浅论老年人慰藉权的法权依据与实现路径

浅论老年人慰藉权的法权依据与实现路径 浅论老年人慰藉权的法权依据与实现路径 文章标题：浅论老年人慰藉权的法权依据与实现路径随着社会发展，我国逐渐步人老龄化社会，仅高龄人口我国就达到了 1200 万人，占整个以 60 岁为限划分的老年人口的 10。但从绝对数和所占比例而言， “ 庞大 ” 的老年人口仍然属于少数群体，这种少数群体的地位产生出 系列的社会新课题，如其他社会中的少数群体一样，他们受到这样那样的歧视，对老年人精神诉求的漠视就是 个非常重要的方面。 一般认为，老年人基本需求包括这样四个方面： “ （ 1）经济上的稳定。主要 是指寻求生活物质方面的充足和稳定 （ 2）身体的健康。这一需求与经济稳定的需求密切相关，是维持生命的最基本生活需求； (3)精神上稳定的需求。这主要是指在与自己亲近的人际关系中，希望通过相互感情的表露得到承认和被接受以及受到尊敬的需求；（ 4）实现自我价值的需求。 ” 其中的 3、 4 两项即属于老年人的精神慰藉需求的范畴，在现今社会中已成为越来越令人关注的问题。 就此问题老年人反映强烈有非常复杂的原因，除了家庭结构的变化以及老年人的生理及心理原因之外，恐怕与法律对该问题的解决采被动反映的态度不无关系。因此从法律理论的自 身逻辑出发，研究对此问题的基本对策是很有必要的。 一、老年人的法律人格 少数群体被边缘化，从法律上讲不仅仅是某个具体的权利或义务的得失，更是一种人格地位的缺失，老年人的精神诉求问题在本质上是一种法律人格地位缺位的表现，因此有必要对法律人格理论进行一番梳理。 (一 )法律人格的重整 法律上人格自近代以降，一直发展和保持着单一和抽象的形态，从古罗马时期的 “ 善良家父 ” 形象，到英美法中的 “ 合理人 ”(areasonableman) 。在 “ 人格 ” 、 “ 权利行为能力 ” 的制度构造中， “ 人 ” 是抽象的、无声的、作为 “ 类 ” 的人。他是海 德格尔所说的 “ 常人 ” ，匈牙利数学家、统计学家凯特莱所谓的 “ 平均人 ” ，他的个性被夷平，感性的光辉被褪去。所有人都被 “ 人格 ” 占有，都戴着这张面具 (Persona，这一词还有 “ 位格 ” 的神学意义 )，这种单一化的主体人格模式是在康德对 “ 意志的自我主宰的精神和意志为自己立法 ” 的观念的强调中逐渐树立起来的，并被资产阶级的实践逐渐放大和扩张。该观念奉行完全的意思自治，强调自己判断、自己决定和自己责任，强调不受干涉的自由意志。这种 “ 武断 ” 但不失专一进取精神的抽象拟制在经济上开辟了自由主义的高歌猛进，但也抛洒了 路的 “ 被淘汰者 ” ：儿童、妇女、同性恋者、罪犯还有老弱病残，“ 他们不再被法律视为是古典经济学中的完全理性人，而是理智不十分成熟的人 ” 或是理智业已丧失的人。 抽象而单一的法律人格体系成为了经济力量开拓其道路的有利武器，简约化的单一人格显得极有效率，但也显示出很大的非道德性。因为它强调划一的权利能力，强调一样的行为能力享有资格，强调经济理性的 “ 合理人 ” 理念，主张每一个人都应具有理性思考的能力和为自己牟取最大化经济利益的动机，那么具有这种形象的人在人们脑海中自然是一个既成熟稳重又心机如电，既温文尔雅又锱铢必较，既公允持重又惟利是 图的中年绅士的形象 (如果女权主义者提高分贝，也许可以加上穿着得体工作装的上层资产阶级女性形象 )。如此，则 “ 衰弱 ” 的老年人就天然的失去或部分的失去了所谓主体人格的预设地位，继之，陈腐的观念成为围绕在他们周围基本的确信：生理上步履蹒跚，反映上迟缓费劲，言语上絮絮叨叨，认识上顽固不化，要不干脆就老年痴呆。也许法律没有禁止他们固有的人格，但是普通的心理确信和情绪，已经实际上步入老年的人们进入了人格减等的行列：在既有的单一和抽象的人格上，他们是有 “ 瑕疵 ” 的，而这种瑕疵，除了伦理可以填补之外，法律是无能为力的，因为在经 济力量的开辟道路和前行的过程中，他们是必须被付出的代价，是不能完全参与到价值创造中的有缺陷的人。并且对此进行道德主义的苛责是没有任何用处的，这一点就可以从社会上整齐划一的退休和离休制度的坚决执行中体现无疑。 可是，作为一种专一意志的法人格本身，其存在就意味着矛盾和冲突。凡有所专一者，就必须有所抛弃。纯化的经济人主体意志的确立，抛开了具体的、具有个体意义的各种诉求，精神性诉求就是其中最大的部分。就此最普遍的陈词滥调是所谓精神利益度量的不可计量性、无法确定性。这种计量或是计算上的可能性判断标准体现出鲜明的物质主 义导向，凡属法上利益的东西是必须可被计量的，否则，就应当抛弃。这种做法的 “ 优良 ” 之处在于，在利益的实现中抛开精神上羁绊，可以避免进行繁琐的主体考量，简化交易的费用，从而更有利于经济理性自身的逻辑实现。 但是，如果法要成为增进人类福祉的工具，就不能仅仅停留在所谓物质性利益的单向度的追求上，法律人格的丰满，既要体现在专一的经济理性中，也要体现在特定的人格精神诉求中。法人格的面相，应当有多层次的内容，法上的人格应当有一个 “ 抽象 ” 人到 “ 具体 ” 人的复归。 （二）老年人法上人格的复归 物质需求与精神需求是人类 的两大基本需求，抛开所谓 “ 经济最大化的追求者 ” 单一预设，对一个社会学意义上的人而言，两者都是同样重要的。一个人体面的活在这个世界上，仅仅是物质性的满足是不够的，被社会、生活所体认、包容和作为一份子被接受是社会性存在的主体所不可或缺的条件。而且，我们要看到人对于物质利益的无限追求过程实质上是一个精神追求的同质过程，唯其劳动并占有，乃同时为一个基本精神意义的创造和确信。但是这两种生产过程，在人的自然生命周期中并非同样重要：童年及少年时期，基本上是一个单纯的消费者角色：不仅是物资性的消费者，也是精神上的单纯消费者 ，此时的欢愉是一种附带对一切的好奇、无知的天真、纯粹的感性和少部分的理性萌动的混合的感性生活；进入青壮年时期，物质追求成为基本的生活构成，单纯的精神生活被物质性的追求所同化和吸收，甚至物质追求本身，就意味着一种带有精神意义同时追求过程，但这种精神生活具有太大的功利性，失业后无所事事的痛苦和生活没有意义的情绪，是人们被剥夺物质追求机会后精神追求狭小和功利的最好反证；进入晚年，从某种意义上说，才真正进入了纯粹的自由精神生活之中，才是纯粹的精神消费者。 但经济人逻辑将精神上的追求缩小成为经济逻辑鸣锣开道的自我体认 过程：凡其创造价值并增进财富的必是精神享受的优先者；凡其丧失此种创造性的必是精神平庸的，乃至无聊的。这种功利主义的因素象毒素一样，植入社会大众的心中，植入到每一个单一的个体当中，成为某种固化的心理确信： “ 那些既不会在将来也没有在过去充分的程度上参与生产的人们，就不能在一个经济秩序中被理解为人格体。 ” 而且这种经济理性也占据了我们对空闲时间的认识态度： “ 在我们生活的现代社会里，闲暇只不过是人们为了重振一下精神，比过去更好地工作，在劳动中地一个小憩而已。既是休息，也是为了工作，只是想为了更多更好地工作，在时间 上间歇以下而已。闲暇有着这样地功能是无须赘言的。可是把闲暇的作用只限于功利主义解释的框框里，这是个极大的错误 应该说是，能使人保持作为人的存在，发展其真正的人性，并且能帮助一个人做些事业才是闲暇的真正意义，同时使之实现更是闲暇具有的真正作用。人在劳动过程中，潜藏着还未能充分发挥的大量可能性。要发挥和开发这些可能性该是多么需要闲暇。大概受今天社会上流传着对闲暇的一种片面的功利主义的影响，老人们片面地误解闲暇时间，根本没有认识到闲暇对他们的人生来说蕴藏着重要的可能性。 般的人因为一上年纪就离开了工作，如果只从 功利主义的观点采理解闲暇的话，显然闲暇时间 对他们来说是没有任何意义的。可是，如果能够发现闲暇是为了创造性的自我发展所赋予人类的特权的话，那么这将会成为对老年期适应的一个重要的方面。 ” 从某种意义上说，老年人比较其他阶段的人群而言，更是这种功利主义逻辑的受害者，因为在经济理性主导的社会环境下，他们被 “ 剥夺 ” 创造价值的资格也就意味着被剥夺应有的心理尊重和精神享受的资格。 米勒曾说过： “ 一个头脑灵活的人，仅在狭窄的物质活动的范围内是积极的，而作为一个创造性的个体则是死的。 ” 法律人格的规制无疑应当对经济理性有所侧重 ，因为毕竟物质性的满足是一切精神生活和享受的前提。但是以之作为法价值的一切要素，认为 “ 人格体是被群体所需要的人，群体不需要由群体来供养的人 不从事经济活动的人就只是个体，并且因此而强制地成为 经济 这一社会秩序的环境；简洁地说，这些个体存在于外部 ” ，则只会人为的给这个社会创造出越来越多的 “ 无用者 ” 、 “ 吃闲饭者 ” 、 “ 负担 ” 、 “ 累赘 ” 、“ 无意义的消费群体 ” 。如果法律的人格仅仅趋向经济理性中的可能强者，则这种法结构提供的价值判断是不道德的，因为它显然遗漏了人之为人的一个非常重要的阶段，一段人的真正的精神自由期， 一段应当属于社。会精神财富的重要群体。如果说，对一个自由主体的私有财产进行剥夺是一件无法容忍的事情，那么对一个自由主体的感情剥夺，则更是一种无以复加的罪过。我们考察财产剥夺禁止背后的深刻动因，实际上也会发现法对触犯人尊严和精神的深刻关切，因为财产权的最初源流是从不可剥夺的人权中分裂出来的。财产利益的背后是人类深刻的权利情感的自然源流的产物，如果这种外在利益的背后都隐藏有人类的伦理诉求，那么作为基本情感的精神 诉求，就更应当进入法律的规制范畴；如果财产利益之侵犯与剥夺都意味着对自由意志的侵犯，那么对主体的情感 的侵犯和缺失就更意味着一种主体性的本体侵犯。感情的非予求予夺性和自由及意志的同一性较之外在的财产占有更具有同一的性质。因此，加强对老年人的情感诉求的法律规制是法律不能回避的必要性问题，必须将老年人作为一个独立而完整的法人格体来看待。 所以，对老年人精神的慰藉，首先就应当是一种法价值的慰藉，一种附带伦理性的法结构的慰藉，一种更注重具体人格的多样化需求的关怀慰藉。如果一种法理论或一种法价值，发现其本身就在创设一种不平等的主体秩序，在强化和创造 “ 弱者 ” ，那么，它首先要做的就是弥补乃至修改这样的一种价值观，强调 “ 弱 者 ” 的平等性，在差别化的价值安排中，创造出各得其所的法秩序。 二、老年人慰藉权的实现路径 法律人格的多样性，是以承认既有差异的多样性，尊重差异性为前提的，只有这样，才有所谓平等性的法上人格。笔者拟从以下方面进行分析，也许有利于我们澄清在老年人慰藉法律调整问题上认识： （一）慰藉权实现的困境：哺与反哺的非平衡关系 荣格在他的人格四阶段论中就老年阶段认为， “ 进入老年时只看到生命的缩短，感到早期理想已经衰亡，所以这时的生活中没有足够的意义和目标 因为老年是生命中没有意识问题的阶段，所以对于人格的发展并不重要。 ” 这种评说中显然的歧视性因素我们且不管他，但显然随着身体在生理上进入老化，相应的心理老化也呈现出更高的盖然性。这是因为 “ 精神老化有着感觉系统老化、中枢神经系统老化等生物学变化的背景 生物个体，不断地接收外界的信息，过着适应的生活。这时感觉过程的效率如果减退，就会影响到个体利用的信息的量与质，从而必然导致个体与环境间相互作用中的故障 ” ，最常见的是视力及听力的减退， “ 和精神的老化有着最直接关联的就是中枢神经系统特别是脑的老化 最显著的变化是神经细胞数的减少 除了神经细胞减少之外，老年人脑中还有特有的组织 学上的变化，即老年斑和称之为阿耳茨海默 (A1zheimcr)-神经原纤维变性等两种特征性的变化。 ” 但这种对应的生理性变化与生理性老化间的关系，并没有被确定性地查明，也只是提供了某种重要的线索，更不用说与心理老化的关系了。 但是，社会认识和习惯已经习惯了对老年的变化作减法运算，认为婴幼儿及儿童时期是在作生理及心理上的加法，中青年时期是生理和心理发展的高峰，而日趋老年则逐渐递减。所以，我们观察到一个对比强烈的社会现象，人们对儿童、少年倾注无以复加的关心和呵护 (这一点尤以父母对自己的儿女显得突出 )，不论是在物质 的满足上，还是在精神的保护上都是如此，而且父母长辈对幼小后代的感情投入，在法权关系上是监护关系的当然范畴，不仅仅是一种权利更意味着义务。也就是说，也许同样是在法人格上有 “ 瑕疵 ” 的主体，就儿童而言，精神性因素的保护成为当然的权利性要素；就老年人而言，权利之地位尚不用提，就是伦理上的主张，也好像有某种障碍的了。为什么会出现这样的失衡 ?为什么在对待儿童时情感投入的理所当然，在对待老年人时反而面临了这样那样的障碍 ? 实际上，随着老年人日益的步人老龄化，开始出现很多类似儿童的特征，比如他们同样体现出 “ 无性征 ” 的特征， 年轻或中年时明显的第二性征逐渐模糊，人们也不再过多注意到其的性别特征；比如可能同样表现出贪吃，挑剔等类似孩童的行为；比如在心理上同样出现对成年人的依赖，并希望得到认同和保护。但是，儿童对父母的依赖似乎具有某种更为 “ 天然 ” 的自然属性，因为对尚在发展发育中儿童而言，他们的意志由于生理和心理上的原因，不具有 “ 自由 ” 的属性，正是这种带有未来 “ 发展前途 ” 的不 “ 自由 ” 属性，需要成年人附加物质和感情上的全方位的爱，才能发展健全的人格和生存能力。而且，儿童作为父母个性和生存特征的天然的继承结晶体，血缘上的天然亲和性和生殖中 的密切心理联系，使得这种哺育显出某种宗教化的天性意义。同时，我们 要看到，儿童与其成年父母间的意志交流，是一个非对称的意志交流过程，父母在交流中处于支配性的地位，对儿童有着天然的情感灌注资源，这有利于代际间的情感资源的顺利流通，想象一下奔涌不已的河流遇到极高的河床落差时的景象，我们就明白的为什么父母的爱往往那么容易就变成了溺爱。 可是，这种代际间的感情流动，在父母们进入暮年以后发生反向流动的比例却如此之低 (尤其是随着社会的发展这种趋向似乎更为明显 )，有如让河倒流 般难上加难。抛开那些大环境的解释，抛开 “ 上班 没时间 ” 之类的陈词滥调，抛开老年人性格太孤僻的借口，抛开 “ 一个夫妇，一个孩子 ” 的基本国策造成的大面积的空巢化社会结构的外因，有没有更为深层次的原因呢 ?人们对儿童真诚地冠以 “ 天真 ” 、“ 无邪 ” 、 “ 可爱 ” 之类的怜爱字眼，却毫不客气地对老年人冠以“ 讨厌的饶舌者 ” 、 “ 失败者 ” 、 “ 纯消费者 ” 和 “ 一无是处的人 ”之类的称呼，这又是为什么 ?老年人与成年子女之间在意志交流中不确定的地位关系，也许是造成此种结果的重要原因。 长谷川和夫在其文章中提到， “ 所谓老化，明显地意味着时间的历程。那么把哪个时期开始的变化叫做老化呢 ?这就成了 问题。如果把时间历程看做是刻记在生物活体上的变化，那就可以认。为老化是从受胎时开始的。但是，一般认为，狭义的老化是指一种衰退期的状态。 ”这说明所谓老化仅仅是一种非常模糊的概括性概念，只是描述的是一种无法精确的临界状态，就具体的个人而言，谁已步入晚年，谁还未步人就是一个需要个案考察的问题。但是基于大致的寿命趋势，法律上一般以年龄作为有效的划分依据，对老年人作一个划一的判断。但是该年龄线在实质上不构成对主体能力的限制和制约，比如象民法上对无行为能力人及限制行为能力人的年龄限制那样，也就是说，该年龄线的划定并不具 有人格限制的意义，老年人的意志在法上仍然是完全自由和没有限制的。虽然实际的样态中，可能会因为病理性疾病，或较快衰老的特质等情形，在意志交流上出现有如无行为能力人和限制行为能力人一样 的意志交流障碍的效果，但是，以年龄设限统一剥夺人格的企图显然是个不可能完成的任务。原因就在于老化临界的不确定性，这也就决定了老年人意志自由完整性上的不确定性。 以之为基础，我们可以分析成年子女与老年人之间反哺关系的内部特征。从意志完整性上而言，老年人并没有一个确性的指针确定为失去完整的意志交流能力，而成年子女的意志也是完全自由的 。两种自由意志的交流从一开始就没有儿童 -与父母天然的情感落差，因此，任何一方进行大量的情感倾注都很困难。而且，但凡自由意志间发生关系，就会发生自由协调的问题，正如康德在界定权利时指出的那样，“ 根据普通法则，普通的相互的强制，能够与所有人的自由相协调。 ”而此种协调中，自然会发生冲突，甚至导致激烈的关系异化，我们时有耳闻的家庭战争，频繁见识的家庭暴力和虐待是这种异化的最好注解，越是亲密的关系，往往越会孳生不予迁就的厌烦情绪，尤其在这个节奏日益加快，日益陌生化的社会里，紧凑而单一的小型家庭关系，反而酝 酿了无法包容的紧张人际关系。置身于大型都市的中的老年人，活动的空间往往被压缩到只剩下一座枯房，同时伴随而来的是失业、退休、下岗、以及丧偶的一系列打击，出现如库明 (E Cumming)和亨利 (W Henry)的疏隔理论 (disengagement)描述的状态： “ 伴随老化，个人与其他人之间的人际关系的数量减少，另外，所剩下的人际关系的性质也在改变 ” 。此时，老年人的性格和心理趋于 “ 内倾(introversion)” ，较多情况下会出现以下三种负性类型的人格特征：一种为 “ 装甲型 (armoredtype) 这种类型的 人，为了不被走向老龄化的恐怖所威胁，设置了牢固的防卫体系 实际上他们对老龄化这一事实是采取某种障目的手法 ( 容易 )对年青人产生嫉妒(envy)感 ” ；一种 为 “ 好怒 (angryman)” 型， “ 这种类型的人的特点是不服老，对退休生活不能适应 这种人是攻击型的，充满了偏见，而且往往表现为神经症的倾向。他们对退休老龄化采取根本否定的态度。另外他们对死亡抱有强烈的恐怖感。换言之，没有发泄热情的对象，极度不安，悲观主义的思想方法，忧郁的精神状态等都是这种类型人的特征。他们对年轻人的感情是怨恨 (ressentiment)和嫉妒，有时甚至表示敌意 ” ；还有一种人格属于 “ 自我厌恶 (selfhater)” 型。 “ 属于这一类型的人们就是所谓老龄不适应者 (maladiustedgroup)，把自己看成是失败的一生 这种类型的特征，他的攻击性不是外向化的，而是内向化的。而且这种类型的人，一般来说是被动的 他们是悲观主义的，对别人不表任何关心 ” 如何应对这几种老年人典型的负性反映，看来要作出意志协调的努力，光靠伦理规范的自发约束看来是没有作用的，既有的社会条件，以及两种处在不同阶段的主体意志的交流困难，即使成年子女们有孝心，也 往往无法充分的驾驭其中的复杂情感给付。有些情况下，成年子女与老人之间会形成可怕的沉默，产生令人不安的巨大心理鸿沟，除了动物一般的食物和财产给付以外，没有任何的交流，这种情况在蔓延，尤其是老年单身户和老年夫妇户比例逐年提高的情形下，老年人家庭空巢化高的特点比较突出，比如在北京市，老年人空巢家庭的合计比例高达三分之一左右。 这种感情隔绝发展到极致会变为更严重的问题，即所谓虐待老年人的问题，这种行为对老年人精神上会产生毁灭性的影响，作为主体人格的基本尊严，都受到了侵害，根据美国的研究报告，虐待老人分为以下几种情况 ，即 “1 、肉体虐待 (physicalabuse)。指使用暴力而造成老年人身体受伤、受痛苦或残障，包括使用或不使用工具的殴打、袭击、推撞、猛摇、掴、踢、捏、烧伤等等 2 、性虐待 (sexualabuse)o指未经受害人同意而进行任何性接触，对已丧失表示意向能力的老年人进行性接触也是性虐待。具体包括任何形式的性侵犯或攻击，诸如强奸、鸡奸、不被接受的触摸，以及强迫裸体和拍摄有明显性意识的照片、录像等。 3、感情或心理虐待 (emotionalabuse)。指通过言语或举动使受害人痛苦、愤怒和苦恼。情绪或心理上的虐待包 括言语上的攻击、侮辱、恐吓、羞辱和骚扰等。此外，将受害老人与其亲属隔离，把老年人置于孤独的环境， “ 无人搭理 ” ，强迫与社会隔离等都属于情绪或心理上的虐待。这种虐待对老年人精神上和感情上的伤害程度不亚于肉体虐待行为。 4、供养忽视 (neglect)。忽视是指对老年人拒绝或未能履行任何应尽义务的行为 5 、经济或物质的剥削(exploitation)未经认可或授权而使用和占有老年人的资金、物业、财产及其他资源，不承担对老年人的赡养责任或有意克扣、侵犯老年人的经济所得 6 、自我疏忽 (selfneglect)。老年人 以自我为对象，故意采取某些行动损害自己的健康或使自己处于不安全的境地。 这种情景下有些老年人便有可能产生自杀倾向。自我疏忽是对绝望、压力、失望或焦虑的反应。 7、其他虐待行为 (others)。所有其他未包括在上述 6 种行为之内的虐待行为。调查研究表明，对老年人的精神虐待、经济虐待和肉体虐待通常都不是单独发生的，而是互相联系的，具有综合性的特点。 ” 在这些虐待形式中，受感情或心理虐待者就占了 59。 （二 )慰藉权法实现方式的可行性模式探讨 正如前述，我们基本上澄清了老年人的主体人格诉求的特殊性，并提到了老年人在精 神反哺问题上的显然不足，那么作为解决问题方法的法的介入，如何展开呢 ? 既有的法体系中，我国就老年人的慰藉权规定，间接体现于中华人民共和国老年人权益保障法第十一条的规定中： “ 赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要 ” 。从权利义务对等的角度，该条文隐含的意义即是确定了老年人具有精神慰藉的权利。但是，诚如我们在现实当中看到的，这种权利和义务的授予与课负，在相当意义上更具象征意义，我们在现实中遇到了操作上的实质困难：老人们诉请不孝的儿子或女儿给付生活费还有一定的可能性 ，但是要诉清感情的支出和给予却是难上加难，因为这种更具伦理意义的权利主张，在执行上遇到了私权结构本源上的障碍：意志自由的不可强制性。法律不是宗教，不可能象中世纪的宗教裁判所，对一个私主体的感情投向进行审判，并且强制执行。一个不孝子，除非作出违反人伦过分举动而引致刑事秩序的强行干预，是无法受到法律的现实干涉的，即使在并不民主的中国古代社会也有 “ 清官难断家务事 ” 之提法。 我们反观作为 “ 权利 ” 享有者的老人，怎样将一种基本的感情欲求以权利的方式表达出来，是一个非常现实的问题。这种伦理诉求的法律化，本身就是一种矛盾。 感情的给付是自发的，而不是被请求的，匍匐于前的感情要求，是乞讨，而不是享受。诉求的结果是胜诉后的屈辱，俗话说 “ 强扭的瓜不甜 ” ，正是这样的道理。从这种意义上而言，在现有的法理念下，即使对其进行所谓法律化的规整，也似乎停留于道德性的说教。 那么对该问题进行法调整是否没有意义呢 ?笔者并不这样认为。如果将法的强制视为某种绝对的权利可主张性和义务的可履行性，则法律的框架本身就显得过于僵硬，缺乏亲和力。事实上，法律法规中明确或隐含的基本伦理原则是这种僵硬体系的粘合剂。我们看看被称为帝王规则的诚实信用原则，在其产生之初， 也曾为人们所诟病，但是随着法院实践的不断扩张，如今已经成为法规范和法结构不言而喻的基本背景。道德也许往往软弱，但作为一种嵌入法规范结构的力量，无疑会增添某种法的强制效力。因此在法律中明确的宣示和表明道德性主张，是一种暗含的法强制环境的培养。 当然，仅仅宣示是不够的，法的基本的力量来自于运用。但是就老年人的慰藉权，诚如前面论述过的，没有明确的可诉追性，也就是说，慰藉权的强制性力量没有在法的现有内部结构中获得解决。这就需要我们重新思考法的作用机制，是否法的作用仅仅在于确定的 “ 强制 ”?是否没有明确的义务课负可能性 这样的法规范就没有意义 ?在笔者看来答案显然是否定的。作为社会现实与传统的捍卫者与衔接者，法的伦理意义承载是应该被鼓励的作为。在规范社会行为的过程中，在既有的法结构中，添加、鼓励和增进有益的社会伦理价值，是避免法的过分刚性的一种手段；同时也为法的自身运行，营造了良好的环境背景；而这种背景在运用中，会逐渐成为法规范作用的自身的意义，从而实现伦理的法规制。回到老年人慰藉的立法上，对老年人精神慰藉权的主张无疑在现在看来更象是一种伦理诉求的体现，但是法结构上率先肯认了这种伦理诉求的法权意义，仍然具有重大的意义，因为，该规定宣示了伦理的法规制企图。虽然实现这种企图，在现有的阶段上无法产生直接的义务诉追效应，但是，法乃至整个法体系本身追求的效果就是逐渐的鼓励、引导和强化社会为老年人提供慰藉的可能，确保这种慰藉提供的可能产生更高的盖然性，使得该义务的履行成为社会主体某种自然的合理选择，如果能实现这种能动的自愿选择，那将是法的善意力量的更合理表现。 这种目标的实现，显然来自一国整体法结构和制度的构建，而且单靠一部法，即我国现有老年人权益保护法一个条文的规定奢望实现该目标是不现实的。重要的途径在于其他老年人配套立法的跟进。而且值得注意的是，如果老年人的配套保障制度，尤其是物质社会保障制度不更好的建立起来，单纯的为了保护老年人的精神慰藉而作出立法的努力，是不可能实现对老年人进行全方位保护的整体目标的，因为合理的物质保障制度的建设也是促成一个良好的精神慰藉保护氛围形成的前提。更进一步而言，物质保障也要作出有利于引导社会主动对老年人进行慰藉的制度设计安排，比如税务杠杆、对主动提供慰藉人的财政支持和补贴等等，经济上的合理性设计是促成作出慰藉的主动选择的最好动因。保障立法的途径，就应当在此方面着力引导。 就老年人的保障，目前存在泛社会化 和强调家庭保障功能的两种意见。随着养老金的财源逐渐以保险费为主的 “ 社会保险方式 ” 确定下来，人们逐渐鼓励以社会保险负担和支付的方式促进养老问题上的个人努力和自助。随之而来的就是大规模的推进养老社会化的观点，主张将老年人的保障问题完全推向社会，大规模建设福利设施和机构，由社会完全担负起老年人的社会保障问题，认为专门的社会化服务既能弥补家庭保障资源的不足，又能将家庭的 “ 负担 ” 转由整个社会承担。但是单纯依赖社会实施养老金制度和福利制度对老年人实施保障，使 “ 子女越来越认为赡养老年人是社会而不是自己的责任；老年人由于生 活在老年社会之中而极少与青年和中年人接触，从而加深了 孤寂感 ；青年一代和老年一代之间的隔阂和矛盾又进一步加剧了家庭结构的破坏 ” ，老年人基本的精神需求更谈不上改善了。而且各种各样的福利设施尽管可以提供更专业和良好的医疗护理条件，但老人们在心理上并不能消除不安的感觉，因为作为家的归属感没有了，而且在日常护理中，老年人会认为自己的基本尊严遭到了挫折，比如在陌生人的面前袒露身体，大小便失禁等等，因此他们往往存在焦虑和不安的情绪。所以，盲目地主张老年人保障的社会化是不足取的，因此，继续保持和巩固家在老年人保障上的地 位非常重要。就此我们的邻国日本的经验在笔者看来值得借鉴： 在日本，过去和中国一样，老年人的资源供给和援助系统是以他的家庭及其近亲属编织的网络为依托的。过去， “ 日本的 家 不仅仅代表一个现实中的家庭，而且是一家过去和现在的总和，是一种制度。这是一种父权制直系家庭，实行长子继承制，通过家产继承家业，继承人婚后仍与父母同居，形成三世同堂的大家庭 与父母同住的子女是家督的继承者，也因此而要承担赡养父母的义务 ” ，这种义务的履行基本靠传统的 “ 家 道德就是孝行孝道来维系 ” ，其核心就是所谓 “ 父母的绝对权威即子女对父母的 绝对恭了顷 ” 。在这 种保障体制下， “ 家 里老年人即使肉体上衰弱了，但仍然拥有丰富的经验和知识技能，对于 家 来说他们的存在依旧是很宝贵的。这是当时日本家庭把赡养老人作为理所当然的事情的生活基础 ” 。但是战后，日本的这种供养体制发生的变化，日本 “1947 年颁布了经过大幅度修改的民法 (新民法 )，废除了专制的家长权和长子优先继承权，强调夫妻双方在婚姻、继承等问题上的平等。 家 制度由此而崩溃 随着日本新宪法和民法的制定，日本传统的家庭制度不复存在，但传统的家庭伦理和家庭规范仍然在一定的时期发挥着作用 ” ，在新的法 体系下， “ 家庭对老年人的援助大体分为三部分，即经济上的援助、生活上的照料、精神上的援助 ” 。但显然，在基本保障模式的选择上，日本也面临基本的社会保障模式的抉择，因为战后，西方福利国家的基本法律保障构架具有很强的示范效果， “ 比如在瑞典，提供社会保障的原则是将个人与家庭分开，无论家庭情况如何，只要个人需要，就对其提供社会服务，如果家人或邻居对需要护理的老年人进行援助，那么他们的劳动会得到社会的评价和相应的补贴 ” ，但是日本在此后的老年人保障中，并没有完全抛弃家庭价值的地位，在老年人的护理和养护仍然坚持以家庭或亲属的 护理为前提，公共福利服务和市场化的服务等纯粹社会化的法律保障仅仅作为了补充， “ 在日本与社会保障相关的法律当中，许多内容都是把家庭和家庭的赡养关系作为前提条件。一种是强制家庭和亲属进行赡养的法律，如生活保护法、老人福利法、儿童福利法、老人保健法、残疾人福利法等都有明确记载。另一种是在制度上承认家庭或亲属之间已经形成的赡养关系的法律，如国民年金法、厚生年金、健康保险法等都有有关条文 ” ，因此从整体上而言，重视家庭的作用，发挥家庭的福利功能，成为日本社会老年人保障制度的基本特点。 日本与我国在传统上极为相似，都非常 重视家庭伦理，因此，日本在老年人保障上的基本做法对我们具有很强的参考价值与意义