充分发挥公证在信用风险管控中作用的思考.doc

充分发挥公证在信用风险管控中作用的思考南京公证处 张鸣摘要 当代社会正处在由传统的熟人社会向现代的信用社会演变的历史进程中，信用机制在社会生活中的作用愈发重要。而信息不对称导致的信用风险正日渐成为影响经济发展和社会稳定的最大负面因素，加之被认为是管控信用风险最有力工具的信用评级和增信机制发展并不尽如人意，解决信用危机已成当务之急。本文通过分析信用风险的成因及管控机制的不足，提出公证参与信用风险管控的可能基本思路，以期发挥公证“公正第三方”和证据固定专家的独特作用，实现公证在信用社会建设中的新价值。关键词 公证价值 信用风险 信用评级 信用增级现代市场经济组成的各要素中，交易是市场的基础，而信用却是交易的前提，所以信用便构成了市场经济的灵魂。随着交易的复杂化及全球化，基于信任关系的信用机制渗透至交易的各个环节，交易主体良好的信用状况是经济发展和社会稳定的基础和保障。与此同时，信用风险却不断威胁着信用机制的健康发展，究其根源不难看出现代社会正由熟人社会逐渐向信用社会演变，社会的高速发展使信息不对称的情况普遍存在，信用行为带来的不确定性因素陡增，传统社会道德标准受到利益冲击趋于崩溃，旧有的信用约束机制普遍失灵而相适应的信用管控机制尚未建立，使得信用风险不断积累并成为制约社会经济健康、稳定和持续发展的头号问题。为此，笔者结合工作实践，试对信用风险成因及公证在信用风险管控中的作用做些粗浅的分析和思考，以期抛砖引玉。一、对信用风险的认识信用机制是建立在信任之上的用以约束交易各方在各种财产的当期或跨期交易活动中的信用行为并维护各方利益的规则。在这样的“游戏规则”下，信用作为交易的媒介和催化剂使非线性、非即时的交易成为可能，信用的“隐契约”效果成为交易各方心照不宣的内心认同并维系着交易的进行。与此同时，信用风险对交易的影响可谓“成也萧何败也萧何”，一方面，对信用风险的有效管控和运用使交易主体提高市场可信度和美誉度，降低交易成本，提升市场竞争力。另一方面，因忽视信用风险导致风控不利造成财产损失甚至破产的案例不在少数。一旦社会积累的信用风险压力突破临界点，其所释放的破坏力和引发的“多米诺骨牌效应”轻则使市场调节失灵、资源配置效率下降，重则阻碍生产力发展引发金融危机影响社会稳定。所以，对信用风险不可不慎，不可不防。信用风险是指因交易对手未能履行约定义务而造成经济损失的可能性，是受信人未如约履行责任而使授信人的预期收益与实际收益发生偏离的概率。信用本质上是一种信任关系，现代信用社会中，人与人之间建立信任主要是通过从对方处获取信息并进行筛选、整理和分析后得出综合判断来实现的。在市场经济环境下，关系简单、瞬时完成的交易不再是主流，市场对资源配置效率和成本的运作机制使得“一手交钱，一手交货”模式不再普遍适用，而呈现出“信用为基础、参与因素众多、交易结构复杂”的新特点。随着交易链的不断延伸，交易的发起与完成在时间上不同步的趋势增大，个体之间的信用度差距开始显现并逐渐影响交易进程，与此同时，信息不对称的客观存在却使得交易主体及时准确获取信息和作出判断的能力受限，交易主体对交易流有效管控的手段被弱化，受负面因素影响的概率增加，信用风险开始积累，而越是频繁的交易其信息不对称的情况越是严重，随之潜在的信用风险也呈几何级数被不断放大并传导至社会各个领域，最终将威胁社会稳定。所谓信息不对称是指信息流在相互关联的经济个体之间呈不均匀、不对称的分布状态，即一些个体对特定的事项所掌握的信息比另外一些个体掌握得更精确更全面。信息不对称一方面是由于不同的个体自身的社会地位、文化程度和个人习惯等导致在信息识别、获取和分析能力方面存在差异所导致。另一方面，随着社会分工细化和专业化程度的提高，不同行业“信息壁垒效应”越来越显著，信息分布离散率不断加大。信息不对称导致交易方出现信用状况判断错误的概率上升，信用风险不断积累却无法得以有效控制。所以，信息不对称是导致信用风险产生的根本原因，有效的解决信息不对称问题是成功管控信用风险的基础。而对大多数交易者而言，受限于自身获取信息的手段和分析能力，对信息的收集和判断很难尽如人意。如果有专业第三方能够帮助交易者及时准确的获取信息并给出客观评价，那么就可以极大缓解信息不对称带来的交易风险。利用专业的信用评级机构对交易对手进行信用风险评级便成为市场的必然和必需。二、公证参与信用评级的设想米尔顿弗里德曼曾说：“我们生活在两个超级大国之间，一个就是美国，一个就是穆迪，美国可以用炸弹摧毁一个国家，穆迪可以用评级毁灭一个国家。”可见信用评级在提高投资透明度、控制信用风险、稳定社会甚至是维护国家安全等方面的作用可见一斑。所谓信用评级是指由专职机构通过科学的评价方法对市场主体在经济活动中信用行为的可靠性和安全程度进行分析，并用专用符号做出评估报告的一种信息服务业务。信用评级的作用在于揭示信用风险，使交易方得以快速、方便地得到客观、简明的信用信息，为交易方决策提供参考，帮助其理解并控制信用风险。信用评级机构的市场地位即取决于其独立、公正、客观的评级立场，更源于其对信用风险充分揭示。但是，评级机构作为商业主体追求利益最大化是其永恒的目标，当标准普尔、穆迪、惠誉等在美国次贷危机中因评级存在“利益冲突”饱受诟病以及国内大公国际等知名评级机构不断爆出评级失真的负面新闻之后，评级机构是否能经受利益诱惑，秉公评级确实耐人寻味。同时评级机构擅长的并非证据采信，囿于其商业身份和从业人员数量及证据采集核验方面的局限，对证据的确认是否具有权威性和公信力并为社会接受都值得深思。那么，在法律空白、监管缺位和行业自律尚未健全的情况下能否引入独立、可信和专业的第三方来弥补这些缺陷引导行业健康发展呢？笔者认为公证会是最佳的选择。公证凭借自身在证据固定和事实证明方面的专业优势可以帮助信用评级机构有效提升评级活动的社会公信力。自公证法施行以来，在广大司法行政与公证人员的共同努力下，公证机构完成了向社会公共法律服务机构的职能转变，证据专家的公信力得到社会普遍认可，公证机构作为“公正的第三方”，凭借严格的公证程序、公证员审慎的职业道德和专业的法律能力可以很好的克服评级机构在证据采信上的弊端，强化证据效力和事实判断能力，有效防止“利益冲突”对评级真实性的影响。为此，笔者对公证参与信用评级构想如下。1、在证据收集和核实阶段的公证安排。公证通过参与信用评级机构证据收集和核实阶段的工作，筛选信息流，调控信息流强度及其流向，提高信息负载和质量，确保信息及其所反映的事实的真实和完整，为信用评级机构进一步开展评级评审工作提供有力的证据基础和法律保障。具体流程如下：第一步，信用评级机构在接受评级申请后将被评人提交的初步证明材料中需核实的事实及需主动获取的证据列明需求清单后向公证机构提交公证申请；第二步，公证机构受理申请后，根据评级机构的需求清单，依据公证法和程序规则精神编制针对性的证据收集查验计划并将拟核查完成的时间和步骤节点告知评级机构；第三步，公证机构派员按照证据收集查验计划向相关部门或人员收集查验证据。在收集查验证据的过程中，公证人员可以充分凭借自身的法律专业素养，综合利用公证程序规则和民事证据采证相关规定，发挥司法主观能动性，利用各种合法可行的查证手段，排除非法证据，完成对证据的固定和查验。同时，在查证过程中对需由评级机构补充或明确的内容及时通知补强；第四步，对收集和核实后的碎片证据，按照需求清单的要求，由公证员依照法定程序，全面、客观地分析汇总碎片证据，遵循公证员职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，作出针对性的事实判断法律意见书。同时将法律意见书中判断的理由和结果做成工作底稿存档；第五步，将法律意见书送达评级机构，同时建立交流和回访制度，对各方在法律意见书实际使用中的意见和建议及时总结回馈，形成良性循环。2、在信用评审委员会评审阶段及信息披露过程的公证安排。公证通过对信用评审委员会评审会全流程的现场监督公证，依照国家有关法律、法规、规章和信用评级机构的信用评审规则，对评审委员会是否按规定程序评审进行监督，保证每一个环节都建立在真实、合法的基础上，防范利益冲突，提高信用报告的客观度和权威性。具体流程如下：第一步，公证机构对参与评审的评委会成员是否符合法定人数进行确认，告知评委会成员回避事宜及监督其签署利益回避声明文件。现场确认除参会的评委成员、法律合规部门人员外，其他人员退出评审会议。第二步，监督评委会成员依据评审规则的规定独立评审上会材料及按照议事规则独立发表意见并如实记录，对不符合评审规则的行为及时纠正。当评审结果明显违背上会材料所反映的内容或评委会成员明显未真实表达本人意见时，提议评委会复议。第三步，监督评委会成员按照评审规则对评级对象的拟评级结果进行现场投票表决并如实记录现场结果。第四步，评审结果确定后，确认评委会成员在评审报告上签字。对相关文件复印存档，同时，对于现场有录音录像的，将录音录像材料一并复制归档。第五步，对于按照法律规定和评级机构信息披露规则中属于公开发布的信息，监督评级机构及时、完整公布相关评级信息。同时以“大数据”思路建立公证信息发布平台，积极探索利用技术手段建立和评级机构的信息发布平台动态互动机制，将评级过程相关资料整理汇总后按照程序在公证机构平台上共大众查阅。通过在证据核查阶段和评审阶段的公证安排，可以极大地提升信用评级全程的权威性和结果的公信力，将原来社会上以及评级机构内部存在的对评级活动的负面因素逐渐净化，帮助行业建立威信，让评级的效果得以充分有效发挥，为社会发展做出贡献。三、公证参与信用增级的建议通过信用评级机制，被评对象的信用风险得以被揭示，交易对手为了提高市场美誉度和信任度，交易方为了有效控制风险确保交易安全，双方都会不约而同地使用信用增级措施来强化抗风险能力。所谓信用增级是指因交易的一方存在资产不够优质、信用等级不达标、盈利能力不足及未来市场和政策中负面因素等可能影响其持续和稳定偿债的风险事件时，采取的担保、优化重组资产或借助可信赖的第三方来提升和强化其履约品质的机制。公证现有参与信用增级的主要方式是对债权文书赋予强制执行效力。强制执行公证虽不是信用增级方式，但其为债权方高效、安全和低成本的实现债权利益提供了强有力的法律保障和便利通道。随着创新风潮的兴起，尤其是在金融领域，全新的法律概念和对象不断涌现，如何安全有效地对此类合同赋予强制执行效力成为当务之急。本文认为对交易双方真实意图的识别和固定至关重要。公证员在办理此类公证时，对合同审查应本着“重实质不重形式”的精神，不因盲信书面传递的信息，对出现的非常规内容公证员应当“胆大心细，勇于创新”，充分合理运用公证法和程序规则规定，大胆借鉴商业尽职调查的手段，依据民商事证据法则的指引，探究和揭露当事人的本愿，着力固定真实的法律事实和关系。举例来说，对附回购条款的收益权信托合同性质，从交易结构和收益权回购模式等方面可以判定其本质就是借贷，而当事人创设收益权及设计回购的初衷一定程度上是为了回避监管和方便运作。所以，该模式再复杂也都是为实现资金融出安全和及时回收所做的安排，再进一步审查“转让+回购”模式后可以发现回购本质上具有民法意义上的非典型债权担保的属性，如此，公证员不必去纠结合同是不是双务或合同性质是预约还是本约及是否属于公证范围，而将思路调整为如何强化借贷事实审查和固定交易信息，引导借贷行为不触及监管红线，将强制执行的基础关系和对象充分揭露，对配套的回购安排采取具有担保法意义上的技术处理，从而真正实现融资真实意图。伴随私募股权投资市场的兴起，对赌条款开始进入大众的视野，所谓“无对赌，不风投”，对赌条款已经成为私募股权投资的核心内容。然而到目前为止，我国法律尚无关于“对赌”的明确规定，司法实践认识也是千差万别。随着私募投资基金管理人登记和基金备案办法对私募股权投资基金项目要求备案，如何有效引导双方签署含对赌条款协议成为当务之急。所谓“对赌”又叫估值调整机制，是为解决投、融资方之间信息不对称而产生的一种带有明确条件判断的价值评估机制，是信用增级的方式之一。投资方为了确保投资安全收益稳定，会强烈要求在投融资协议中加入对赌条款，而融资方为了提高融资额度、缩短融资周期，也会在尚未对企业盈利模式及未来发展前景评估及“对赌”可能带来的后果有全面了解时就盲目签署对赌协议，其结果很可能是赔了夫人又折兵，而被爆出的“太子奶案”就是最好的证明。投资市场正迫切需要有专业的第三方为其投资行为进行引导，而通过公证对从尽职调查到协议备案全流程的参与，在证据收集和分析，信息及时、准确的披露，数据安全存管，协议条款合法性及风险审查等方面，公证均可充分发挥固定证据、揭示风险、平衡利益的作用，充分保障双方信息对等和表意真实。如通过对协议的审查，可以避免出现对赌条款违反我国法律、行政法规强制性规定的情况（如违反我国公司法同股同权、有限责任、利益平衡等基本原则），保持协议整体安排的公平、合理，明确投资定价的基本原则和依据，防止任何一方利用信息优势损害对方利益，让私募模式得以阳光化运作。而公证的参与也正符合国务院在注册资本登记制度改革方案中对公证发挥社会监督职能作用的要求。三、结束语我国正处在经济改革深化进程中，如何构建一个成熟的资本市场并不断增强其防范和化解市场信用风险