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我国民事领域适用判例法的法经济学分析 梅河口市人民法院 孙艳薇论文提要： 对判例法的研究完全不是一件新鲜事，从上个世纪八十年代至今，判例应否作为我国正式的法律渊源已经被学者们进行了详尽的论述和研讨。但我们不得不承认一个事实，尽管我们在诸多方面对判例的理性优点取得了共识，并且也对适用判例的现实可行和必要进行了分析，但判例法却迄今没有取得预想中的法律渊源地位；尽管这种现状的存在可能基于各种各样的原因，但至少有一点是可以确定的，那就是我们的理由还不够充分，研究还需要继续。法经济学是法学界发展最快的流派之一，它是用经济学的方法作为工具分析法律制度，其目的是改革和完善法律制度 参见曲振涛：论法经济学的发展、逻辑基础及其基本理论，经济研究，2005年第9期。借着法经济学这一有效、先进的思维工具，笔者对我国能否适用判例法的问题进行了认真的思考。从决定具体法律形式的根本标准生产力标准出发，立足我国审判实践和现实国情，利用法经济学的成本效益、供求关系等基本理论进行分析，发现在我国确立判例法的法律渊源地位是必要且可行的。但同时，判例法法律渊源地位的确立不可避免的要面对判例法的各种弊端，同样也需要遵循从弱小到强大的逐步成熟和完善的基本过程和规律。（本文共9075字）以下正文一法经济学分析是有效的法律分析工具（一）对判例法的认识需要有效的分析工具工欲善其事必先利其器，有效的方法尽管不一定必然能够完成探究真理的目的，但至少能够多开启一道认识之门。对于判例法的法律渊源地位问题，尽管理论和审判实践中的争论由来已久，但却迄今仍是犹抱琵琶半遮面，没有定论。在这种现实情况的驱使下，笔者认真思索，发现法经济学的分析方法或许能够对判例法的进一步认识有所助益。（二）法经济学分析的有效性法经济学是目前发展最快的法学流派之一，艾伦迪雷克特教授在1958年创办了法和经济学杂志（Journal of Law and Economics），罗纳德科斯教授于1961年发表了社会成本问题一文，标志着法律经济学的问世。其理论基础在于：“所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度，事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此所有法律活动都可以用经济的方法来分析和指导”参见谢地，吕岩峰，杜莉著：法经济学，科学出版社，2009年8月第1版。曲振涛也指出：“法经济学关注的是立法、执法和司法过程的成本效益分析和其对经济运行的影响。曲振涛：论法经济学的发展、逻辑基础及其基本理论，经济研究，2005年第九期。法是社会生产力发展的产物，本质内容是经济关系的反映，植根于这一事实、遵循透过现象看本质的基本认识规律，对法律的经济分析正是遵循法的客观规律的表现。二法律形式或判例或成文之生产力标准（一）法的根本内容在于整合资源、促进生产力发展1. 法是由生产力发展决定的社会矛盾运动的产物尽管在法的生存和发展道路上，人们赋予法以公平、正义等期待价值，但公平、正义一向具有模糊不可确定的特质。法在实质上是一种资源整合和配置器。法院裁决在形式上是以权利义务机制来调配人与人之间的关系（即社会关系），实际上决定着各种资源的利用和流向，裁决的是经济问题，引导着经济社会发展。张文显指出，“法的起源是社会内部生产力的发展引起生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起整个上层建筑包括调整社会关系的社会规范的变革，以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，原始禁忌和习惯无力驾奴、控制日益复杂的社会矛盾的结果。法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动所决定的，具有客观的历史必然性。” 张文显主编：法理学，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年2月第3版，第191页。2. 法的终极价值在于整合稀缺资源、促进生产力发展法的起源是由生产力发展所引起，其发展也必然由生产力决定、受生产力制约。如果适应并促进生产力发展，那么法自身必然能够得到发展并实现其存在的价值，反之便会适得其反。也正基于此，张文显在谈到法的评价标准体系时，这样讲到，“我们在对法律现象进行价值评价时，必须首先坚持生产力标准。也就是说，一种行为是应予保护还是应予废止，一项具体的法律措施应予肯定还是应予否定，首先要根据其是否有利于我国的社会生产力的进步，是否有利于我国的综合国力的提高，是否有利于我国人民生活条件的改善而定。 张文显主编：法理学，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年2月第3版，第300页。”可见，法存在的真正意义在于其工具性价值，以其拥有的至高无上的地位（统治阶级意志的体现）和无与伦比的强制执行力（拥有监狱、警察等一系列国家暴力，并以之为后盾）来调配资源、整合利益，其作用是巨大而不可须臾小视的。一切法律活动都要以资源的有效配置和利用，即以社会财富的最大化为目的，一切法律制度和原则最好被理解和解释为促进资源有效配置的努力。 曲振涛：论法经济学的发展、逻辑基础及其基本理论，经济研究，2005年第九期。（二）法的形式由法的内容决定 1. 何为法的形式法律渊源，可以指法的实质渊源、效力渊源、历史渊源以及形式渊源，本文只在法的形式渊源的范围内进行研究。法的形式渊源即指法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或其他法。 参见张文显主编：法理学，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年2月第3版，第89页。无论是成文法还是判例法，都只是法的形式问题，其价值和意义即在于实现法的内容和作用。2. 法的形式由内容决定法的形式固然有自己独立的价值，但内容的实现终归是根本，脱离内容，形式必然丧失存在的意义。因而，无论是成文法的缺陷还是判例法的优点，都只是采用判例作为法律渊源的必要条件而不是充分的内在动力。究竟采取何种形式才能实现法的内容，切合现实状况，根本的应该由法的内容来决定。（三）或判例或成文应以促进生产力发展为标准 一切社会活动都是付出成本和取得收益的过程（所不同的是付出的成本和取得的收益各有多样化的表现），只有得大于失的行为才是人们所追求的，而到底是得大于失，还是失大于得，取决于具体情况。法院的裁决在作用于具体的现实社会时，究竟是采用成文法的规则为好，还是运用判例法的先例为宜？究竟哪种形式更有益于节约成本，提高收益？应该取决于具体情况！三适用判例促进生产力发展、提升经济效益（一）基本概念在解决了根本评价标准问题后，为进一步阐释判例和成文法规则在实践中的应用，有必要对二者作一简要描述（二者即已深为大家熟知，过多的描摹就显得有悖效率原则）。1. 何为判例何为先例或判例？美国法律词典这样来解释先例，“一项先前的关于法律问题的法院裁决。人们承认，一个先例为日后提交法院的同样的或类似的案件的解决提供了基础。先例被视为普通法的主要渊源。当法院考虑一个新的法律问题或者对制定法作出解释时，可能产生一个先例。按照遵循先例（stare decisis；“让判决持续有效”）原则，法院力图根据通过先例确立的法律原则解决当前的或未来的案件。先例可以在后来做出的判决中被推翻；但这种情况很少发生”。 【美】彼得G伦斯特洛姆编，贺卫方等译：美国法律辞典，中国政法大学出版社，1998年版，第31页。2. 何为成文法成文法系大陆法系国家的主要法律渊源，即由国家立法机关创设法律，并表现于规范的法律文件之中。 （二）适用判例可以降低成本，提高效益1. 实例剖析人们素有“事实胜于雄辩”的信条，鲜活的实例较之抽象的理论更具有信服力，所以，我想以一个案例的剖析来说明。简要案情村民李某与刘某系邻居。刘某找到李某，请求其帮忙用自家农用车倒稻子，李某基于邻里关系无偿为刘某提供帮工。在李某自驾车倒稻子过程中，因与第三人张某混合过错，发生交通事故，致李某受伤。经鉴定，李某所受损伤被评为四级伤残，李某生活不能自理，且作为家庭的主要支柱，其劳动能力丧失使家庭经济、生活陷入困境。李某遂诉至法院，要求责任人张某以及被帮工人刘某承担赔偿责任。法院裁决及评析根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十四条第二款规定：“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任，第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”在本案中，因第三人确定，并且有赔偿能力，法院判决被帮工人刘某不承担赔偿责任。依据现行法律规定，法院裁判认定事实清楚，适用法律正确。但李某对此判决并不满意，认为自己在无偿提供帮工的过程中遭受损伤，且损伤巨大，被帮工人刘某作为受益人理应承担赔偿责任。并因此提起上诉、申诉，启动了二审和再审程序。案件思索矛盾产生：面对此类民间问题，人们惯常的思维逻辑是：没有刘某的请求就不会有李某的帮工，李某不去帮工就不会有第三人侵权。即：我本无事，但你请求，致我损伤，纵然我有过错，你不请求我又何来过错。那么，事实上是三方当事人共同引起了损害。而法院据法裁判的过程其实是以各方的过错程度为基准，比较各自行为的损害效应，后作出价值选择的过程。这就催生了当事人对法院裁决的不满。显然，应用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的规定对此案处理并不能达到理想的效果。问题的症结在于，第一，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释公布于2003年，实施于2004年，彼时与本案发生的年代相比，情境已大有不同。社会经济、民主政治、人权发展状况都已不同往昔，这些具体情况的差异决定了各方当事人的行为所造成的损害影响与之前不同，而僵硬的成文法规则无法对这些变化做出反应，也就无法对具体行为的损害影响做出恰当的评估。第二，探究立法机关的立法原意，大概是考虑损害直接地系由第三人侵权造成，被帮工人请求帮工并非直接原因，故确定损害应由第三人承担，但却忽略了没有被帮工人的请求就不会有接下来一系列事件发生的事实。而权益受到严重损害的李某却会紧紧抓住这一点；会因此感到巨大的不平衡；会因此理所当然地认为刘某也应该承担责任。事实上这也正是人们一贯的思维，符合人们关于情理的价值判断。而成文法规则借以裁断的基础是严格的直接因果关系理论，无法考虑直接因果关系以外的东西和情理。第三，事例总是具体而多样，成文法所确定的是抽象提炼出来的一般的、通常状态下的事实，无法考虑每个事例的具体情况，而这恰恰是判例的核心所在。本案中，李某之所以不满法院裁决，主要是因为其所受损伤过大的个案特殊性，反之，若损失在李某可承受的范围内，也就不会发生对本案适用法律的再考虑了。结论 可见，在特定的情况下，成文法不仅不能在当事人之间进行合理的利益平衡，反而造成了诉讼资源和成本的浪费。并且这在表面或者形式上看来是没能做到案结事了、修复破损的社会关系，实质上是没能促成资源的优化配置和利用，没能实现法的目的和终级价值。法院投入了不少的资源进行了一审、二审以及再审，但不仅当事人的利益没有达到良好的平衡，甚至会造成对今后民间零成本交易行为的阻却。当一项交易行为的成本增高（在本案中，李某的帮工付出了巨大的代价，怕是想再帮工的人会望而生畏），人们的交易就会受到影响，多米诺骨牌效应也就无法避免。反之，如果法院在裁决时，不仅仅依据现行法律规定，而是综合考虑法理人情和案件的特殊情况，裁决的效果也许会有所不同。科斯在其著名的社会成本问题一文中指出，“考虑进行市场交易的成本，只有调整后的产值多余它所带来的成本时，权利的调整才能进行。反之，禁令的颁布和支付损害赔偿金的责任可能导致发生在无成本市场交易条件下的活动终止（或阻止其开始）”。它告诉人们，“私人之间的交易在谈判、签约、监督执行过程中产生相关费用，即交易费用；同一交易过程在不同的法律制度框架中，所涉及到的交易费用是不同的，过高的交易费用将对私人交易形成障碍，从而影响资源配置的效率。” 曲振涛：论法经济学的发展、逻辑基础及其基本理论，经济研究，2005年第九期。法律制度的差异将会导致交易成本的差别，而成本的高低将会直接影响人们的交易行为，进而关系个人乃至社会、国家的经济利益，那么，是以成文法还是判例作为法律渊源，以更好的作用社会关系，则需考虑二者各自的特点，综合客观现实，以成本效益分析作为根本评价标准，具体情况具体分析。事实上，成文法与判例法类似计划和市场两种经济调节方式。成文法以其抽象、概况、一般的特点适用于那些较为稳定、争议不大的社会关系领域，判例法则在应对形式不同、多变的案例中更能有效地降低成本，实现最佳的权利和资源配置，促进社会福利。 2. 判例以其理性优势取得低成本、高收益的效果（1）不难看出，判例的生发遵循的是先经实践、再到认识、继而指导实践的过程。稍有哲学常识的人都会知道，人类认识活动的基本规律是：从实践到认识、从认识到实践，实践、认识、再实践、再认识，如此不断反复和无限发展。显然，判例的生发和适用过程是符合马克思主义认识发展的辩证规律的。符合规律自然会产生低成本、高收益的效果。（2）适用判例似乎更符合人们的处事习惯。社会实践过程中，人们遇事往往习惯于寻求类似的先例，参照之，并以此决定事情的处理。事实上，人民法院在司法实践过程中也经常性的遵循惯例进行裁决，虽然判例并未获得正式的地位，但一直在审判实践中发挥作用。判例以其有用性和时效性而更符合经济规律。（3）对多变、争议的社会关系，判例似乎更能促进效率的提升，更易接近立法原意，促进争议实际解决。这一点在以构建和谐社会为政治生活主题的当代中国显得尤为重要。今天的法律裁判所追求的不是是否严格按照法律规定，而是是否能促进纠纷的和平解决、修复破损的社会关系，促进经济社会健康有序发展。面对鲜活、多变的社会生活，抽象、概况的成文法要达成这一目标显然有些力不从心，判例恰能弥补成文法的缺陷。它以同案同判的处理方式而更具有说服力，以具体现实和情理的结合而使人更易接受，以从一般到具体的演绎推理而更接近立法原意，从而使得案结事了，提升效率更易实现。（4）适用判例将推进法治国家建设的进程。判例的应用不是无条件的，它需要高素质的法官队伍，秉承情理法结合的原则，正确的行使自由裁量权；需要借以推广的案例是浩瀚的案例的结晶并具有代表性；需要科学的案例更新和适用制度规范，等等，都将加速中国的法治进程。（二）适用判例可以平衡供需矛盾1.成文法无法满足鲜活的社会生活的需要需求是供给的理由，有需无供则会发生矛盾，阻碍发展。法律产生于经济社会发展的过程中，是人们生产和交际的需要，需求供给规律同样作用于法的发展过程中。在生活内容简单、观念单一、价值取向趋同的社会状况下，成文法的既定规则可以完成有效调节社会关系的任务，人们也较易于接受。但一旦客观的情形发生变化，成文法就显得有些力不从心了，这是由成文法的固有缺陷与社会现实之间的矛盾冲突造成的。一方面，成文法除了“一经制定出来就已经落后于社会现实（滞后性）外，还不能囊括生活的方方面面，并且作为抽象概括的法律条文，成文法在从纸上到与现实生活相结合的过程会出现诸如同案不同判等我们不期望看到的司法现象。而另一方面，改革开放三十年以来，在社会物质生产飞速发展的同时，社会问题也不断涌现，譬如三农问题、下岗职工安置问题，甚至最传统的婚姻家庭问题，其中的新情形都不是不能朝令夕改的生硬的成文法所能解决的。而与此同时，民众民主政治权利意识显著增强，法作为工具在人们心中的地位日益重要。要迎合社会发展的客观需求，满足人民群众的主观需要，法律的成文法式供给显然形成的是供不应求之势，而判例的适用竟显得颇有些雪中送炭的味道。2.没有确切法律依据案件的涌现是对判例的直接需求法无明文规定，没有确切法律依据的案件在价值趋向多元化的今天大量涌现，对案件的援引希望能够抛砖引玉。合力塑料厂系合伙企业 梅河口市人民法院（2010）梅民初字第2113号案件。，2004年末因法定代表人去世被工商局吊销营业执照，企业未走清算程序。2004年6-7月，许某等四人先后起诉合力厂借贷纠纷及退伙纠纷。此案进行到执行阶段，合力厂34户职工起诉和合力厂劳动报酬纠纷，并主张工资应优先执行。遂发生在借贷纠纷、退伙纠纷以及职工工资之间是按比例分配还是工资优先执行问题上的争议。而该案的特殊情况在于，企业终结未经破产清算程序，对此现行成文法并无明确规定。是允许职工权益优先于债权人利益还？还是二者同等对待？我们不能贸然回答，“除非我们知道所得到的价值是什么，以及为此所牺牲的价值是什么”。在做出这种价值选择的过程中，成文法规则显然力不从心，判例的归纳思维变得必要而重要。又如：原告何某，女，1945年生（系农民工），在梅河口市环境卫生管理处做清洁工已有三年多，做工时已超过法定退休年龄 梅河口市人民法院（2011）梅行初字第4号案件。2010年9月10日在工作中因交通事故受伤，在申请工伤认定的过程中发生争议。争议的实质是超过法定退休年龄的劳动主体是否具有劳动法所规定的劳动关系主体资格，因原告的农民工身份以及近些年来大量涌现的退休人员返聘现象，此案的处理必将产生深远的社会影响，此类新情况的处理无疑也不是僵硬的规则所能应对的。而四川省的实际做法正是应用判例的表现。对退休后再就业过程中受到的人身损害是否应认定为工伤的问题，劳动法及相关法律法规并无规定，但此类现象在生活经常发生。四川省法院以两个示范性案例对此做了处理，其一，四川省首例判决超过法定退休年龄农民工应认定工伤。2005年11月，杜某（1942年12月出生，重庆市长寿县万顺镇白合村四方井一组村民）在四川省邻水县黎家乡兰家沟煤矿井下采煤时不幸受伤。200 6年11月，杜某向四川省广安市劳动和社会保障局提起工伤认定，劳动局以超过国家法定退休年龄为由，做出了不予受理决定。杜某不服提起行政诉讼，经过一审以及广安市中级人民法院终审，最终诉讼请求获得法院支持 参见2008年8月7日人民法院报。其二，四川省成都市中级人民法院公布示范性案例，认为已享有养老保险待遇的退休人员再就业过程中受伤不应认定为工伤。李某系某厂职工，办理退休手续后在四川省社保局享受基本劳动保险待遇。2007年4月在公司务工中受伤，遂向成都市社保局提出工伤认定申请，劳动局做出了不予认定的决定。李某不服提起诉讼，经过一审及成都市中院终审认定，已享有养老保险待遇的退休人员与再就业时的用人单位之间形成的用工关系不构成劳动关系。李某与该公司形成的用工关系不属于工伤保险条例所调整的劳动关系范畴，不应认定为工伤，故成都市社保局做出李某所受伤害不属于工伤的认定正确。成都中院审判委员会经研究认为，该案的认定具有一定的前瞻性和典型性，故将该案确定为示范性案例在全市法院予以公布 参见2010年12月27日人民法院报。四川省这两例案件的处理无疑会对此类情况的处理起到示范和指导作用。3. 判例能够满足对价值多元化的纠纷有效调节的需求实践中，有很多情况单纯凭借法律条文规定进行裁决并不能实现修复社会关系，平衡双方当事人的利益，而是需要发挥法官自由裁量权，综合情理法进行价值选择，这一目标只有判例能达成。如上海市嘉定区人民法院审理的一起钟点工意外坠楼案：2010年3月19日，顾某经家政中心介绍到老王夫妇家提供家庭清洁服务，顾某在擦拭二楼玻璃的过程不慎坠落至底楼花坛边不治身亡，顾某家人遂对老王夫妇提起民事诉讼。我国侵权责任法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任” 参见2011年05月15日人民法院报。法律的规定笼统而概况！过错在哪方？双方的过错程度如何？追根溯源，没有家政服务中心的介绍，顾某无法为老王夫妇提供家庭清洁服务；老王夫妇家是特定的事故发生场所，换一个地点可能事故不会发生；顾某自身必定也需要对事故的发生负有一定责任，可见，事故的发生是三方因素共同作用的产物。尽管上海市嘉定区人民法院一审判决老王夫妇承担50%的赔偿责任，赔偿死者家属共计34万余元，并且该判决得到了二审法院的支持，但对该案的思考却并没有完结。双方责任的厘清并不是简单的事情，如何裁决能收到双方心甘情愿承担责任、案结事了并且社会效应较好的效果，硬性的法律规定显然显得苍白，而前述案例的应用似乎会更加有借鉴价值和说服力。4. 适用判例能够满足人民法院能动司法的履职需求简单地说，能动司法就是司法机关积极、主动地行使司法职权。判例的适用不是简单的套用法律条文，而是需要以理为基础，综合考虑情势，整体的或者边际的进行思考和价值选择，判例的形成正是法官充分发挥主观能动性的产物，是遵循司法规律的集中体现。四判例法的适用不能一蹴而就尽管适用判例有着这样那样的依据和基础，并且判例法和成文法日渐融合的国际情形充分说明着判例法与成文法的相互补充，但适用判例并不是简单地一蹴而就的事情。（一）确立判例的法律渊源地位需要克服其自身弊端判例自然会带有弊端，并且至少可以表现如下：1. 供需链条脱节由于判例浩如烟海，纷繁庞杂，实际上会将广大劳动人民拒于判例法的大门之外，致使判例法缺乏实施的社会基础。但笔者认为，网络等媒体的广泛运用可以有效地解决这一问题。我国是单一制国家，全国只有一个司法系统，完全有能力建立一套从地方申报到最高院核准公布的判例确立体制，并充分运用互联网等媒体使其面向大众。正如一部还珠格格会红遍大江南北，奥黛丽赫本、姚明等明星会家喻户晓一样，广大劳动人民无法知悉和查阅是完全可以克服的问题，因为我们面对的媒体是特定的，是具有广泛传播性的。2. 在法律的稳定性与适时变化之间难以平衡法律不能朝令夕改，判例一经制定会趋于保守，但社会经济生活变化节奏之快，往往使得法律的供需难以平衡。但其实该问题并不是判例独有，成文法同样面临这一问题。这完全有赖于高效的司法和权力机关，因为再完美的制度和再先进的技术也无法取代人的责任感。（二）确立判例的法律渊源地位需要有大刀阔斧的创新精神判例法之所以不能名正言顺地拥有其该有的地位，其重要原因之一即是很多学者传统的认为中国不具有欧美国家那样的适用判例法的传统，并且与中国的政治制度相违背，判例法实际上是法官造法，而我国的立法权在人民，人民行使立法权的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会 参见沈宗灵：当代中国的判例，武树臣主编，判例制度研究，人民法院出版社，2004年1月第1版，第193-194页。问题之一，是我们能否以传统来进行永久的约束？就经济发展制度来讲，中国不是有史以来就利用市场经济来进行经济调节的，中国的市场经济也是经济发展到一定阶段的产物。同样的道理，传统不是一成不变的，它一定会随着经济社会等客观环境的发展而有所变化。问题之二，诚如伟大的邓小平所言，“计划和市场都是经济手段”，我们不能宁要“社会主义的草”，不要“资本主义的苗”。判例法和成文法都是法律在作用于社会关系的过程中采取的形式，采用哪种形式并不重要，重要的是能否实现法律调整社会关系，配置