支配权，国家因采矿权的设立失去了对该特定矿产的所有权。那么“采矿权属于典型物权”。4民法也将采矿权列入了调整范围，民法通则第81条规定：“国家保护合法的采矿权”。民法认可了采矿权是平等主体的私权。 （二）矿业法属社会管理法的公法范畴。 首先，矿业法调整的对象是针对探矿企业和采矿企业的社会管理。勘探矿产和开采矿产是企业行为，行为主体属特殊主体。企业设立时，政府依据法定标准实行严格的特别许可制。以行政特许作为探矿与开采企业设立的市场准入制，是世界各国的管理和监督矿山企业的基本方式。法国矿业法典第26条规定：“凡不具备从事开采工作所必需的技术和资金能力的，不能取得特许权”。同时，勘探与采矿企业依特许设立还需要行政机关对其行为进行监督，形成事前控制、事中监督和事后处理的行政管理体系。行政特许及其监管不涉及财产权的归属，与确认矿产归属和占有的采矿权设立不沾边。 其次，矿业法调整的方式是对探矿企业和开采企业的行为进行公法限制。现代财产权理论将所有权分为确认财产归属的静态所有权和限制财产权行使的动态所有权。静态所有权是自由的，不受限制。财产权行使的动态所有权不可能绝对自由，必须根据财产权行使的社会功能和社会联系的大小进行不同程度的限制。美国经济学家认为：“即使在资本主义国家，在市场经济中，个人也不能任意使用他们的财产，他们的自由处处受到限制”。5勘探行为和开采行为的社会联系相当广，必须依靠法律制度和行政权力直接对其行为进行限制。“这里所讨论的限制仅仅是对有害用途的禁止。这种限制的财产仍为所有者拥有，国家并不挪用和加以任何利用，只是阻止所有者的利用妨碍公众的重要利益”。6以公共利益作为开采和勘探行为行使的限制，就是政府直接管制并决定其行为资格的行政特别许可，是防止所有权滥用以实现所有权社会化而限制所有权行使的基本方式，是现代法治的要求，是公法的基本功能。 最后，矿业法调整的目的是内化勘探、开采行为产生的负外部性。设立的勘探企业和采矿企业，是由物权、债权、知识产权等组成的产权束，根本不象矿产归属的采矿权那样简单。复杂的企业产权由两大部分组成：一是能排他性支配的产权，如矿产、设备设施、资金与技术等。二是非排他性支配的产权，如地下权、地表权、环境权、运输通行权以及劳力资源使用权等，都是企业与社会他人互相利用的资源。互有资源的不同功能属性由矿山企业与社会他人分别使用。如地下权，矿山企业需要地下土地对矿产的赋存状态，地表权人离不开地下对地表的支撑，同一资源体由不同范围主体分别利用不同使用属性，而且互有资源的地下部分不可分割和处分。但是，矿山企业既是强势群体又属领先使用共有资源属性的，就能比较容易地白白地使用归别人所有的那些属性，或者是影响和破坏了别人的使用。白白地使用别人的产权属性又没有向他人支付相应费用的侵权行为，在经济学上叫做经济的负外部性形成。开采时造成地陷、空气污染、地下水抽干、矿工健康和安全事故等，很少计入成本。负外性内部化是政府的社会管理职能，市场是无能为力的。调控和监督矿业市场的矿业法就是规定和规范政府弥补市场的不足，目的是利用看得见的手去服务市场，防止危害社会的结果发生。 （三）公法性的矿业法与私法性的矿产资源法不能融于一体 首先，公、私法混合容易产生冲突。国家是矿产资源的所有者，是受民事私法调整的主体，又是企业的社会管理者，是公法的主体。不同质的权利与权力集于一身，理论上就存在角色冲突、错位、越位可能。当法律将权利与权力融于一体时，则从法律上为角色变换提供了实现的机制。法律机制让政府主体游离于权利与权力之间。权利和权力经常错位，必然是权力寻租于权利和侵害权利，权利依靠权力。马克思指出：“事物的法的本质不应该迁就法律，恰恰相反，法律应该去适应事物的法的本质”。7应该以公法与私法尽量分立的法形式去“解救”冲突的法内容，让法的应然性与实然性相吻合。 其次，公、私法混合不能充分利用立法资源。矿业活动的社会功能和社会联系比其它企业活动要强大些，而且要立足于直接性操作。仅就环境保护一项，涉及面广而又要具体到实处，要能体现出对环境保护法的充分展开。这就要求矿业法制订时要详尽。矿产资源法与矿业法合并时，为保护矿产资源产权和价值实现而挤占了矿业管理的立法，矿业法成了“搭车”的。这样，既阻止了社会性矿业管理立法的体系形成，也妨碍了矿产资源法律保护的完备。因此，为了规范矿业活动和保护矿产资源立法的全部到位，必须矿业法单独立法。 最后，公、私法混合阻碍了法治发展的进程。封建社会的诸法合体到民、刑分立，实体法与程序法分立，行政法单列等，都是法制建设的巨大进步。随着市场经济的发展和法治的进步，同样要求矿业管理单独立法，矿产资源保护并于其它国有资产管理之列，才是法治进程中的科学构建。三、我国现行公、私法合体的矿产资源法明显阻碍了法治的进程 （一）对矿业行为的管理处于人治状态 我国现行矿产资源法属确认、保护矿产资源的私法和矿业管理的公法合于一体，实质性条款仅有49条，本来很吝啬的立法又主要地偏重于私法，偏重于矿产资源的产权界定及其保护，矿业行为管理的法条就显得稀缺：一是矿山安全和健康的法律规定是空白的，更没有关于违反相应规定的法律制裁。二是环境保护几乎没有规定。第32条第一款关于：“开采矿产资源必须遵守有关环境保护的规定，防止环境污染”的唯一规定等于没有规定。因为这一条宪法性形式的规定是无法直接适用的，特别法中的法条应该是可约束的直接性条款。波兰地质与采矿法有23条关于保护环境的明确规定，而且大都使用“特别是与环境保护有关”之类的法条突出。该法第17条规定：“特别是与环境保护有关的问题，则要授予特许权必须对因特许权所包括的活动所造成的后果签订担保书，提交保证金”。三是地质保护和他人相邻权保护规定缺乏。从勘探、开采的源头上控制对他人利益的损害是矿业管理的重要内容，却缺乏相应法律条文致使无法可依。 矿业活动约束不到位，勘探与开采者则少有法的意识，越轨行为的矫正完全依靠行政手段。政府负责人对矿业的行政监督、检查、处理行为由于法律依据不足而很难达到实质效果，并且总是出现在事后的排查和政府埋单，使本来反映迟滞的环境成本不能体现在开采者的开发成本中，经常不断的矿难只有相应的领导者毛骨悚然，矿主们并不当回事。这不是法治而是人治的结局。 （二）采矿权与开采企业同一而导致权力错位、缺位 按照矿产资源法的规定，颁发采矿许可证的机关就是矿产资源的审批机关，同一行政机关在划拨矿产资源同时也“批发”了开采企业设立的行政许可证。确认矿产归属、占有状态的采矿权，与有活劳动和物化劳动投入的经严格批准设立的开采企业合二为一。矿产资源法实施细则第6条就如此规定：“采矿权，是指在依法取得的采矿许可证范围内，开采矿产资源和获取所开采的矿产品的权利。”矿产品应该是开采企业的产出品，属企业产权，却界定为采矿权之列。 按理说，受私法调整的采矿权与受公法约束的开采企业是根本不同的。“在西方市场经济国家，核准矿业公司的登记注册和授予指定矿区的采矿权，理所当然地是两个程序；在中国，核准房地产公司登记注册，和授予指定范围内国有土地使用权，人们也并没有混为一谈”。8唯独在矿业领域，两者完全没有区别设立。因为矿产资源法与矿业管理法混于一体，也无法区别设立。 混于一体的主要后果是权力错位和缺位，阻碍了行政职能的转变和市场作用的发挥。矿产资源开采登记管理办法第13条规定：“采矿权可以通过招标投标的方式取得中标人缴纳了本办法第九条、第十条规定的费用后，办理登记手续，领取采矿许可证，成为采矿权人；并履行中标书中承诺的义务”。法律规定采矿许可证代替产权登记证和中标合同书，以公权力决定采矿权是权力的错位；招、投标程序代替严格的行政许可程序是权力的缺位，两者交互导致矿业管理秩序的混乱局面。 （三）整部法律停留在计划经济体制的框架内 矿产资源法强调以行政审批的方式划拨矿产资源，国有矿产资源以象征性价格转化给私人开采，并且，相应的矿产资源补偿费是在矿产品销售后以行政征收方式收缴，致使国有矿产资源大量流失和浪费。公法与私法合体，必然是以权力在市场外配置，是计划经济时期由行政机关统包、统分的体制。有学者认为：“如果说中国自然资源管理制度长期处于中国经济向市场经济渐进的死角，那么矿业则是这个死角最顽固的堡垒”。9矿产资源法制订于1986年，1996年有过修改，但根本没有触动计划经济的配置体制。如果矿产资源法不列入私法范畴，怎样修改都不能摆脱权力的配置。四、必须尽快完成矿业法单列的前期工程 （一）从法律制度上切实转变政府的职能 在政府与市场的分工上，充分发挥市场的基础配置作用，政府只在市场配置失灵时进行干预。澳大利亚农业和资源经济局向国家提出的大型报告中强调：“政府对采矿及矿产品加工进行政策干预的最主要目的就是纠正明显的市场失败。”10那么，政府职能转变的关键是要从法律上取消政府直接配置资源的规定。行政许可法第53条规定：“行政机关按照招标、拍卖等程序确定中标人、买受人后，应当做出行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件”。这种行政机关举槌，以拍卖作幌子，以行政决定确定买受人，以行政许可证取代产权证与买受合同的法律制度必须彻底变革。矿产使用的市场配置和矿业管理的政府监控截然分开，是矿产资源法与矿业法分立的基础。 （二）从理论上突破传统的思维定势 理论上的误区是矿业管理法单列的障碍，有必要予以矫正。首先，充分认识矿业权的虚无性。学术界极力推崇的所谓“矿业权”，是矿产资源法与矿业法合体的重要理论来源。因为矿业权包括探矿权和采矿权，由此反复讨论矿业权的价格构成和物权属性，认为“矿业权为准物权，具有对世的效力。”11矿业权作为采矿权和探矿权的上位权，统领了确定财产归属的采矿权、开采矿产和勘探矿产的行为权三个方面，其中包含了采矿权与采矿企业的同一。因此，禁锢了矿业法与矿产资源法的分立。然而，确认矿产归属的采矿权，与勘探矿产和开采矿产的行为权没有任何相同的法律关系，完全不可能排列组合成矿业权。矿业权是根本不存在的权利，更谈不上讨论其物权属性。撤销捆绑采矿权和探矿权的矿业权，是矿业法单独构建的理论前提。其次，充分认识矿产资源的抽象性。矿产资源是国家所有权的唯一客体，不能以任何形式转让给私人。“所以，矿业权和矿产资源所有权均并存于矿产资源之上，矿产资源既是所有权的客体，又是矿业权的客体”。12开采矿产只能在国有矿产资源上开发利用。这样，采矿权作为财产归属的权利不能独立存在和排他性支配，这就是矿产资源法与矿业法合体的另一理论原因。实际上完全不是这样，矿产资源是抽象的种类物，不能作为开采的对象。矿产资源资产化管理后的矿产资源资产，即特定出的矿产可以进入会计核算并成为采矿权的独立客体，可实行排他性支配，与国家矿产资源所有权的客体完全不同。国有矿产资源与私人矿产是界限明确的分割，表现形式根本不同。采矿权人不是开发国有矿产资源，而是开采属于矿山企业独立支配的矿产。客体的区别，可以消除矿业法单列的理论障碍。 （三）从体制上建立和完善矿产资源的