「法律法规」劳动合同中的“约定”.doc

法律法规劳动合同中的“约定” 劳动关系属于民事关系，所以它也适用“有法定从法定，没有法定从约定”的法律原则。也就是说，对某问题，如果国家、地方或行政管理部门有法律法规或政策有具体的规定，那么合同双方必须按这些规定处理，即使在合同中没有明确规定，也要按这些规定，这就是“有法定从法定”。如果在某个问题上没有法定的规定，则要看合同双方在合同中有没有约定，如果有约定，就应当按约定处理，这就是“有约定从约定”。劳动合同关系是特殊的民事关系，所以法律法规和政策不可能对所有的问题都作规定，鼓励“约定”是条例重要的指导原则之一，所以，“约定”在劳动合同关系中有着非常重要的作用。上海市劳动合同条例对约定条款的定义是，合同中除了必备条款外，“当事人可以协商约定其它内容”。 据我的统计，在条例中提到约定的地方有8处，在关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知中(以下简称通知)又提到3处，可见它在劳动合同中既有特殊性又有普遍。 要特别强调的是，我们必须充分认识并理解“约定条款”的权威性。合同的所有条款，可以分为两类，一类是法律法规不允许灵活的，另一类是法律法规允许或者是希望放开协商的。凡是第二类条款、有个“约定优先”的原则。就是说，只要条款不违法，只要法律法规不是明令禁止的，那么“约定”高于一切。“约定”有优先权，而且只要双方自愿，什么都可以协商，约定条款的重要性复杂性由此可见一斑。 在条例中，关于“约定条款”，有两种提法。一种是“可以约定”;另一种是“另有约定的，从其约定”。据专家解释，两种提法，实际上在意思上并无特别区分。从内容上看，涉及到试用期、合同文字、服务期、竞业限制、商业秘密、合同生效条件，合同变更或解除、经济补偿、经济赔偿及支付方式等等，涵盖面很广。 第9条，是关于合同文字问题。条例先定了个原则：应当用中文，也可以同时用外文，两者不一一致时，以中文为准，但双方可以另有约定，如双方都同意只用某国外文，可以吗?、可以的，因为应当“从其约定”。在这个问题上，似乎没有什么蹊跷，但要善意提醒：对外文半懂不懂的劳动者就不要冒充“外文通”只签外文合同，最好备一份中文版本。因为外文有个释义问题，我们中国人读外文，无论如何玩不过从小讲外国话的外方老板的。对合同理解万一有歧义，又没有中文版本对照，怕计是劳动者输的多，吃亏的多。 第12条，合同生效问题。一般合同是签字就生效，但也可能签字之日一方下能马上覆行，所以可以另外约定生效时间和条件，也是从其约定。 第13条，关于约定试用期。比较简单，期限只能短于而问不能长于法规的限定。 第14条和通知第25条，第6条，第7条，都是关于服务期和违约金。在合同中要约定违约金，必须在合同中有服务期规定，或有保护商业秘密。如果没这两条，不能约定违约金。而要规定服务期，必须是在单位出资招人，出资培训和给予特殊福利待遇的情况下;保护商业秘密，必须有保密的条款或有竞业限制的规定。如果没上面所说的5种情况，不能杂和中约定违约金。 第15条是关于商业秘密的，第16条是关于竞业限制的，虽然比较复杂，但我们应当把握两点。一是，如果规定竞业限制，必须同时规定用人单位给予经济补偿的数量以及支付方式。二是竞业限制与保密新颖的提前通知期不能同时并用。 第24条是关于用人单位主体发生变化，合同的履行、变更或解除问题。这条规定：“用人单位合并、分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行;经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以变更或者解除;当事人另有约定的，从其约定。”我们应当掌握，当发生这种情况时，用人单位本来应当给予经济补偿，所以在约定时也应当从这个前提出发，而不能太迁就。 第42条是关于经济补偿的。对原本应该12个月封顶的补偿，如有约定，允许超过封顶。也就是只能多，不能少于法定最低补偿标准。 第25条，关于经济赔偿支付方式的约定。一般是经济赔偿应当按照等分和相应递减的原则，如有约定、就从其约定。所以在约定时应当根据这个原则，而不能是“一口价”。 其实约定条款并不神秘，有的简单，有的复杂。由于一般的合同往往不可能包含所有约定条款，所以我们可根据自己的劳动合同的重点，确定要关注的约定条款内容。譬如：如果是一位有专业特长的劳动者，用工单位是化了代价请你为他服务，那么肯定有个服务期的约定，你重点就要搞清楚在服务期提出的相关约定。如果你选择的是一个有些商业秘密的岗位，很可能单位就会在保密条款上，在竞业限制问题上，提出要求