旅游合同有名化及其规制.doc

申请 学位 级别 ：论文 提 交日 期 ：学位 授 予 单 位 ：答辩 委 员 会 主 席：评阅人：生 屈目月日 啪 总；咖 甌 揩 蛳 统 一 合同法 在起 草 的时 候， 曾经将 旅游合 同作 为合 同法 分则 的一 项有名合同规定 进 去 ， 。但 是 在立 法 过 程 中 ， 就 旅游合同立 法 存 在过 多种 意 见 ：一 种 意 见 认为， 旅游合同具 有 其特殊生 ， 主 张 在新合同法 分则 中 专章规定一 种 意 见 认为， 旅游合 同涉 及 面 广， 变化 快 且 多， 新合同法 可以 对 旅游合同作 规范 性 规定 ， 但 不宜 太具 体 还 有 一 种 意 见 主 张 ， 旅游合同具 有 一 定 。 孙森 焱： “旅游契约之 研 究 ”， 东吴 大 学 法 律 学 报 ， 年第 冢 页 性质来 界 定 旅 游 营业 人， 这 显 然 更 有 利于 保 护 旅 游 消 费者 的合 法 权 益 。 旅 游 合 同 的法 律 特 征。杜 军 ： 格 式 合 同 研 究 本 喝 褐 诔 霭嫔纾 臧 妫 页 。刘 劲柳；旅 游 合 同 ， 北京： 法 律 出版 社 年 版 ， 第 页 。刘 劲柳： 旅 游 合 同 ， 北京；法 律 出版 社 年 版 ， 第 页 。 动等 部门， 形 成多 种 纵 横交 叉 关 系 ， 有 的通 过 委 托 、代 理 和 联 系 使 多 个 旅游 企 业 共 同 为 旅 游 者 提 供 吃 、住、行 、购、娱 等 服 务 ， 使 旅 游 合 同 的法 律关 系 更 加 复 杂 化。常 住地到 异 地， 不 是 为 了 定 居 和 谋 求职业 而进 行 的观 光 、访友 、度 假 和 通过 参 加 会 议， 从 事 经济 、文 化、体育、宗 教等 形 式 的旅 游 活 动的个 人。旅游 中介 者 主要 是 指 旅 行 社。 年 月 日， 国 务 院 发 布 的勖 矗 行 社管 理 条例 对 旅 行 社的概 念作了 完 整 的表 述 和 明确的规 定 ： “本 条例 所称旅 行 社， 是 指 以 营利 为 目的从 事 旅 游 业 务 的企 业 。”国 务 院 年 月为 国 际 旅 行 社和 国 内 旅 行 社。国 际 旅 行 社的经营范围 包 括 入 境 旅 游 业 务 、出境 旅 游 业 务 和 国 内 旅 游 业 务 。国 内 旅 行 社的范围 仅限于 国 内 旅 游 业 务 。两者 在核 定 的经营范围 之 内 ， 可 以 同 时经营招 揽和 接待 旅 游 业 务 。这 种 划分 有 利于 提 高 旅 行 社的服 务 质量和 扩大旅 行 社的经营规 模， 有 利于 理 顺旅行 社之 间 的经济 关 系 。 对 于 旅 游合同的 法 律 性 质 ， 在 学说 上 可谓众说 纷纭， 理 论上 分歧 很大 。主要 有委 托代理 说 、 居间 说 、 承 揽说 、 服 务合同说 等学说 。 函 这些学说 都有一定的 道 理 ， 从旅 游业 者 招 揽旅 游者 并负责 其全 程旅 游来看， 旅 游合同确实 具有承 揽合同的 特点； 从旅 游业 者 以自 己名 义 与 其他 服 务提供者 缔结合同这一点来看， 旅 游合同确 又 类 似 于 民法 中 的 行 纪 合同； 从旅 游业 者 为旅 游者 代办旅 游活 动 手 续这方面 来看， 旅 游合同确 实 又 有委 托代理 合同的特点； 从旅 游业 者 为旅 游者 介绍 交通 、 食 宿、 娱乐 场所 这方面 来看， 旅 游合同又 具有居间 性 质 ； 从旅 游业 者 提供旅 游服 务角度来看， 旅 游合同又 可以说 是一种服 务合同。所 区 别； 旅 游业 者 有以自 己名 义 与 提供旅 游服 务的 其他 主体 订约 的 权 利，这使 其和 居间 合同相冲突； 旅 游合同中 ， 旅 游业 者 的 义 务与 代理 、 行 纪 合同中 受托人 必须 依从委 托人指示 及向委 托人报 告 的 义 务不 符 。 服 务说 则 明显 忽视 了 绝大 部分旅 游服 务并非 旅 游业 者 自 己提供的 客 观 事 实 ， 而且也不能指出旅 游合同特殊中 介的 性 质 。由此可见， 旅 游合同实 际上 是一种兼 有代理 、 行 纪 、 居间 、 承 揽、 服务性 质 的 新型合同， 再用传 统 民商 合同法 理 论进行 界 定是不 科学的 ， 把 它归 纳 入任何一种传 统 的 有名 合同都 是欠 妥 当 的 。 笔者 认 为， 旅 游合同的 内容主要 表 现为旅 行 社 提供旅 游服 务， 旅 游者 支 付 旅 游费 用， 其新颖 性 主要表 现在 旅 行 社 提供的 旅 游服 务的 典 型性 上 。 旅 游服 务包 括 交通 、 住 宿、 饮食 、 导 游等在 内的 一揽子服 务， 内容繁多 ； 旅 游服 务是一种历 时 性 的 连续服 务， 重 在 服 务的 过程； 旅 游服 务是一种无 形 的 服 务， 不 能体 现为直 接产品。 简 言 之， 旅 游合同调 整 的 应是一种新的 商 事 关 系， 如 果用承 揽， 居间 、委 托等合同规 范去 调 整 旅 游合同， 势 必会 造成 法 律 适用的 不 统 一， 同一旅游合同纠 纷会 产生不 同的 判 决 结 果， 影 响 法 律 的 统 一与 尊严 。 同时 ， 要 想从根本 上 消 除关 于 旅 游合同的 法 律 性 质 之争论， 并能在 实 践中 更 好地保护旅 游消 费 者 的 利益， 立 法 上 应尽 早使 旅 游合同有名 化， 成 为一种独立 的 典型合同。 杜 军 ：格 式 合同研 究 本 喝 褐 诔 霭嫔纾 臧妗 页 旅 游 合同的最 基 本 的当事 人 就 是 旅 游 营 业人 和 旅 客。旅 游 涉 及 旅 游 者的人 身和 财 产安 全 ，而且旅 游 纠 纷 和 欺诈 越 来 越 频繁发 生 ，所 以 世 界上 大多数 国家尤 其是 旅 游 发 达 国家都 对 旅 行 社有较高 的市场 准 入 条件要 求 ，中 实 行 登 记或 核 准 的管理 体 制。在 我国，旅 游 业还是 特许经 营 行 业，从事 旅 游 经 营 业务必 须得到国家旅 游 局的批准 。根 据 旅 行社管理 条例 的规 定，旅 行 社从事 旅 游 业务，应当取得 旅 行 社业务经 营许可 证 ，未 取得旅 行 社业务经 营 许可 证 的，不 得从事 旅 游 业务。 旅行 社是 指 依法设立 、 有营 利 目的，从事 旅 游 业务的旅 游 公司 、 旅 游 服 务公司 、 旅 游 咨询公司 和 其他同类 性 质的企 业。旅 行 社必须具备 法人 资格、 依法登 记，具有 符 合国家规 定的旅 行 社章 程 等等。这样 的规 定必然涉 及 一个问 题，不具备 旅 行 社资格 的一般民事 主体 与 旅 客签 订 的以 旅 游 为 内容 的合 旅游合同 关 系中 涉 及的 第 三人 年版。 道 将 会与 哪一家酒 店 ， 哪一家运 输公 司 签订 住 宿 、 运 输、 餐 饮 合同 ， 也 就更 谈 不 上 产生“使第 三人给 付 ”的 义务了。而 且 旅游合同 履 行 当 中 涉 及到的 第 三人的 辅 助履 行 ， 只 是部 分， 并不 是全 部 旅游服 务都 由第 三人承 担 。由上 述论 述可 知 ， 旅游合同 以及旅游营业人与 第 三人签订 的 运 输、 餐 饮 、住 宿 等 合同 都 不 是涉 他合同 。在 旅游合同 实 践 中 ， 由于第 三人多在 异 地， 旅客直 接 向 第 三人主 张 权利困 难 相 当 大， 因此对 于旅 客而 言， 在 这样 的 情 况 下， 旅客直 接 根 据旅游合同 向 旅游营业 人要 求承 担 违约 责任 更 为 便利。在 我 国 现在 向 全 民公 布的 中 国 民法典：合同 编 条 文 建 议 稿 衷 当 中 作 出 了这样 的 规 定：馓游营业 人委托 的 运 输合同 、 住 宿 合同 ， 餐 饮 合同 等 的 义务人提供 的 服 务不符 合旅游合同 约 定的 质 量 标 准 的 ， 造 成 旅客人身 、 财产损 害 的 ， 旅客可 以。房 绍 坤 ；“试论 利他合同 ”， 中 国 民商法律网 甤 甤 三、 旅 游合同有 名 化 的 必 要性、 可 行 性和 积 极意 义旅 游合同纠 纷 的 缘 由在 现 阶 段 主要有 ：要表 现 为：环 境 卫 生 质 量 欠 佳 ，各 种 环 卫 设施明 显不足，环 卫 人 员 配 备 开 展 立法 工作 将 旅游合同认 定 为一 种 有 名 合同， 在 我 国目 前 是 具 有 可一 方 面， 如前 文 所 述， 我 们 的 旅游业 已 经发 展 到 一 定 规模 ， 有 关旅游 合 同 可 能 在 哪些方面出现纠纷、出现纠纷后 如 何 解决都已 经 有 了 一 些成 功的 经 验和 失败 的 教 训， 这 些经 验和 教 训都可 以 作为 旅游合 同 立法 的 参 照，我 们国家 现在 己经 具 备了 对旅游合 同 进行 法 律 上规 制 的 基础。将 旅游合 同 认 定为 一 种 有 名 合 同 ， 具 有 很 大的 积 极 意义。其次 ， 旅游合 同 有 名 化 有 利 于 提 高裁 判 的 标 准 性和 可 预 见性。现有 的旅游合 同 纠纷案 件 中 ， 由 于 法 律 没有 明确 的 规定， 法 院往 往 依照合 同 法 总则 的 抽 象规定进行 裁 判 ， 导 致类 似案 件 出现不 相 类 似的 判 决结果。将 旅游合 同 有 名 化 有 利 于 给 法 官提 供 具 有 较强 操 作性的 规范 ， 使 同 类 型 的 案 件 不再因为 法 官自 由 裁 量 的 缘 故发 生性质不 同 的 判 决。将 旅游合 同 有 名 化 就 可以 使 当 事入 双方在 发 生争议 以 后 ， 可 以 预 见到 诉诸 法 院可 获得 的 结果， 也可 以 比较容 易 的 预 见到 己方违 约需要 支付 的 成 本 。而 且， 旅游合 同 有 名 化有 利 于 对旅游当 事人 的 民法 保护。合 同 作为 一 项 当 事人 双方自 愿 达 成 的 合意， 对其进行 调整 应当 更偏向 于 私法 救济 。目 前 我 国现有 的 旅游合 同 发 生 样的情 况， 一 起 旅游合同 纠纷出 现 以 后 ， 旅行 社 一 方受到 了 行 政上 的惩罚 ，而 旅客 却得 不到 赔 偿 。 对旅游合同 进 行 民法上 面 的规制， 就能 够 有 效 地解决这个 问 题 ， 双 方的合同 权利 义 务 责 任 都 有 了 明 确的规定， 不按 照 合同 约定履 行 就会发生违 约 责 任 ， 而 因 为旅游营业人履 行 合同 不符 合约 定而 导致的旅客 损失 也 能 够 得 到 充分 的补偿 。第 二部 分 旅游合同 的格式化 与规制一 、 旅游合同 格式化 的原 因 与弊 端一 方当事 人为重复使 用 而 预 先拟定， 并于 缔约 时 不容对方协 商的合同 。 其中， 如 果 当事 人事 先拟定只是合同 中的部 分 条 款 ， 该类 条 款 即 称 为格式条款 。 与该合同 中的非格式条 款 相对应。 。 我 国合同 法 第 条 对格式条。 李 建伟 ： 民法 讲 ， 北京 ：人民法院出 版 社 ， 年 版 ， 第 。 苏 号 朋：“定式合同 研 究 一 以 消费者权益 保 护为 中心 ”， 比较 法研 究 ， 年 第 冢 页 旅 游合 同 格式 化 的原 因用格式 合 同 就不 需 要 与 个 别 旅 游者逐 一就合 同 内容 进 行 磋商， 避 免了 合 同的重 复制 定，节省了 易 时 间 ，提 高了 交 易 效率 ，从 而大 大 降 低 了 交 易 成 本 。这不 仅 使 旅 游企 业 的经 济效益得 到提 高，也避 免了 旅 游者浪 费 时 间 和 精力。 正 因 为 如 此 ，包 括 旅 游业 在 内的许 多 行 业 都采 用格式 合 同 的形式 与 交易 对 方订立 契约，这也是 现代 商品 交 易 中的一个 特 点 。 挂 军 ： 格式 合 同 研 究 ， 北 京 ： 群 众 出 版社 ， 年 版。 第 砤 旅 游 格式合同 的弊 端 对格 式 条 款进行 规 制 的一个 基本指 导思想是 ：既发挥格 式 条 款省时简便 等 优 势，发挥它对现 代 经济 发展的促 进作 用，又 要使 其 在民 法基本原 则的轨道 上 运 行 ，从 而保障交 易 公 平 ，保证 平 等 、 自 愿、 诚实 信 用等 市场 经济 关系 的基本要求得 以 贯 彻。 对旅 游格 式 合 同 的规 制 也 应 遵 循上 述原 则。 司 法规 制 崾舅 得 魃系 脑际 贤 返 醯 款的规 定 ，锞 用格 式 条 款订 立 合 同 的，提供 格 式 条 款的一方 应 当 遵 循公 平 原 则确定 当 事人之间的权利 和 义 务 ，并 采 用合 理 方 式 提请 对方 注 意 免除或 者限制 其 责任的条 款，按 照 对方 的要求 ，对该 条 款予以 说 明。 ”对于 这个 条 款，王 利 明民法学 者王 利 明认 为 ，合 同 法 条 的本来 含 义 应 当 是 指 任何 格 式 条 款都 必须要由条 款的制 作 人 向 相 对人 提请 注 意 ，只不 过 是 对格 式 化 的免责条 款，条 款的制 作 人 应 当 尽 到 更高 的提请 注 意 的义 务 。 例 如 ，原 则上 应 当 采 用个别 提醒 的方 式 ，提请 注 意 的程 度 也 应 当 更高 。 相 对人 同 意 使 用格 式 化 的免责条 款订 入合 同 原 则上 应 当 以 明示同 意 为 原 则，明 示同 意 是 以 书 面或一言词 声明将 格 式 条 款订 入合 同 ，通 常 是 在合 同 文 本上 签 名 。 回 笔 者赞 同 这种观 点 ，建 议 在司 法实 践 中对该 条 作 扩 大解 释 ，并 在将 来 的旅 游合 同 立 法中规 定 ，格 式 条 款提供 者旅 游营 业人 对旅 游格 式 条 款特别 是 其 中免除或 限制其 责任的条 款，负有 向 旅 游者提请 注 意 和 说 明的义 务 ，对于 未 尽 到 提请 注意 和 说 明义 务 的，该 条 款不 能 生效。 照 通 常 理 解 对格 式 条 款有 两种以 上 解 释 时，应 当 作 出 不 利 于 提供 格 式 条 款方 一旅 游营 业人 的理 解 。 由于 格 式 条 款是 一方 当 事人 预先制 定 的，没有 双方 讨价 还价 、 要约、 承诺 过 程 ，附合 当 事人 的合 同 自 由受 到 限制 ，所以 当合 同 双 方 对理 解 、 解 释 某一格 式 条 款不 一致 时，应 采 用附合 当 事人 所主 张的含 义 ，以 避 免格 式 条 款提供 方 在签 订 合 同 时设 下 的陷 阱 ，保 护 作 为 弱方的附合 当 事人 的利 益 。 因此，根据以 上 规 定 ，可以 认 定 ，提供 格 式 条 款的一方 旅 游营 业人 在合 同 中附有 这样的限制 条 款：“本合 同 的解 释 权由提供式 条 款以 外 协商 修改 格 式 条 款或另行 商 定 的条 款，如 果 相 同 内 容 与格 式 条款规 定 不 一致时，由于 特别 商 定 的非 格 式 条 款更能 反映 双 方 当 事人 在具 体交 易 中的意 愿，则非 格 式 条 款的效力 优 于 格 式 条 款合 同 中的相 同 条 款。 这三 种解 释 规 则是 司 法规 制 的倾 斜原 则的体现 ，其 目的是 使 失 衡的权利 和 义务 关系 重新得 到 平 衡，从 而实 现 法律的公 平 、 公 正的宗 旨。 目前 ， 对 旅 游格式 合 同 行政 规制 的 主要 方 面 有：监 督 旅 行社 规范经 营， 根 据实 际 情况 制 定 和推 行内容客观 公正， 条 款 齐 全完 备 的 旅 游合 同 示范文 本 ， 防 止 经 营者 利 用 自 行制 定 的 格式 合 同 、格 式 条款 、通知 、声 明、店 堂 告示等方 式 作出 对 旅 游者 不 公平、不 合 理 的 规定 ，或 者 减轻 、免除其损 害 旅 游者 合 法 权 益应承 担 的 责 任。目前 大 多 数 旅 行社合 用 的 旅 游格式 合 同 文 本 ， 由国 家 或 地方 旅 游局 参 与 监 制 ， 为保 护旅 游者 我国 旅 游 合同法 律制 度 的一 个 特点是 ，大量 的旅 游 业行 为 规 范 由 行 政机 关，即旅 游 行 政 管理部门制 定 ，而 且旅 游 纠 纷 也 主要 由 旅 游 行 政 管理部门解决。行 政 机 关过多介入 有违 私 法 自 治 的原 则 ，不 利 于旅 游 市 场 的健 康发 展 ，因 此，我国 应 加快 旅 游 合同的立 法 ，减少 行 政 机 关对 旅 游 合同施 行过程 的干预 。把 旅 游 格 式 合同的行 政 规 制 限 定 在科学、 合理的范 围内 。 除 合 同 而 发 生 的 损 害 ， 应当 由 旅客承 担 。该 使 它具 备 通常的 价值 及 约 定 的 品质， 此即旅游营 业 人的 瑕 疵 担 保责 任。旅游服务 如不 具 备 通常的 价值 及 约 定 的 品质时 ， 旅游者得 请 求旅游营 业 人改 善。 如果 ， 旅游营 业 人不 为 改 善或 不 能改 善时 ， 旅游者得 请 求减少费用。而 且 ， 当 其 有难 于 达到 预期目 的 之情形 ， 旅游者不 想继续其 旅游时 ， 并得终止契约 。 此外， 如系 因可 归 责 于 旅游营 业 人之事 由 致 旅游不 具 备 通常的 浔 颍 骸 奥 月 郯 勐 糜问植嶂蟹 墓娑浴保 堵 糜窝 罚 甑 期， 第 页。 予充 分说 明 、 提 醒 、 劝 诫 或 警 告 。 旅游中 ， 如 发 生旅游者掉 队 的 情 况 ， 导。 赵 林余： 旅游法 概 论 ， 北京： 法 律 出版社， 年 版， 第 页。 同 规 定 向旅 行社 或 保 险公司索 赔 。 在国 外立 法中 ，对于 旅 行社 提 供 的旅 游产 品 有瑕 疵时 ，规 定 旅 游 者有权要 求 旅 行社 加以 纠 正或 自行纠 正并要 求 旅行社 支付相关 费 用 ，旅 游 者并有权提 出其他要 求 。合同 约 定 的时 间 数 额 以 及方 式向旅 游 营 业人 支付。其行为者，旅 游 营 业人 得 定 相当 期限 ，催 告旅 游 者为之。 旅 游 者不 于 前项期限 内 为其行为者，旅 游 营 业人 可 以 终 止契约 ，并得 请求 赔 偿 因 契约 终 止而 生之损害 。 旅 游 开 始 后，旅 游 营 业人 依 前款规 定 终 止契约 时 旅 游 者得 请求 旅 游 营 业人 垫 付费 用 将其送 回原 出发地。 于 达后，由旅 游 者附 加利息 偿还 之。第四部 分旅 游 合同 违约 责任 和 精 神 损害 赔 偿。 赵 林余： 旅 游 法概 论 ，北京： 法律出版社 ， 年版，第 页。 约 定免 责 条款是 指 自行设 立 的 免 责 条款， 指 合同 当 事 人以 协议排 除 或者限 制 未 来责 任的 合同 条款。 对 于 约 定免 责 条款， 一 般 应 当 满 足几个条件，首先 不能 违反 法律的 强 制 规 定；其次不得 免 除 造成对 方 人身 伤 害 的 责 任；最 后 不得 免 除 因 故 意或重大 过失 造成对 方 财 产 损失 的 责 任。 在 旅游合同 当中， 旅游营 业 人大 多数 采用格式条款的 形 式规 定免 责 条款。请求 权， 或者仅在 一 定 牛下 始得 排 除 损害 赔 偿 请求 权时 ， 旅游举办 人也 在 严格 责任 的归责原则 之 下，法定 免责事 由只能是 不 可 抗 力 。 合 同 生， 已 经采取了 一 切 必要措 施或 者不 可 能 采取此种 措 施的 ， 不 承 担责 任 ”，。 王 家 福 主编：中国 民 法 学民 法 债权 ， 北京 ：法 律 出 版 社 ， 年 版 页 。 利于 旅游业的健康 发展 。 所以， 正 确 处 理 这个 问 题 ， 要 兼顾两 个 方面 的考虑， 其 一 ， 让 旅游者 在 旅游乐趣受到 干扰 时， 能够在 一 定的情 况 下得到 赔偿 ， 又 不 抵触现 行 法 律； 其 二 ， 正 确 分 配 交易 风 险 ， 合 理 维 护 旅游营 业人的利益， 促进旅游业的健康 良性发展 。 。 本 文认为 在 实 践中可以采 取 如下救济措施： 在 将来的旅游合 同立 法 中规 定， 双方当 事 人 应 在 旅游合 同中约定旅行 社一 方不 按 合 同履 行 时应 支 付 旅游者 违 约金及精神 损 害抚 慰金的具体 数 额 。 当 然 该 抚 慰金的数 额 是 在 损 害事 实 尚未 发生， 损 害程 度无法 确定的情 况 下， 在 双方当 事 人 假想之 上 确 定的， 与侵权行 为 法 上 的精神 损 害赔偿 的功 能是 不 同的。 另外， 如果 在 旅游活 动 中因 旅行 社的侵权 行 为 造成旅游者 人 身权利受损 害， 旅游者 还可以依 照 消 费 者 权益保护 法 等 民 事 法 规的相关 规 定向法 院提 起 侵权之诉 ， 请 求 精神损 害赔偿 。一 ， 旅游合 同有名 化 可供 选 择的途径我 国旅游合 同有名 化 可供 选 择的途径 有： 一 是 修 订 合 同法 ， 在 分 则 最 后，对 旅 游 合同 的 违 约 责 任 ，笔 者 认 为旅