合同法律制度.doc

2012年会计中级职称考试辅导 中级经济法 第五章合同法律制度本章提示：1.本章属于考试中的重点章，每年的经济法考试综合分析题或简答题都有合同法的题目，命题方式一般是将合同法总则和分则的内容结合在一起进行综合考察。本章在2010年的考试中的分值超过了20分；2011年考到了23分，包括8个单选题、4个多选题、2个判断题和1个简答题。2.比较相关范畴：要约与要约邀请；无效合同与可撤销合同；代位权与撤销权；一般保证与连带责任保证；违约金与定金等；3.重点和难点：1）合同的订立程序与实际履行原则；2）合同的效力；3）抗辩权、代位权与撤销权；4）合同担保；5）合同的法定解除；6）违约责任；7）买卖合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、技术合同。第一节合同法律制度概述知识点1：合同的概念和分类一、合同的概念和分类（一）合同的概念合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下法律性质：1.合同是一种民事法律行为；2.合同是两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为；3.合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为；4.合同是当事人各方在自愿基础上产生的民事法律行为。（二）合同分类：1.有名合同与无名合同2.诺成合同与实践合同3.要式合同与不要式合同4.单务合同与双务合同5.有偿合同与无偿合同6.主合同与从合同（以合同间的主从关系为标准）知识点2：合同法的调整范围和基本原则二、合同法的调整范围和基本原则（一）合同法的调整范围1.调整范围：（1）平等主体之间的民事关系；（2）法人、其他组织之间的经济合同关系，同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系；（3）政府机关参与的合同中，政府机关作为平等主体与对方签订合同时适用合同法的规定。（4）其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定。2.除外范围：劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止，适用劳动法的规定，不适用合同法的规定。（二）合同法的基本原则1.平等原则；2.自愿原则；3.公平原则；4.诚实信用原则；5.遵守法律，不损害社会公共利益原则；6.严守合同原则。第二节合同的订立知识点3：合同订立的概念一、合同订立的概念合同的订立，是指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致达成协议的法律行为。当事人也可以依法委托代理人订立合同。订立合同的主体资格：1.完全民事行为能力人，可以独立订立合同；2.非完全民事行为能力人，可以订立与其年龄、智力、健康状况相适应的合同；3.公民、法人通过代理人订立合同，委托代理人应当按照被代理人的委托行使代理权；法定代理人按照依照法律的规定行使代理权；指定代理人按照人民法院或指定单位的指定行使代理权。知识点4：合同订立的形式二、合同订立的形式1.书面形式，如合同书、信件、数据电文等。2.口头形式。即时清结和重要的合同不要采用口头形式。3.其他形式，如默示。知识点5：合同的主要条款三、合同的主要条款合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；有形财产；无形财产；劳务（如运输、居间等）；工作成果（如建设项目、开发的技术成果等）。（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。除法律另有规定外，涉外合同的当事人可以选择解决他们的争议所适用的法律，可以选择中国法律、其他国家或地区的法律。当他们选择用仲裁方式解决纠纷时，可以选择中国的仲裁机构，也可以选择其他国家的仲裁机构。知识点6：格式条款四、格式条款（一）格式条款的概念格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。（二）合同法对使用格式条款的限制1.提供格式条款一方的义务（1）法定义务：提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（2）违反后果：如果提供格式条款的一方违反上述规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人可以向人民法院申请撤销该格式条款。2.格式条款的无效（1）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（2）格式条款具有合同法第52条规定情形的无效。链接：合同法第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3）以合法形式掩盖非法目的；4）损害社会公共利益；5）违反法律、行政法规的强制性规定。（3）格式条款具有合同法第53条规定情形的无效。链接：合同法第52条规定，合同中的下列免责条款无效：1）造成对方人身伤害的；2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的3.格式条款的解释（1）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；（2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；（3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【例题判断题】（2010年考试真题）：在一份保险合同履行过程中，当事人对合同所规定的“意外伤害”条款的含义产生了不同理解，投保人认为其所受伤害应属于赔付范围，保险公司则认为不属于赔付范围，双方争执不下，诉至法院。法院认为当事人的观点都有合理性，但还是采用了对投保人有利的解释。法院的做法是正确的。（） 【参考答案】 【答案解析】根据规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本题中，保险公司是提供格式条款的一方，出现不同理解的，应当作出不利于保险公司的解释。 知识点7：合同订立的方式五、合同订立的方式当事人采取要约、承诺方式订立合同。（一）要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。1.要约应具备的条件：（1）内容具体确定；（2）必须是特定人所为的意思表示。（3）要约必须向相对人发出。（相对人通常是特定人，但也可以是不特定人）（4）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。2.要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。点睛：要约和要约邀请的区别，仅供帮助理解：（1）含义不同：要约是希望和他人订立合同的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（2）内容不同：要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，包括主要条款，如标的，数量，质量，价款或者报酬，履行 期限、地点、方式等，如果缺少某一主要条款，则属于要约邀请。（3）效力不同：要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。客观题常考题点：寄送的商品价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书等都是要约邀请。商业广告一般是要约邀请，但其内容符合要约规定的，视为要约。3.要约生效时间要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。4.要约的效力（1）对要约人的效力要约一经生效，要约人即受要约约束，不得随意撤销、变更和扩张。（2）对受要约人的效力受要约人在要约生效时即取得承诺的权利。5.要约的撤回、撤销与失效。（1）要约撤回条件：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（2）要约撤销概念：要约撤销是指要约人在要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。条件：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。不得撤销要约的情形：1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。【例题1多选题】根据中华人民共和国合同法的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形有（）。A、要约已经到达受要约人B、要约人确定了承诺期限C、要约人明示要约不可撤销D、受要约人已对要约作出承诺【答案】BCD（3）要约失效要约失效的情形：（1）拒绝要约的通知到达要约人。（2）要约人依法撤销要约。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。【例题2单选题】（2011年试题）：甲公司于4月1日向乙公司发出订购一批实木沙发的要约，要求乙公司于4月8日前答复。4月2日乙公司收到该要约。4月3日，甲公司欲改向丙公司订购实木沙发，遂向乙公司发出撤销要约的信件，该信件于4月4日到达乙公司。4月5日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示暂无实木沙发，问甲公司是否愿意选购布艺沙发。根据合同法的规定，甲公司要约失效的时间是（）。A.4月3日B.4月4日C.4月5日D.4月8日【答案】C【解析】题目中，甲公司的要约中确定了“承诺期限”，因此不能撤销。而乙公司4月5日的回复对要约进行了实质性变更，是新的要约，导致原要约失效。（二）承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。1.承诺应当具备的条件（1）承诺必须由受要约人作出；（2）承诺必须向要约人作出；（3）承诺的内容必须与要约的内容一致；（4）承诺必须在有效期限内作出。2.承诺的方式承诺应当以通知的方式作出，通知的方式可以是口头的，也可以是书面的。一般来说，如果法律或要约中没有规定必须以书面形式表示承诺，当事人就可以口头形式表示承诺。根据交易习惯或当事人之间的约定，承诺也可以不以通知的方式，而以通过实施一定的行为或以其他方式作出。3.承诺的期限（1）承诺的期限首先，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。其次，要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： 1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； 2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。（2）承诺的迟延受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。（3）承诺的迟到受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。4.承诺的生效（1）承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。（2）承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。（3）要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。知识点8：合同成立的时间和地点六、合同成立的时间和地点（一）合同成立的时间承诺生效时，合同即告成立。点睛：注意合同成立与合同生效不是一个概念。合同成立和合同生效不同：合同的成立，是指合同订立过程的完成，要约承诺阶段的结束。合同的生效是合同产生的法律拘束力。合同的成立只是解决了合同是否存在的问题，合同存在，但不一定就有法律拘束力。存在的合同是否具有法律拘束力，还要看其是否符合法律规定的生效要件。【例题3单选题】甲于2月14日向乙发出签订合同的要约，乙于2月28日承诺同意，甲、乙双方在3月13日签订合同，合同中约定该合同于3月25生效。根据合同法的规定，该合同的成立时间是（）。A.2月14日B.2月28日C.3月13日D.3月25日【答案】B 合同成立时间的特殊情形：1.当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。2.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。3.当事人以直接对话方式订立的合同，承诺人的承诺生效时合同成立；法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。4.当事人签订要式合同的，以法律、法规规定的特殊形式要求完成的时间为合同成立时间。（二）合同成立的地点承诺生效的地点就是合同成立的地点。特殊情形：1.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。2.当事人采用合同书、确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。3.合同需要完成特殊的约定或法律形式才能成立的，以完成合同的约定形式或法定形式的地点为合同成立的地点。4.当事人对合同的成立地点另有约定的，按照其约定。【例题4单选题】（2011年）：郑某和张某拟订一份书面合同。双方在甲地谈妥合同的主要条款，郑某于乙地在合同上签字，其后，张某于丙地在合同上盖章，合同的履行地为丁地。根据合同法的规定，该合同成立的地点是（）。A.甲地B.乙地C.丙地D.丁地【答案】C【解析】当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如果双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。知识点9：缔约过失责任七、缔约过失责任订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当地使用的；（4）有其他违背诚实信用原则的行为。第三节合同的效力知识点10：合同的生效一、合同的生效（一）合同生效的涵义合同生效意味着：（1）在当事人之间产生法律效力；（2）对当事人以外的第三人也产生法律约束力。（二）合同生效的时间依法成立的合同自成立时生效。具体分为三种情况：1.合同原则上自成立时生效。2.合同自批准、登记时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。3.合同自条件成就或期限届至时生效。（1）附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。（2）附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。知识点11：有效合同二、有效合同合同具有法律效力必须具备三个条件：（1）当事人具有相应的民事行为能力。限制行为能力人可以独立签订纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同；（2）当事人意思表示真实；（3）不违反法律或社会公共利益。知识点12：无效合同三、无效合同无效合同自始没有法律约束力。（一）合同无效的法定情形1.有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。（6）无行为能力人订立的合同；限制行为能力人订立的与其年龄、智力、健康状况不相适应的合同；行为人在神志不清的状态下订立的合同。当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。2.合同无效的后果合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（二）部分无效的合同1.约定了免除或限制当事人因故意或重大过失而应承担责任的条款的合同。2.约定了免除或限制人身伤害责任条款的合同。3.约定了违法的违约责任或解决争议的方式。4.约定了免除或限制法律禁止免除或限制的责任的条款的合同。（三）无效的免责条款（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。知识点13：可撤销合同四、可撤销合同（一）可撤销合同的界定1.概念可撤销合同，是指因合同当事人订立合同时意思表示不真实，经有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效的合同。2.特征（1） 可撤销合同撤销后自始没有法律约束力。（2） 可撤销合同一般是意思表示不真实的合同。（3） 可撤销合同的变更或撤销，应由撤销权人通过行使撤销权来实现。（4） 可撤销合同的变更或撤销，必须由人民法院或仲裁机构作出。（二）可撤销合同的种类1.因重大误解订立的。2.显失公平的。3.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。对于第1、2种情形，任何一方当事人均有权请求变更或撤销；对于第3种情形，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。（三）可撤销合同撤销后的后果与合同无效后果相同。即合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（四）撤销权行使的时效和限制有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。知识点14：效力待定合同五、效力待定合同效力待定合同，是指对于某些方面不符合合同生效的要件，但并不属于无效合同或可撤销合同，法律允许根据情况予以补救的合同。下列情形下订立的合同为效力待定合同：1.限制民事行为能力人订立的合同经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。2.无权代理行为人在无权代理的情况下（没有代理权、超越代理权或者代理权终止后）以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人表示同意的，由被代理人承担合同责任；被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同对被代理人不发生效力。3.无处分权的人处分他人财产经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。第四节合同的履行知识点15：合同履行的概念一、合同履行的概念合同的履行，是指合同生效后，双方当事人按照合同规定的各项条款，完成各自承担的义务和实现各自享有的权利，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。知识点16：合同履行的规则二、合同履行的规则（一）合同履行的一般规则1.履行主体合同履行主体为债务人，包括单独债务人、连带债务人、保证债务人等。履行行为是法律行为，要求债务人有行为能力；是事实行为，则无需行为能力。除法律规定、当事人约定、性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行也可以由债务人的代理人进行，但是代理只有在履行行为是法律行为时方可适用。2.履行标的合同的标的是合同债务人应为履行的内容。如交付财产、转移权利、提供劳务等。3.履行地点履行地点是债务人应为履行行为的地点。如果合同中明确约定了履行地点的，依其约定。4.履行期限对于合同履行期限，法律有规定的，应依其规定。合同的履行期限一般应当在合同中予以约定，当事人应当在该履行期限内履行债务。5.履行方式完成合同义务的方法。当事人可以在合同中约定履行义务的方式。6.履行费用履行费用是指债务人履行合同所需要的必要费用。如果合同中约定了履行费用，则当事人应当按照合同的约定负担费用。7.2009年最新司法解释的规定（1）当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。点睛：当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，抵充顺序应当：（1）抵充已到期的债务（2）缺乏担保或者担保数额最少的债务（3）债务负担较重的债务（4）按照债务到期的先后顺序抵充（5）按比例抵充。（2）债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： 实现债权的有关费用； 利息； 主债务。 （二）当事人就有关合同内容约定不明确时的履行规则合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定：（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。（三）执行政府定价或者政府指导价的合同的履行规则执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。点睛：对此可这样理解记忆：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时：（1）若双方均不违约，则按交付时的价格执行；（2）若任何一方违约，则选择适用对违约方不利的价格。（四）涉及第三人的合同履行1.向第三人履行的合同当事人约定由债务人向第三人履行债务的，第三人享有对债务人直接请求给付的权利。但债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。2.由第三人履行的合同当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。点睛：对于上述规则可以理解为：不管是由第三人履行的合同还是向第三人履行的合同，第三人均不是合同的当事人，因此应当由债务人向债权人承担违约责任，与第三人无关。例如，债权人甲与债务人乙约定由乙向丙履行债务，乙未履行，则应当由债务人乙向债权人甲承担违约责任，而非乙应向丙承担违约责任。知识点17：抗辩权的行使三、抗辩权的行使（一）同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。效力：同时履行抗辩权只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，而不是永久地终止合同。（二）后履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。效力：后履行抗辩权不是永久性的，它的行使只是暂时阻止了当事人请求权的行使。先履行一方如果完全履行了自己的合同义务，则后履行抗辩权消灭，后履行一方就应当按照合同约定履行自己的义务。（三）不安抗辩权应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。不安抗辩权的效力。包括：（1）中止合同。当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。（2）解除合同。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。点睛：合同履行抗辩权的归纳：合同履行抗辩权，即合同一方当事人反驳对方，为自己行为的合理性进行辩解的权利。按照这种思路去理解同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安履行抗辩权三种情况，会得出这样的结论，即：同时履行抗辩权抗辩的理由是你我应当同时履行，你未履行，所以我也不履行；后履行抗辩权抗辩的理由是你先我后，你该先履行一方尚未履行，所以该后履行的我也不履行；不安抗辩权抗辩的理由是，虽然依照合同我该先履行，但如果我履行则心理不安，因为你有法定情形，所以我暂不履行。这样把握三个履行抗辩权，也许就不会将它们混淆了。【例题1单选题】甲公司与乙公司订立的买卖合同约定：甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日内一次付清。甲公司以资金周转困难为由未按合同约定预先支付货款6万元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根据合同法律制度的规定，乙公司可以行使的权利是（）。A.同时履行抗辩权B.后履行抗辩权 C.不安抗辩权D.撤销权【答案】B知识点18：保全措施四、保全措施（一）代位权1.代位权的法律规定因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。2.债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债务人对第三人享有合法债权；（2）债务人怠于行使其到期债权； （3）债务人怠于行使其到期债权的行为害及债权人的债权；（4）债务人的债权已到期；（5）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。3.代位权的行使代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。点睛： 如何理解“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。” “诉讼费由次债务人负担”和“从实现的债权中优先支付”是两层意思。实现的债权扣除诉讼费后的余额为债权人受偿部分，也就是说债权人在实现代位权时要多实现一点。如果不能足额受偿的话，不足部分由债务人偿还，次债务人向债务人结算清偿数额时，已经偿还的诉讼费不能抵充所欠债务，因为法律规定诉讼费由次债务人承担。【例题2多选题】甲对乙享有50000元债权，已到清偿期限，但乙一直宣称无能力清偿欠款。甲调查发现，乙对丁享有3个月后到期的7000元债权，戊因赌博欠乙8000元；另外，乙在半年前发生交通事故，因事故中的人身伤害对丙享有10000元债权，因事故中的财产损失对丙享有5000元债权。乙无其他可供执行的财产，乙对其享有的债权都怠于行使。根据合同法的规定，下列各项中，甲不可以代位行使的债权（）。A.乙对丁的7000元债权B.乙对戊的8000元债权C.乙对丙的10000元债权D.乙对丙的5000元债权【答案】ABC【解析】根据规定，代位权行使条件中：债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权包括人身伤害赔偿请求权等权利，因此乙对丙的10000元债权甲不能行使代位权；代位权行使的债权必须是已经到期的债权，这里丁欠乙的债权未到期，不能行使代位权；债务人对第三人享有合法债权才可以代位行使，因此戊欠乙的赌博债务甲是不能行使代位权。（二）撤销权1.撤销权的法律规定因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。点睛：（1）撤销权示意图（2）可撤销的行为：债务人放弃到期债权、无偿转让财产（无偿行为），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。债务人以明显不合理的低价转让财产的（有偿行为），以第三人的恶意取得为要件，如果第三人主观上无恶意，则不能撤销其恶意取得的行为。债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效。最新司法解释：（1）“明显不合理的低价”的认定：人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法有关规定予以撤销。 （2）债务人“放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害”，债权人依照合同法的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。2.撤销权的行使（1）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。（2）撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。第五节合同的担保一、合同担保概论知识点19：担保的概念（一）担保的概念担保的基本法律要求：1.担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。2.担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。3.第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保人可以是债务人，也可以是债务人以外的其他人。反担保的方式可以是：（1）债务人提供的抵押或质押；（2）其他人提供的保证、抵押或质押。4.设立担保物权，应当依法订立担保合同。知识点20：担保合同的性质（二）担保合同的性质担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。相关法律规定：1.有下列情形之一的，担保物权消灭：（1）主债权消灭；（2）担保物权实现；（3）债权人放弃担保物权；（4）法律规定担保物权消灭的其他情形。2.同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。3.主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。（1）一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。（2）连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。（3）债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。（4）债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。（5）同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。知识点21：担保合同的无效（三）担保合同的无效下列担保合同无效：1.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。2.董事、经理违反公司法第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。3.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。4.有下列情形之一的，对外担保合同无效：（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。知识点22：担保合同无效的法律责任（四）担保合同无效的法律责任担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。具体规则如下：1.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。2.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。3.担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。4.主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。5.法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。二、保证知识点23：保证和保证人（一）保证和保证人1.保证第三人为债务人的债务履行担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。2.保证人（1）具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。（2）国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。3.例外的情形：（1）在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。（2）从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。（3）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。（4）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，债权人和保证人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。知识点24：保证合同和保证方式（二）保证合同和保证方式1.保证合同（1）形式保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。（2）成立以下情形，保证合同也成立：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。（3）保证的内容被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。2.保证方式。（1）一般保证一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。（2）连带责任保证连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。知识点25：保证责任（三）保证责任1.保证责任的范围保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2.债权让与的保证责任在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。3.债务移转的保证责任保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。4.保证担保与物的担保并存的保证责任被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形：（1）有约定的，债权人应当按照约定实现债权；（2）没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。5.债务合同变更的保证责任保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的：（1）如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；（2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任；（3）变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。（4）债权人和债务人协议变更主合同内容，但实际并未履行的，保证人仍应当承担保证责任。6.其他情形下的保证责任（1）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。（2）连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分：有约定比例的，各连带保证人按约定分担；没有约定的，平均分担。（3）保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。（4）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。（5）保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。7.保证人的追偿权（1）保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。（2）保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。（3）保证人行使追偿权时，应注意以下几个问题：保证人行使追偿权的时间一般应在其向债权人承担保证责任后。但在特殊情况下，保证人可预先行使追偿权。（如担保法第32条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”）如果保证人仅使债权人免除债务人的债务或因其他方式使债务消灭，保证人无追偿权。保证责任的承担在主债务履行期届满前还是届满后并不影响追偿权的成立。保证人追偿权的行使不能超过保证人承担保证责任的范围。保证人承担保证责任后应及时通知债务人，如怠于通知，造成债务人又向债权人履行债务的，保证人不能行使追偿权，只能向债权人主张返还不当得利。 8.保证人不承担责任的情形：（1）主合同当事人双方串通，骗取保