解析非法进行节育手术罪中的医生执业资格

解析非法进行节育手术罪中的医生执业资格 解析非法进行节育手术罪中的医生执业资格 解析非法进行节育手术罪中的 “ 医生执业资格 ” 以有关行政法律规范为起点【摘 要】 非法进行节育手术罪的主体是未取得医生执业资格的人。这里的医生执业资格是法律法规要求成为医生从事计划生育手术所必需的资格与能力。结合有关卫生法律规范，笔者认为在1997年 10 月 1 et后 2001 年 10月 1 et 前，本罪中的医生执业资格 =“ 计划生育手术合格证 ”+“ 计划生育手术许可证 ” 。在 2001 年10月 1 et 后，本罪中的医生执业资格 =计划生育技术 服务人员合格证 +医师执业证书 +计划生育技术服务机构执业许可证或医疗机构执业许可证。由此框定了哪些是取得医生执业资格的人，本罪的主体一未取得医生执业资格人也就呼之欲出了。【关键词】 非法进行节育手术；医生执业资格；计划生育手术【中图分类号】 d914【文献标识码】 b【文章编号】 1007 9297(2005)01 0028 04study on the qualification for practicing mecine in the crime of unlawfully practicing a contraception operation： based on related administration laws liang wu-bin law school,shandong university jinan,shandong,250010【 abstract】 without obtaining the qualification for practicing medicine， anyone wih commit the crime of unlawfullypracticing a contraception operation the qualification for practicing medicine， necessary for practicing a contraceptionoperation， is claimed by some related laws th erefore， a conclusion can be made about the qualification for practicingmedicine in the crime of unlawfully practicing a contraception operation： between 1997 10 01 and 2001 09 30 thequalification for practicing medicine =“an institution certificate for practicing a contraception operation”+“a personnelcertificate for contraception operation” ： since 2001-10 01， the qualification for practicing medicine=”a personnel certificatefor contraception operation”+”a certificate for medical practitioner” +”a certificate for medical treatment institution” or”aninstitution certificate for family plan services” 【 key words】 e crime of unlawfully practicing a conception operation； the qualification for practicing medicine； th e contraception operation 根据中华人民共和国刑法 (以下简称为刑法 )第 336 条第 2 款的规定，未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，构成 “ 非法进行节育手术罪 ”( 以下简称 “ 本罪 ”) 。按照该条规定本罪的主体是 “ 未取得医生执业资格的人 ” 。然而问题是 “ 医生执业资格 ” 一词只出现在该条中，并未见于其他法律、法规，且无加以界定的立法解释、司法 作者简介】 梁武彬，男，山东大学法学院 2002 级刑法学研究生。 tel： +86 531 8378424； e mail： hawklwbyahoo com cn 解释因此如何理解本罪中的 “ 医生执业资格 ” ，便众说纷纭，莫衷一是。有人认为，未取得医生执业资格，一般是指根据国家有关卫生法规规定，未经有关卫生行政主管部门考核审查，因而未取得医生执业许可执照。 l1有人认为，未 取得医生执业资格是指按照医疗机构管理条例的规定，未取得医疗机构执业许可证。 21有人则认为，未取得医生执业资格是指按照中华人民共和国执业医师法 (以下简称执业医师法律与医学杂志 2005 年第 12卷 (第 1 期 )法 )，未能取得医师执业证书。 还有人认为，必须同时具有医师执业证书和卫生行政主管部门依法审批的医疗机构执业许可证，才是取得了医生执业资格，否则就是未取得医生执业资格。 l 4l总之就笔者所见，目前还没有一种观点能够正确解决本罪中的 “ 医生执业资格 ” 界定问题因此目前本罪的司法认定正面 临风险。有感于此，作者结合有关行政法律规范，对本罪的主体范围进行深入探讨。医疗卫生工作人命关天，非同儿戏所以法律规范对医生职业的准入作了严格的规定。概括地说，要成为医生，从事疾病诊疗活动，必须具备专门的医学知识，具有从事疾病诊治的能力并经法定程序予以确认。因此，医生执业资格是有关法律规范规定成为医生从事疾病诊疗活动所必需的资格与能力，亦即应符合法定条件。按照我国现行有关卫生法律规范的规定，这种法定条件是：按照执业医师法的规定取得医师资格并经注册取得医师执业证书，并在具有医疗机构执业许可证的 机构按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业。但笔者认为，仅仅对本罪中的 “ 医生执业资格 ” 作这种文理解释是不够的。联系相关卫生法律规范对从事计划生育手术资格的规定按照刑法第 336 条第 2 款条文逻辑，应对本罪中的 “ 医生执业资格 ” 进行限制解释：本罪中的“ 医生执业资格 ” 是相关卫生法律规范规定的，从事计划生育手术的人所必须具备的资格与能力，即哪些人具备哪些法定条件，才能从事节育手术、节育复通手术、放置 (摘取 )宫内节育器、终止妊娠手术等计划生育手术。有关卫生法律规范对从事计划生育手术的资格作了明确的规定其一，在 2001 年 10月 1 日计划生育技术服务管理条例(以下简称条例 )施行以前， 1992年 12月 16 日卫生部颁布施行的计划生育技术工作管理办法 (以下简称办法 )对有关从事计划生育手术的机构与人员作了规定。 (1)关于从事计划生育的机构：依照办法，实行计划生育手术的单位有各级 (省、市 (地 )、县、乡 )妇幼保健院 (所、站 )，各级 (省、市 (地 )、县、乡 )计划生育技术指导中心 (所 )县级及县级以上医院。以上单位从事计划生育手术，必须符合计划生 29 育手术单位的房屋装备人员配备标准，由当地卫生行政部门审核 批准，获得 “ 计划生育手术许可证 ” 后方可施术。村民委员会、街道居民委员会以及各类卫生室不得开展任何计划生育手术。 (2)关于从事计划生育手术的人员：对于从事计划生育手术的人员，办法规定，由符合办法 )14 条规定的 5 种资格之一的人员向当地县级及县级以上卫生行政部门提出申请，经卫生行政部门审查考核合格后，取得卫生行政部门颁发的 “ 计划生育手术合格证 ” ，方可在认定合格的单位里独立实行计划生育手术。施术单位及人员的资格审查，由县及县级以上卫生行政部门进行每 3 年进行一次。计划生育手术考核不合格的、未经考核审查的以及个 体开业医，均不得开展计划生育手术。其二，条例及随后 2001 年 12月 29日施行的计划生育技术服务管理条例实施细则 (以下简称实施细则 )对从事计划生育手术的机构与人员作了更为具体明确的规定。关于从事计划生育手术的机构。条例规定，计划生育技术服务包括计划生育技术指导、咨询以及与计划生育有关的临床医疗服务：施行各种避孕、节育手术和输卵 (精 )管复通手术等恢复生育力的计划生育手术，属于与计划生育有关的临床医疗服务内容之一。从事计划生育技术服务的机构包括计划生育技术服务机构和从事计划生育技术服务的医疗、保 健机构：个体医疗机构不得从事计划生育手术 。所谓计划生育技术服务机构，是指依照条例取得执业许可，隶属同级计划生育行政部门，具有医疗保健性质，从事计划生育技术服务的非营利性的公益性全额拨款事业单位。各地设立的计划生育服务机构主要是各级 (省、设区的市、县、乡 )计划生育指导中心 (所、站 )或生殖保健站 (院、所、中心 )。条例及其实施细则规定，设置计划生育技术服务机构要符合国家计划生育委员会制定的机构设置标准 ，经设区的市级以上地方人民政府计划生育行政部门审批后取得计划生育技术服务机构执业许可证，并在计划生育技术服务机构执业许可证上注明获准开 展的计划生育技术服务项目，方可按照计划生育技术服务机构执业许可证载明获准开展的计划生育技术服务项目执业。所谓从事计划生 办法 14条规定的 5 种资格是：医学专科及本科毕业从事计划生育技术工作半年以上者；医学中专毕业，从事计划生育手术 1 年以上者；县卫校毕业或在边远地区无医学专业学历但经县及县级以上卫生部门或计划生育部门组织的专业培训半年以上，且从事计划生育技术工作 1年以上者；非妇产科计划生育专科但具有医士及其以上职称的兼职从事计划生育工作累计 1 年以上者；妇产科泌尿外科主治医师以上的专业技术人员，可免予 考核。 2001年 9 月 16日国家计划生育委员会颁行的计划生育技术服务机构执业管理办法，对从事计划生育技术服务的机构的设置标准和设置规划作了具体规定。 30 育技术服务的医疗、保健机构，是指已持有医疗机构执业许可证，又依照计划生育技术服务管理条例规定设有计划生育技术服务科 (室 )，并取得计划生育技术服务项目执业许可的医疗、保健单位。医疗、保健机构开展计划生育技术服务。应依照国家计生委制定的设置标准。内设计划生育科 (室 )，由县级以上地方人民政府卫生行政部门批准，在其执业许可证上载明获准开展的服务 项目。从事计划生育技术服务的保健机构，有各级 (省、设区的市、县、乡 )妇幼保健院 (站、所 )：从事计划生育技术服务的医疗机构，主要有乡镇的卫生院。县及县级以上的医院。从事计划生育技术服务的机构应当按照批准的业务范围和服务项目执业未经批准不得擅自扩大计划生育服务项目。可见。依照条例及实施细则的规定，无论是计划生育技术服务机构，还是从事计划生育技术服务的医疗、保健机构，只要其计划生育技术服务执业许可证明文件上注明了获准开展计划生育手术服务项目，这些机构就可以在批准的手术范围内进行计划生育手术。条例还明 确规定。从事计划生育技术服务的执业许可证明文件每 3年由原批准机关校验一次；校验合格的，才能继续从事计划生育技术服务。关于从事计划生育手术的人员。计划生育手术作为与计划生育有关的临床医疗服务由计划生育技术服务人员来进行。计划生育技术服务人员是依照条例和实施细则的规定，取得计划生育技术服务人员合格证 (以下简称合格证 )并在从事计划生育技术服务的机构中从事计划生育技术指导、咨询以及与计划生育有关的临床医疗服务人员。计划生育技术服务人员实行持证上岗制度。从事计划生育技术服务的各类技术人员。应当经过相 应的业务培训，熟悉相关的专业理论知识和实际操作技能，了解国家和地方的计划生育政策。掌握计划生育技术标准服务规范，取法律与医学杂志 2005年第 l2 卷 (第 l 期 )得合格证；获准从事计划生育手术服务项目的，应在合格证上注明手术术种，按合格证载明的手术服务范围提供服务。在条例实施以前已取得计划生育手术施术资格，并继续在从事计划生育技术服务的机构从事计划生育技术服务活动的。应换发合格证。计划生育技术服务人员中依据条例的规定从事与计划生育有关的临床服务人员，应当依据执业医师法和国家有关护士管理 的规定，分别取得执业医师、执业助理医师、乡村医生或护士的资格，并在依照条例从事计划生育技术服务的机构中执业。在计划生育技术服务机构执业的执业医师和执业助理医师应当依照执业医师法的规定向所在地县级以上地方人民政府卫生行政部门申请注册，取得医师执业证书。 暂未达到执业医师、执业助理医师、乡村医生、护士注册条件，但从事计划生育技术服务工作 3 年以上且未发生过医疗事故，并已取得国家计生委岗位培训合格证书，经县级以上地方人民政府推荐，由设区的市级地方人民政府计划生育行政部门商同级卫生行政部门同意从 2001 年 l0月 1 日起缓期 2 至 3 年认定执业资格。计划生育手术作为与计划生育有关的临床医疗服务内容之一，按照卫生技术职务中医、药、护、技的分类 。以及卫生部 1983 年计划生育技术人员技术考核标准的规定，只有医类中的具有医士以上技术职称的人(执业助理医师、执业医师 ) 能进行；护士只能从事与医疗护理相关的业务，不能从事计划生育手术。村民委员会、居民委员会的各类卫生室不得开展任何计划生育手术，个体开业医不得开展计划生育手术 所以，在村民委员会与街道居民委员会的卫生室执业的乡村医生与开设个体诊所的乡村医生也不能进行计划生 育手术，只能从事获准的计划生育手术之外的其他计划生育技术服务。因此。在从事计划生 执业医师法规定了两种取得医师资格的方式：一种是执业医师法颁布之日以前 (1998年 6 月 29日 )按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。第二种是在执业医师法颁布以后，必须通过国家执业医师或执业助理医师资格考试。医师资格考试类别分为临床、中医 (包括中医、民族医、中西医结合 )、口腔、公共卫生四类。通过某一类别的医师资格考试就取得相应医师 资格。通过上述方式取得医师资格后，以取得医师资格的类别为依据向卫生行政部门进行执业注册卫生行政部门审核准予注册后就取得了医师执业证书，获得相应的医师执业资格。医师取得医师执业证书，就可在医疗预防保健机构中按照注册的执业地点、执业类别和执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。 卫生技术人员根据业务性质分为 4类： (1)医疗、预防、保健人员。医疗、预防、保健人员是在医疗、预防、保健机构中从事疾病诊疗工作的人员。包括从事中医、西医、卫生防疫、寄生虫地方病防治、工业卫生、妇幼保健等各类人员。 (2)护理人 员。护理人员包括从事医疗护理工作的各级人员。 (3)药剂人员包括从事中药西药配剂发放等工作的各级人员。(4)其他技术人员，包括从事检验、理疗、病理、口腔技工、同位素、放射、营养、生物制品生产等各项医疗技术工作的人员。与卫生技术人员的业务性质相适应，根据 1986 年卫生部颁布的卫生技术人员职务试行条例的规定卫生技术职务分为医、药、护、技 4 类。 1998年 5 月 1 日，中华人民共和国执业医师法施行后医士技术职称对应得要取得执业助理医师资格、医师以上技术职称对应得要取得执业医师资格。法律与医学杂志 2005年第 12 卷 (第 1期 )育技术服务的机构中，从事计划生育手术的人员要按照执业医师法的规定，经过卫生行政部门的注册取得医师执业证书。按照 2001 年 6 月卫生部与国家中医药管理局联合发布的关于医师执业注册中执业范围的暂行规定中关于医师执业范围的规定计划生育技术服务业属于临床类别的医师执业范围，而不属中医类别、口腔类别、公共卫生类别医师的执业范围。在计划生育技术服务机构中执业的临床医师，其执业范围为计划生育技术服务专业；在医疗机构中执业的临床医师以妇产科专业作为执业范围进行注册的其范围含计划生育技术服 务专业。所以更进一步说，从事计划生育手术的人员应当以计划生育服务冬业或妇产科专业向卫生行政部门注册取得医师执业证书，获得临床医师执业资格。由此，从事计划生育手术的人员不仅要取得载明计划生育手术服务项目的合格证，还要取得执业医师或执业助理医师资格，以计划生育服务专业或妇产科专业向卫生行政部门注册取得医师执业证书，获