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1 法学方法论2011年9月 2 所用教材 3 目录 导言法律方法与法律人第一章认识法律方法第二章法律判断的形成过程第三章法律判断形成的基础方法第四章小前提的建构及其方法第五章理解法律行为的方法第六章大前提的建构及其方法 一 第七章大前提的建构及其方法 二 第八章法律原则 一般条款和不确定概念的适用方法第九章作出法律结论的方法 4 导言法律方法与法律人 1 何谓法律人具有系统的法律知识 自觉进行法律思维 能够有效预防和解决法律争议的职业者 2 定纷止争是法律的业务对 还还案 玩美女人案 盗窃人头骨案 银行告示案 进行阅读和分析 5 法律实现的内在过程 价值 规范 事实 立法阶段 守法 执法 司法阶段 法的反思阶段 6 3 法律方法与判断者的价值立场法律方法是否是判断者实现其价值立场的工具 还是可限制判断者的恣意妄为 例 泸州继承案 4 法律方法与法治 中国法治的主要问题是 法律不能贯彻于生活 法律方法无助于实现法治 法律方法的用武之地是解决 个案与事实的不对称性 法治形成需要从外部解决事实与规范的对立 7 5 本书逻辑 围绕法律判断的形成过程 阐述各过程中的方法 查明事实寻找规范涵摄得出结论 8 查明事实寻找规范将事实置于规范之下 涵摄 得出结论 法律适用的过程 谁向谁 依据什么法律理由 主张什么 第一章认识法律方法 9 t r 大前提 构成要件 法律效果 s t 涵摄 小前提 待决案件事实 构成要件 s r 结论 10 1 法律方法如何发生1 1法律方法发生的原因是 事实与规范不对称五种情形 1 事实可与规范相适应 2 事实可与规范相对适应 枪支 的定义 11 3 事实与规范不能相适应原则性规定 评判性规定 程度性规定 确定性规定存在较大扩张或缩小的余地 如 公序良俗 诚实信用 情势变更 罪刑法定等原则性规定 合理期限 显失公平等明知 危险等方法用语 12 4 事实缺乏规范标准 对事实不进行评价 如情谊行为 法外空间 对事实的法律评价缺失 如学生对处分不服该如何寻求司法救济 不堪治疗费安规妙龄少女举牌申请安乐死 13 1986年到2003年17年中 王明成成了 安乐死 问题的核心人物 1986年 王明成母亲已经处于肝硬化晚期且无法治愈 王明成请求主管医生蒲连生为其母夏素文了实施安乐死 检察机关1988年2日以故意杀人罪对王 蒲二人向汉中市人民法院提起公诉 是为中国安乐死第一案 最高人民法院收到报告后于1991年2月28日批复陕西省高院 你院请示的蒲连升 王明成故意杀人一案 经高法讨论认为 安乐死 的定性问题有待立法解释 就本案的具体情节 不提 安乐死 问题 可以依照刑法第10条的规定 对蒲 王的行为不作犯罪处理 其后 1991年4月6日 汉中市人民法院做出一审判决 宣告蒲 王无罪 但其行为是违法行为 1992年3月25日 汉中地区人民法院二审裁定 维持一审判决 2003年6月 王明成被诊断为胃癌晚期 王明成正式提出安乐死的请求 但被西安交大第二医院以我国尚未立法为由拒绝了 14 陕西省汉中市人民法院经过公开审理认为 被告人王明成在其母夏素文病危濒死的情况下 再三要求主管医生蒲连升为其母注射药物 让其母无痛苦死去 虽说是剥夺其母生命的行为 但情节显著轻微 危害不大 不构成犯罪 被告人蒲连生在王明成的再三请求下 亲自开处方并指使他人为夏素文注射促进死亡的药物 其行为亦属于故意剥夺公民生命权利的行为 但其用药剂量属于正常范围 不是导致夏素文死亡的直接原因 情节显著轻微 危害不大 不构成犯罪 根据 中华人民共和国刑法 第十条 中华人民共和国刑事诉讼法 第十一条的规定 于1991年4月6日判决 被告人王明成 蒲连生无罪 15 5 事实与规范形式上相适应而实质上不适应如纳粹政府时期适用 恶法 1970年12月 德国总理勃兰特访问波兰时 在华沙犹太人遇难纪念碑前下跪默哀 对在二战期间被纳粹屠杀的150万犹太人表示谢罪 16 1 2事实与规范不对称的原因1 2 1观不能说之一 理性有限 之二 词不达意 核心明确边缘模糊 语言多义 旧语新用1 2 2主观故意说之一 避免法律停滞 第二 无奈的含糊 如 兜底条款 原则性 评判性 程度性等规定的运用 对 车 的理解 还 欠款5700元 小姐 同志 含义的变化 17 2 法律方法及其体系2 1法律方法是法律应用中的方法法律应用是一种判断活动法律方法是一种适法性判断适法性判断经由法律方法获得法律方法既实现既有的法律 又续造法律 18 2 法律方法的体系 19 其他著作所列的法律方法 法律推理法律发现法律解释法律论证漏洞补充利益衡量 20 法律到底是什么 1882年 帕尔玛谋杀了其祖父 在此之前 帕尔玛知道祖父已立下遗嘱将其定为遗嘱继承人 且知他将获得大笔遗产 但担心新近重新结婚的祖父可能改变遗嘱 帕尔玛便将其毒死 不久东窗事发 帕尔玛被判有期徒刑 于是 死者的两个女儿便提起诉讼 要求遗嘱执行人将遗产交给她们而非帕尔玛 她们认为 帕尔玛因遗产而谋杀被继承人 法律当然不能允许其继承遗产 当时 美国纽约州遗嘱法 主要包含于制定法中 并未规定遗嘱继承人谋杀遗嘱人后可否继承遗产 帕尔玛的律师宣称 遗嘱没有违反遗嘱法的各项规定 因此具有法律效力 帕尔玛是合法的遗嘱继承人 法律不能剥夺其继承权 如果法院支持死者女儿的要求 这便是改变遗嘱且将法院自己的道德信念顶替了法律 21 格雷法官认为 除非存在有关制定法字面语境的其他信息或有关立法者主观意图的其他信息 否则法官必须逐字逐句地解释制定法 经过这样解释 可以看出 真正的遗嘱制定法并不将谋杀作为一种例外情况排除在遗嘱继承之外 这种解释看似机械 实则慎重 因为 尽管死者如果知道帕尔玛试图毒害他 可能会改变遗嘱将遗产留给两个女儿 但是 死者也可能即使知道帕尔玛的企图 仍然愿意将遗产留给帕尔玛 因为他可能认为只有帕尔玛是其家族传人 女儿不是 此外 如果帕尔玛因谋杀犯罪而失去继承权 则他要遭受服刑之外的进一步的惩罚 然而 惩罚犯罪必须应由立法机关事先规定 不能由法院事后追加 这是一个重要的司法原则 因此 格雷法官支持帕尔玛胜诉 22 伊尔法官认为 立法者意图的某种东西就像存在于制定法字母中一样 存在于制定法中 反之 如果不是立法者意图的某种东西 则即使存在于制定法字母中 也不存在于制定法中 注意 他将制定法字母与制定法区别开来 设想纽约州立法者在制定遗嘱法时会有谋杀者可继承遗产的想法 是十分荒谬的 因此 真正的制定法并不包含允许谋杀者继承遗产的内容 他强调 不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法 而应根据法律的诸种一般原则构成的宏大背景解释文本中的制定法 法官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般司法原则 而且 由于制定法是法律体系的一部分 其解释便应使法律体系在原则上是一致的 他指出 其他法律都尊重一个原则 不应从自己过错中获得利益 所以 制定法应被解释为否定谋杀者有权继承遗产 法院应当判决剥夺帕尔玛的继承权 23 纽约州法院最终判决帕尔玛败诉 理由是 在 必须遵守合同约定 条文的背后 可以发现 诚实信用 原则 在 不得伤害他人 条文的背后 可以发现 保护个人权利 的原则 在 继承遗产 的条文背后 存在 不得有过错 的原则 这些原则是更高层次的法律 谁违反了这些原则就将产生对谁不利的法律后果 因此 从法理上说 帕尔玛应败诉 24 启示法官应该严格依法办事 但仅仅依法办事还远远不够第一 法律的具体规定是有限的 而变动不居的客观物质世界是无限的 法律适用不仅要适用法律规则 还要遵循法律的原理 原则 精神 在很多情况下 对法律的条文理解会产生分歧 应当运用正确的法律解释方法 对法律文本的含义作出恰当的立即 包括历史解释 光有法律知识还不够 还必须了解主流的意识形态和通行的价值观念 必须睿智 通达 感悟社会生活感悟人生 才能感悟法律真意 25 3 法律方法的功能正确适用法律和创造法律法律方法发生的过程实质是 使事实一般化 将个案向规范提升 同时将规范具体化 使规范向个案下降 并在两者之间来回审视 螺旋式向上发展 抽象规范 抽象化 具体事件 具体化 不断地相互对照 目光往返流转 26 4 各部门法的法律方法宪法法律方法 主要体现在违宪审查之中 本质是政治决策和价值选择 主要体现在客观目的探究 正当违背法律和漏洞补充方面 例 陈晓琪案 马伯里诉麦迪逊案 刑法 民法 行政法法律方法之比较 27 4 各部门法的法律方法宪法法律方法 宪法特点 高度的政治性 适用宪法政治决策和价值选择的过程 适用宪法通常发生在违宪审查等重大宪政事件之中 法律方法适用上 承担着更多的社会调适功能 例如 马伯里诉麦迪逊案 罗伊诉韦德案 28 刑法 民法 行政法法律方法之比较 29 5 法律方法是否法定法律方法是应用惯例 但也有法律规定 如 合同法 第125条的合同解释方法 立法法 第83条至87条规范冲突解决方法 30 6 法律方法论法律方法论是关于正确地公正地作出法律判断的学说 包括 法律规范理论法律渊源理论具体法律方法法律方法的范围 法律解释 n种方法 31 中国古代审判的十大法律方法皋陶的 神明裁判方法 周司寇的 三刺 五听 裁判方法孔子的 仁恕论刑 裁判方法李悝的战时 射讼 裁判方法董仲舒的 春秋决狱 裁判方法狄仁杰的 断狱如流 速裁 的裁判方法宋慈的实验检验裁判方法海瑞的 就弊 裁判方法马锡五的 巡回 亲民裁判方法宋鱼水的 胜败皆服 裁判方法 32 春秋决狱 判例一甲无子 拾道旁弃婴乙养之 以为子 及乙长 有罪杀人 以状语甲 甲藏匿乙 甲当何论 董仲舒曰 甲无子 振活养乙 虽非所生 谁与易之 诗 云 螟蛉之子 蜾赢负之 春秋 之义 父为子隐 甲宜匿乙而不当坐 春秋决狱 判例二甲父乙与丙争言相斗 丙以佩剑刺乙 甲即以杖击丙 误伤乙 甲当何论 或曰殴父也 当枭首 论曰 臣以父子至亲也 闻其斗 莫不有怵怅之心 扶杖而救之 非所以欲诟父也 春秋 之义 许止父病 进药与其父而卒 君子原心 郝而不诛 甲非虑所谓殴父 不当坐 33 电脑是否能够代替人脑量刑 2006年 山东淄博市淄川区法院研制了一套 电脑量刑 的法律软件 输入案件的具体定罪情节 电脑就能判决出一个刑期 有人支持电脑量刑 认为可以防止法官滥用权力 避免同样案件由不同法官审出 不同结果 的弊病 但也有人质疑说 永远没有完全相同的个案 这正是允许法官拥有自由裁量权的所在 让程序化的电脑来处理千变万化的案件 只能是司法的退步 对于电脑量刑的孰是孰非 律师 检察官和法学专家对此发表各自的看法 同学们 请你们发表一下自己的看法 34 7 法律方法与法学方法法律方法 法律方法是法律人寻求法律问题正确答案的专门方法 1 使用法律方法的主体是 法律人 lawyer 2 法律方法仅指法律适用过程中所使用的方法 3 仅指在法律领域中具有独特性的方法 法学方法 是以法和法律现象为研究对象的研究方法 是认识法律规范法律的研究方法 35 西方三大法学流派 自然法学 应然法 理想与价值 价值研究方法分析法学 实然法 律令与技术 逻辑语义方法社会法学 社会事实 功能与实效 社会实证分析 张文显 二十世纪西方法哲学研究 张文显著 法律出版社2006年版 36 应然的法正义的法理性的法 法理学研究法的三个层面 价值 规范与事实 现实的法社会的法行动的法 实在的法规范的法纸面的法 价值 规范 事实 37 8 法律思维 思维 广义上的思维是指人的各种精神活动 关涉想法 概念 判断 法律思维指人们建构规范并将规范应用于事实病作出判断时的精神活动方式 38 法律思维之十大要义合法性优于和道德性普遍性优于特殊性复杂优于简约形式优于实质程序优于实体严谨胜于标新谨慎超于自信论证由于结论逻辑优于修辞推理优于描述 郑板桥 39 第二章法律判断形成的过程 1 判断力对法律人的意义2 处理事实和提出案件问题3 寻找规范4 分析事实构成5 建构大前提6 涵摄7 作出结论 40 1 判断力对法律人的意义判断 就是对事务进行肯定或否定的思维方式 法律判断 是应用法律所产生的肯定性或者否定性的判断 应用法律就是作出判断 法律职业就是一种判断性工作 法律人最重要的能力就是判断力 案例一 列车抢劫案案例二 超速违章案案例三 公鸡伤人案 41 处理事实和提出案件问题 寻找规范 分析事实构成 构建大前提 涵摄 作出结论 往返流转 往返流转 往返流转 法律思维的判断步骤 42 2 处理事实和提出案件问题事实是一种客观存在状态 事实分 自然事实 证明事实 法律事实自然事实 即客观事实 是既存的已发生的事实 证明事实 是通过各种手段所证明的事实 法律事实 为法律规范所评价的证明事实 举出自然事实 证明事实 法律事实的例子 莫兆军案件 43 提出案件问题 表述形式 法律关系的性质与纠纷的形式 能否准确提出案件问题考验法律素养 刑事案件的问题 是否构成犯罪 构成何种犯罪 应受何种刑事制裁 行政案件问题 是否构成行政违法 构成何种性质违法 应受何种行政制裁 民事案件问题 是否应当承担民事责任 承担何种民事责任 如何承担民事责任 具体案件问题 参见p42 43 44 3 寻找规范3 1法源确定事实和寻找规范是关联在一起的 法律寻找法律规范实则涉及全体法律制度 涉及到法源问题 法源是指法律的表现形式 通常分为直接渊源和间接渊源 正式渊源和非正式渊源 45 3 1 1直接渊源直接渊源包括 a 制定法 制定法包括国际条约和一国的规范性法律文件 46 司法解释是指 两高 就法律适用作出的解释 司法解释在我国法律渊源中有重要作用 包括 解释 对审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件某一类问题应用法律的解释 规定 根据立法精神和审判工作需要所制定的司法规范和意见 批复 对高级人民法院和军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示的回复 决定 修改和废止司法解释的形式 请同学课后阅读三个 解释 三个规定 三个批复 三个决定 47 48 b 判例法以判例为表现形式的法律 判例在英美法系国家为直接渊源 在大陆法系国家为间接渊源 例如 麦克弗森诉别克汽车公司案 美国1916 判例法与制定法的关系 49 法律规则 事实构成 法律结果 事实构成 法律行为 社会事件 自然事件 善意行为 合法行为 恶意行为 违法行为 肯定评价 否定评价 法律规则结构图 50 3 1 2间接渊源a 习惯法 行业规范 b 法理 法学家法 c 章程 合同 协定d 技术标准 51 3 法律渊源的顺序直接渊源 法律 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例 全国人大常委会的法律解释 国务院或者国务院授权的部门公布的行政解释 参照渊源 行政规章 国务院部门规章和地方行政规章 规章制定机关作出的与规章具有效力的规章解释 参照 参照之前需要审查规章是否违法 52 4 分析法律规范 事实构成 规范分为社会规范和技术规范两大类 法律规范的结构是 事实构成 行为模式 法律后果 行为模式 是法律规范中规定行为规则的部分 有三类 a 允许 可为 授权性规则b 禁止 禁为 禁止性规则c 命令 必为 义务性规则法律结果 法律规则中规定人们作出符合不符合行政模式的要求是应承担的法律后果的部分 社会规范对人们行为的评价 提倡 反对 允许 禁止 53 4 1规则与法条的关系一个条文一条规则数个条文一条规则刑法法条竞合 特别法优于普通法 重法优于轻法民法条文竞合 侵权与违约责任的竞合行政法条文竞合 一事不再罚原则 54 4 2规则冲突及其解决 立法法 第78条 88条 a 同位阶法律 b 异位阶法律 55 5 建构大前提 建构大前提是指建构具体的适合个案事实的大前提 如刑事 眼球案 中 存在两个法律问题如民事 公鸡案 中存在的法律问题如行政法 没收违法所得 非法财物 问题只有将法律规范适用于具体案件时 法律规范才具有活力和意义 从另一个意义上理解 法律的生命从来都不是逻辑 而是经验 56 涵摄就是将具体案件事实置于法律规范之事实构成之下 涵摄的三个阶段 1 对法律事实构成进行分解 2 对个案事实进行分解 3 将个案事实归入法律规范的事实构成如著名的三段论 所有的人都是要死的苏格拉底是人 苏格拉底是要死的 6 涵摄 57 许霆案件的涵摄问题此案的争议焦点是 第一 许霆的行为是不是秘密窃取行为 第二 atm是不是金融机构 第三 量刑是否符合罪行相适应原则 前两个问题是涵摄问题 即许霆之行为是否被刑法264条之 禁止盗窃金融机构 之行为模式所涵摄 后一问题涉及量刑问题 关乎法律论证 法律人作出 外行 评价是很不专业的事情 三思而后言 58 第三章法律判断形成的基础方法 1 何谓基础方法2 演绎3 归纳4 设证5 小结6 类比7 论证8 诠释 59 1 何谓基础方法基础方法指在建构大前提和小前提及作出结论中共同使用的方法 60 2 推论与亚推论推论 从某些特定的前提中引出必然性结论的思维活动 从规则到案件 从案件到结论均为确定 亚推论 归纳 设证归纳 从案件到结论是确定的 从结论到规则是不确定的 设证 从结论到规则是不确定的 从规则到案件是确定的 61 何谓 设证 设证推理 又称溯因推理 是由美国实用主义哲学家皮尔斯创立的一种逻辑形式 这种推理从已知的某个结果出发 试图确定与其相关的解释 所以常常被称作是寻求最佳解释的推理 inferencetothebestexplanation 设证是仅仅从个别特征的相似性就推导出另一个未知的特征的相似性 其结论是不甚可靠的或然性逻辑 不象归纳和演绎那样能够总结出固定的逻辑形式 设证法在法律运用中多用于刑事侦查 62 3 实质推理 非推理而是权衡我国法理学教科书将法律推理划分为形式推理和实质推理 辩证推理 实质推理的前提条件是 1 法律规范和事实无法确定 2 形式推理得出的结论 不公 如 合法 与 合理 冲突 辨证推理依据的往往是实质的而非形式的理由 如 司机与劫匪搏斗乘客受伤 出租司机为救孕妇而闯红灯 杨尔特案件 63 演绎 归纳与设证的范例 64 2 演绎2 1演绎的过程 从一般到特殊2 2演绎的确定性大前提为真小前提为真结论为真且唯一 规则r 结论e 案件f 65 2 3演绎的类型判决性结论之演绎 得出判决的结论称为判决性结论 前提性结论之演绎 得出前提性的结论称为前提性结论 如 刑法 第297条 非法携带武器 管制刀具或者爆炸物参加游行 集会 示威罪 乙带1000毫升硫酸参加集会 前提性结论必须给出 硫酸是否属于 武器 如果硫酸是属于武器 那么 判决性结论通过演绎就可得出 乙构成该罪 66 判决性结论只是程序上的一种最终意见 并不意味着是实质上的最后知识 这个结论还要受到当事人 同行 学界 社会和历史的反复检验 如 李昌奎案 许霆案 李庄案 泸州继承案 67 3 归纳3 1归纳的过程 从特殊到一般过程 小前提 结论 大前提 规则r 案件f 结论e 68 3 2归纳的功用 获取一般规则 归纳发生在演绎之前 立法是将社会经验归纳后制定为规则判例法体系中在无先例和改变先例时 用归纳 有先例可援引时 不是归纳而是类比 3 3归纳的局限性 归纳不完全 第三十二条男女一方要求离婚的 可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼 人民法院审理离婚案件 应当进行调解 如感情确已破裂 调解无效 应准予离婚 有下列情形之一 调解无效的 应准予离婚 一 重婚或有配偶者与他人同居的 二 实施家庭暴力或虐待 遗弃家庭成员的 三 有赌博 吸毒等恶习屡教不改的 四 因感情不和分居满二年的 五 其他导致夫妻感情破裂的情形 一方被宣告失踪 另一方提出离婚诉讼的 应准予离婚 69 4 设证4 1过程 从特殊经由一般到特殊结论 大前提 小前提 是一种回溯推理 结论 这些豆子是白色的规则 所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的案件 这些豆子是从这个袋子里拿出的 4 2功用 确定思考方向确定思考方向是假设原因 假设原因确定了思考方向 在假设中 前理解起了很重要的作用 70 5 演绎 归纳 设证的风险度 71 6 类比 类比发生在待决案件或问题没有明确的大前提的情况下 类比不是推论而是彼此比较 类比的造法性更强 类比与比喻 归纳 设证是不同的 类比要与归纳 设证 演绎协同作用 r f1 f2 72 运用类比的案例 麦克弗森诉别克汽车公司案 1999年全国律师资格考试卷二第3题甲 乙两家各有小院 隔墙而居 院墙高约两米 一天 甲家夫妇下田务农 将两周岁的儿子丙锁在自家的院子里玩 不巧 乙家的一只公鸡飞过院墙 将丙的左眼啄伤 甲家为此支出医药费近万元 对甲家所受的损失应如何承担 a 应完全由乙家承担b 应主要由乙家承担 甲家也应自担一部分c 应由甲 乙两家平均分摊d 应主要由甲家承担 乙家给予适当补偿 73 案例讨论 刘海洋泼硫酸烧熊案22岁的刘海洋原系清华大学机电系学生 2002年 他先后两次将事先准备好的氢氧化钠溶液 硫酸溶液投喂 倾倒进北京市动物园棕熊 黑熊景区 给北京市动物园造成了一定的经济损失 74 第一个三段论推理 大前提 刑法 341条规定 非法猎捕 杀害国家重点保护的珍贵 濒危的野生动物的 处5年以下有期徒刑 拘役 并处罚金 小前提 黑熊是国家重点保护的珍贵 濒危的野生动物 无需论证 但黑熊在动物园饲养 是否是野生动物不好说 结论 黑熊是否是野生动物值得商榷 得不出肯定结论 75 动物园饲养的黑熊可能是野生动物也可能不是野生动物 值得商榷 如果不是 那么就构不成危害野生动物罪 如果是呢 也不能适用 刑法 第341条 因为刘海洋的行为是伤害 虐待野生动物 而不是猎捕 杀害野生动物 仍然不构成危害野生动物罪 76 第二个三段论推理 刑法 第275条 故意毁坏公私财物 数额较大或者有其他严重情节的 处三年以下有期徒刑 拘役或者罚金 数额巨大或者有其他特别严重情节的 处三年以上七年以下有期徒刑 小前提 刘海洋故意毁坏公私财物 主观故意 黑熊属于北京市动物园财产 实施了毁坏行为并造成了毁坏后果 刘海洋侵害了公共菜场的所有权 结论1 刘海洋构成故意毁坏公私财物罪 结论2 刘海洋毁坏公私财物的之情节恶劣 应处三年以上七年以下有期徒刑 77 判决中 法院认为 被告人刘海洋故意毁坏财物的行为 侵犯了公共财产的所有权 且具有严重情节 已构成故意毁坏财物罪 应依法予以惩处 人民检察院指控被告人刘海洋犯故意毁坏财物罪正确 公诉人提出了被告刘海洋已对其行为深感悔意 考虑被告人的具体情况及悔罪表现 依法对其从轻处罚的意见 辩护方指出刘海洋一贯品学兼优 学习努力 没有任何违法行为 这些意见被法庭采纳 法庭最终认为 鉴于被告人刘海洋能够真诚悔罪 且在故意毁坏财物犯罪中 其情节轻微 决定免予刑事处罚 请分析法院判决中的三段论推理 78 第一个三段论推理 刑法 第275条 故意毁坏公私财物 数额较大或者有其他严重情节的 处三年以下有期徒刑 拘役或者罚金 数额巨大或者有其他特别严重情节的 处三年以上七年以下有期徒刑 小前提 刘海洋故意毁坏公私财物 主观故意 黑熊属于北京市动物园财产 实施了毁坏行为并造成了毁坏后果 刘海洋侵害了公共菜场的所有权 结论 刘海洋构成故意毁坏公私财物罪 情节恶劣 应处三年以上七年以下有期徒刑 79 第二个三段论推理 刑法 第37条 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的 可以免予刑事处罚 但是可以根据案件的不同情况 予以训诫或者责令具结悔过 赔礼道歉 赔偿损失 或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分 问题是免于刑事处罚的前提条件是什么呢 小前提 刘海洋能够真诚悔罪 并在损害公私财物犯罪行为中 情节轻微 结论 刘海洋可以免除刑事处罚 请同学们思考 第二个三段论成立吗 理由是什么 80 在这个判决书中 法院至少出现了两处错误 1 没有对大前提的事实构成部分进行必要的分解 偷换概念或混淆概念 没有区分 其他严重情节 和 严重情节 刘海洋伤害黑熊造成的经济损失如果巨大 就是 严重情节 其他严重情节 是指经济损失以外的 严重情节 2 对刘海洋的同一行为 在判决书中作出了 情节严重 和 情节轻微 这样相互矛盾的判断 定性 矛盾律 在同一思维过程中 陈述同一对象的两个互相矛盾的命题不能同时为真 人们无需确切地知道刘海洋的行为是情节严重还是情节轻微 人们只需根据这种相互矛盾的陈述就知道法院犯了逻辑错误 81 7 论证7 1论证与法律论证论证指由断定若干名题 论据 的真实性进而断定另一命题 结论 的真实性 法律论证的目的在于找到不同阶段命题和结论的正确性和可接受性 82 7 2法律论证的对象法律论证包括 规则论证事实论证结论论证 83 7 3形式论证的三种立场 84 7 4实质论证 讲法必须讲理 一系列实质的论点 如 政治正确的论点 国家利益 公共利益 社会稳定历史文化的论点 常识 常理 常情 何谓 常识 常理 常情 为一个社会的民众长期所普遍认同并分享的那些至今未被证明是错误的基本经验 基本道理 基本感情 85 8 诠释诠释不是方法 而是指在事实与规范之间循环往复 相互照应不断向上的过程 关于 诠释 比较难以理解 86 第四章小前提的建构与方法 1 冤假错案源于事实不清造成冤假错案的技术原因 重口供轻物证 重直觉轻科学 重经验轻逻辑佘祥林杀妻案 87 2 建构小前提的过程 证明 事实 评价 生活事实 法律事实 证明事实 88 2 2建构小前提的方法和类型a 生活事实归入法律事实 解释 诠释方法b 证明生活事实求事实的物质之真 观察 实验 鉴定等求事实的言辞描述性之真 归纳 演绎 设证c 理解法律行为 89 3 生活事实归入法律事实的方法 解释 诠释3 1前理解前理解 将生活事实归入法律事实的前理解 是一种专业感觉 可能是经验 也可能是偏见 90 3 2诠释循环与等置 生活事实 法律规范 两者有相似关系 推导出 诠释循环 诠释循环 91 3 3对生活法律事实进行评价如立案庭的法官对民事案件的审查 民事诉讼法 第108条 原告主体是否合格 被告是否明确 基本证据是否具备 诉讼请求是否具体 是否属于法院管辖 生活事实 法律事实 证明事实 92 4 求物质之真的方法查明 观察 实验 鉴定证明 推定 93 4 1查明 观察 实验 鉴定 七何分析法 何人 何事 何时 何地 何物 何情 何故养路费征收案 行政法 见义勇为案 刑法 偿还手表价款案 民法 94 项目 95 现场勘察的内容1 发现 固定 提取与犯罪有关的物证及其他有关信息2 存储现场信息资料3 判断案件性质4 分析犯罪过程5 确定侦查方向和范围6 为侦查破案 刑事诉讼提供证据 96 侦察观察 a 明确观察目的b 按照一定的顺序目的进行c 观察与思考相结合诉讼观察a 将实物证据提交法庭b 将照片 图片提交法庭c 现场观看 97 华南虎事件 侦查实验 在侦查过程中 为了查明案情 验证某种案件事实是否存在而进行的一种侦查演示 刑事诉讼法 第108条第1款 98 迈克尔 杰克逊的死亡之谜 99 美国华裔神探李昌钰 100 101 4 2证明证明是指用证据来说明未知事实的存在与否 并非所有事实都需要证据来证明 以下事实无需证明 a 众所周知的事实 b 自然规律及定理 c 根据法律规定或者已知事实和日常经验法则 能推定出的另一事实 d 已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实e 已为仲裁机构的阿生效裁决所确认的事实 f 已为有效公证文书所证明的事实 102 法律依据 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 2002 第68条 下列事实法庭可以直接认定 一 众所周知的事实 二 自然规律及定理 三 按照法律规定推定的事实 四 已经依法证明的事实 五 根据日常生活经验法则推定的事实前款 一 三 四 五 项 当事人有相反证据足以推翻的除外 法律依据 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 2002 第9条 下列事实 当事人无需举证证明 一 众所周知的事实 二 自然规律及定理 三 按照法律规定或者已知事实和日常生活经验法则 能推定出的另一事实 四 已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实 五 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实 六 已为有效公证文书所证明事实 前款 一 三 四 五 六 项 当事人有相反证据足以推翻的除外 103 4 3推定推定是指根据事物间已经存在的盖然性联系 从法律价值或政策出发 直接确定法律上所需要的事实 即当一个事实存在便可认定另外一个事实存在 推定与推理 结论的盖然性与确定性之区别 推定与拟制 拟制是一种立法技术 此事实产生彼事实的法律效果 不允许推翻 请同学们举出法律拟制的例子 104 4 3 1法律推定法律推定是指根據法律規定使用邏輯規則來推定另一事實的存在 適用法律推定的前提條件是 負有舉證責任的一方當事人營救前提事實舉證 以是否依賴於前提事實位標準 法律推定分為直接推定或推論推定 直接推定 不依賴於任何前提事實就假定某一事實的存在 民法中的 過錯推定 是典型例證 推論推定 根據法律推論未知事實 從前提事實推論推定事實 如 民法通則 第23條關於宣告失蹤人死亡的規定 刑法 第條規定的巨額財產來源不明罪 105 4 3 2事实推定事实推定是从已知事实的存在推出未知事实的存在 条件 无法直接证明待证事实的存在 前提事实必须已经达到法律上的确认 前提事实与推定事实之间有必然的联系例 存单纠纷案 抚育纠纷案 法律推定与事实推定之比较法律推定中前提事实是法律明文规定的 而事实推定中前提事实未被法律规定 法律推定的事实 司法者必须适用 而事实推定的事实 司法者可以决定裁量适用 106 4 3 3经验推定 常理推定 经验推定属于法律法官自由心证事项 经验法则的公式为 如果 则大多数情况是 如行人在护栏内被汽车撞伤 如患者腹中留下镊子药棉 可根据经验推定行人有过错和医生责任 例 所罗门王巧断争子案 误写案 经验推定的例外没有无例外的规则 彭宇案 107 4 3 7推定的逻辑方法a 法律推定 演绎只要发生大前提所规定的情况 无条件适用 b 事实推定和经验推定是一个从大前提 小前提到结论的高度盖然性的推理 108 5 求言辞之真的方法言词证据通常只能作为推理的基础 一般为间接证明方法 主要靠言词证据定案易导致刑讯逼供 5 1认定言词证据的工作方法形式上审查内容上审查5 2认定言词证据的逻辑方法 推理 109 1 法律行为为什么既是法律问题 又是事实问题 2 法律行为仅具有民法意义吗 3 意思表示的解释方法有哪些 4 格式合同如何解释 5 如何解释遗嘱6 具体行政行为的解释 与 对具体行政行为的解释 有区别吗 第五章理解法律行为的方法 110 1 法律行为的不同含义法理学上的法律行为 是指能够发生法律上的效力 产生一定法律效果的行为 包括合法行为与非法行为 表示行为与非表示行为 积极行为和消极行为 法理学上的 法律行为 是各部门法律行为和个类别法律行为的最上位概念 民事法律行为 既是事实问题又是法律问题行政法上的行政行为区分行政法律行为和行政事实行为 111 民法中关于行为的理论 行为 民事行为 事实行为 民事法律行为 无效民事行为 可变更民事行为 可撤销民事行为 是指民事主体为了设立 变更 终止民事法律关系而实施的民事 合法 行为 无因管理行为 正当防卫行为 紧急避险行为 侵权行为 违约行为 遗失物拾得 埋藏物发现等行为 112 行政行为分类图 行政行为 行政法律行为 行政事实行为 具体行政法律行为 抽象行政法律行为 执行性行为 建议性行为 协商性行为 执行 建设中的侵权行为 113 2 民法中的法律行为的解释 2 1民法中意思解释的标准 114 2 2意思表示解释的对象意思主义 行为人的内在意思 主观解释 表示主义 行为人所表示出来的意思 客观解释 折中主义 兼容二者的合理因素我国通说以表示主义为主 意思主义为辅 但 合同法 第125条却体现的是意思主义为主 115 2 3民事行为与商事行为的意思表示认定民事行为强调内在意思商事行为情调外在表示请问 为什么 116 2 4意思表示解释 1 字义解释 2 体系解释 3 目的解释 4 习惯解释 5 诚信解释 117 意思表示解释的方法 118 3 合同解释的特别问题 3 1格式条款和格式合同的解释 合同法 第41条规定 对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以解释 对格式合同有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款与非格式条款不一致的 应当采用非格式条款 请大家对 房屋拆迁违约金案 和 盗窃险索赔案 进行评论 不利于格式合同提供者 不利于强势者 119 3 2合同漏洞填补 1 填补程序协议补充 按照合同相关条款或者交易习惯确定 法官对合同漏洞进行填补 例 店铺转让案 2 填补方法依当事人目的 合同性质 交易习惯 诚实信用原则等方式进行 120 3 3遗嘱的解释遵从意思主义 探求遗嘱的真实意思 例 诗歌遗嘱案 designskill 121 4 具体行政行为的解释概念 行政机关对其作出的具体行政行为的内容进行解释 以明确其含义的行为 具体行政行为的解释 本身也是一种具体行政行为 解释立场和方法 应当以表示主义为主 以意思主义为补充 答复是否属于一种具体行政行为 contentmgt 122 第六章大前提的建构与方法 一 有法律规定的情形 1法律规定不明确 法律解释2字义解释3体系解释4历史解释5解释方法的位阶关系6客观目的探究7法律修正及方法8正当违背法律 123 a 事实可与规范相适应b 事实可与规范相对适应c 事实与规范不能相适应d 事实与规范形式上相适应但实质上不适应e 事实缺乏规范标准以上又分两种情况 b c d是一种情况 有法律规定二不能直接适用 而e是另外一种情况 是无法律规范可用 有法律规定而不能直接适用又分两种情况 一种是法律规定不明确 二是违背客观目的或不合理 如图6 1 需要建构大前提 124 125 1 法律规定不明确 法律解释对象 法律文本目的 确定立法者的原意方法 字义解释 体系解释和历史解释 学界广泛存在着 泛法律解释 倾向 即把改变法律内容 填补法律漏洞等造法活动均视为法律解释 致使法律解释几乎成了法律方法的代名词 且法律解释的分类也有些不当 甚至混乱 126 张文显主编之 法理学 中的法律解释种类 a 语法解释b 逻辑解释c 系统解释d 历史解释e 目的解释f 当然解释 梁慧星之 裁判的方法 中的法律解释种类 a 文义解释b 体系解释c 历史解释d 扩张解释e 限缩解释f 当然解释g 目的解释h 合宪性解释i 比较法解释j 社会学解释 杨仁寿之 法学方法论 中的法律解释种类 a 文义解释b 体系解释 1 扩张解释 2 限缩解释 3 反对解释 4 当然解释c 法意解释d 比较解释e 目的解释f 合宪解释g 社会学的解释 127 字义解释标志 解释活动仅限于语言文字的意义 字义除非不明确 即应严守 无需解释的事项不许解释 包括对字义的扩大 限缩和字面含义 平义 三种 2 1平义解释概念 既不扩大也不限制字面含义的解释 注意事项 1 日常的字义还是法律的字义 2 日常语言转化为法律语言 3 当事人和普通人的理解 4 地方和全国的理解 5 立法时的理解和今天的理解 128 2 2扩张解释概念 扩张解释是超出法律条文通常的字面含义所进行的解释 扩张不能超出文义射程 例子 行政法 得 的不当扩张民法 受害人过错扩张到监护人过错代为打印也属 亲笔书写 129 2 3限制解释概念 限制法律条文字面含义的解释例子 行政法 终局确认案民法 婚姻法 第21条第1款的 子女 刑法 刑法 第264条的盗窃金融机构何谓入 户 抢劫 130 3 体系解释3 1体系解释的根据概念 在字义解释不能释疑时 被解释的条文放在整部法律乃至整个法律体系中 根据此条文与整体间的相互关系进行解释 标志 根据条文在法典中的位置或联系其他条文来解释该条文 例子 刑法 第328条中的 和 字的理解对 店面开业 的理解 131 3 2体系解释的效力等级标准 3 2 1水平效力 3 2 2垂直效力 3 2 3合宪性解释 合宪性解释是体系解释的特别情形 是对法律解释的结果作合宪性考量 即对一规范有数种解释的可能性时 应排除不符合宪法的解释 或者对以规范有数种解释的可能性时 应选择最符合宪法的解释 132 4 历史解释定义 是指根据立法者的原意或理发资料揭示某个法律规定的含义 标志 解释活动围绕探求立法者原意而展开 4 1主观解释和客观解释主观解释 探求立法者的主观意志客观解释 探求法律本身的意志4 2历史解释使用的资料 1 关于法案的说明 2 审议结果报告 3 人大的审议意见或者有关部门的意见 4 起草 审议 审查 讨论法案过程中各方面的意见 133 5 解释方法的位阶关系一般而言 文字解释优先5 1法院的意见 文义解释 论理解释 社会学解释5 2立法解释与立法 司法解释之间的关系 全国人大常委会的立法解释与法律具有同等的效力 但立法解释与立法相矛盾时 立法无效 立法解释高于司法解释 134 6客观目的探究 客观目的解释 6 1客观目的探究发生的条件在法律规定的字义明确 但违背法律的客观目的时 不仅字义解释而且体系解释和历史解释都不适用 6 2何为客观目的所谓客观目的 客观目的就是法律文本中规定的法律索要实现的立法目的 法律目的是全部法律的创造者 耶林 135 立法目的本身也存在争议 刑法 第316条 脱逃罪 民法通则 第100条 肖像侵权行为 合同法 第54条 当事人请求撤销合同的 法院或仲裁机构能否变更 136 6 3客观目的探究结果6 3 1 目的论扩张目的论扩张指为贯彻法律规范意旨 将该条文文义所涵盖的案型 包括于该条文的适用范围之内 如 1 消费者权益保护法 第1条 第2条的目的论扩张 2 民法通则 第63条第1款的目的论扩张 3 民法通则 的第三人数单称的 他 应扩张到女性公民和中性公民 4 民法通则 第120条规定的人格权保护应扩张到隐私权 5 刑法 第384条挪用公款罪中的 归个人使用 的个人应扩张 137 6 3 2目的论限缩含义 为贯彻法律规范要旨 将某些为该法条文文义所涵盖的案型 排斥于该法条的适用范围之外 当条文文义过于宽泛或规定的事项过于笼统 有违法律的客观目的时 缩小其适用范围使之符合法律客观目的 例 1 刑法 第4条中的 人 是指有刑事责任能力的人 这是目的论限缩 2 合同法 第52条第5项规定 对 强制性规定 应做目的论限缩注意 文字扩张解释限缩解释与目的论扩张与目的论限缩的区别 依据不同 性质不同 程度不同 138 文义解释与客观目的探究的区别 139 7 法律修正及方法含义 法律中存在错误 在立法者修正前法官在裁判中根据立法者本来意图进行修正 条件 法律中存在明显的内容错误 条文编排疏忽 且不可能进行目的论限缩和扩张 例子 1 立法法 中关于地方性法规 地方政府规章 部门规章之间关系的规定 2 行政法中 情节严重构成犯罪的 依法追究刑事责任 3 物权法 第108条 140 8 正当违背法律含义 当法律的不公达到了不可忍受的程度时 法官可正当地违背法律 例子 1 德国国籍案 2 撞了白撞 的交通规章 141 第七章大前提的建构及方法 二 无法律规定的情形 1 何谓法律漏洞1 1含义 指法律内部一个不令人满意的不完整性 具体是指法律条文的字义不包括事实 存在法律应规定而未规定的情况 1 1 1制定法还是法这里的法律应作目的论限缩 仅指制定法 如 1 失业保险条例 仅规定城镇企业事业单位职工可享受失业保险待遇 而同为劳动者的农民没有 2 国有土地上房屋征用补偿条例 而没有规定集体土地上房屋征用补偿的范围 程序和标准 3 学校勒令学生退学是内部管理行为还是行政行为 是适用行政诉讼法还是民事诉讼法 142 1 1 2法律漏洞与法外空间 法律无涉之领域法律应规定而未规定是法律漏洞法律不应规定的情况属于法外空间法律无涉之领域是指 法律不能评价 的情形 143 1 2为何会有法律漏洞 1 客观不能说窃电是否构成盗窃罪假离婚真逃债疏忽说 2 疏忽说偷税9万元可定罪 偷税15万元反不能 3 主观故意说其他严重的暴力犯罪好意同乘 144 2 法律漏洞的类型2 1原初漏洞与继发漏洞原初漏洞是指法律制定时业已存在 继发漏洞是指法律制定实施后 因社会变化而产生的新问题这些性问题未被立法者所预见而没有被纳入法律的调控范围 2 2明知的漏洞与不明知的漏洞原初漏洞根据立法者在立法者是否认知为准划分为明知漏洞与不明知漏洞 明知漏洞是指立法者在制定法律时已意识到法律存在缺漏 但将这一问题留给其他机关或部门 通过解释或补充细则等其他途径来解决 不明知的漏洞是指立法者在制定法律史没有意识到法律存在欠缺 或者对应予规定的事项无认为已规定 明知漏洞如 劫持火车 劳动关系 所有权保留 不明知漏洞如 申请机动车驾驶证案 按月支付工资 145 2 3明显漏洞与隐藏漏洞继发漏洞又划分为明显漏洞与隐藏漏洞 明显漏洞是法律应对某问题明文规定却未加规定而致 如我国 行政处罚法 对法人违法的 两罚 问题没有规定 隐藏漏洞指法律问题对某一问题所有一般规定 但缺少对该问题的特殊情形的规定 以致消极地呈现为一定的欠缺 有一般规范而无个别规范 如 行政诉讼法 中关于 具体行政行为 的一般规定 2 4私法漏洞与公法漏洞 私法自治 公权法定 公法与私法都存在漏洞 填补私法漏洞的方法有三 类比 法律补充和反向推论 公法漏洞 一般作有利于被告人或者相对人的理解 146 3 有类似的规范参照 类比类比适用的条件 a 确定存在法律漏洞 b 没有禁止类比的法律规定 c 在现行的法律中 存在可资类比的相类似法律规定 类比秉承相同情况相同对待的旨意 其具体形式有三 1 制定法的类比 2 法的类比 3 轻重相举 147 3 1制定法的类比含义 这种类比是指从某一条文出发 并从这个规范中抽取一个可适用到相似案件上的基本思想 例 配偶可否代理精神病人贞操权携土制手枪和硫酸参加集会案将民法上的诚实信用原则类比适用于不动产登记的具体行政行为 148 3 2法的类比含义 法的类比是从一系列具体法律规定出发 通过归纳推理建立一般原则 并将之适用到制定法为规定的案件上 因而又称整体类比或法律拟制 例 在侵权法领域也应保护胎儿的权益及至承认胎儿的民事权利主体地位 149 3 3轻重相举 当然解释 含义 某一条文的内在依据 较条文明确涵盖的事实 更可适用于条文未明确涵盖的事实 诸断罪而无正条 其应出罪者 则举重以明轻 其应入罪者 则举轻以明重 唐律疏义 150 3 3 1举重明轻举重明轻可适用于义务与权利两类条文未明确的事实 如 行政惯例应受到司法审查 行政法 买卖不破租赁 转租更不破租赁 民法 过失帮助自杀更不为犯罪 刑法 151 3 3 2举轻明重举轻明重仅用于义务类条文 比较点 手段 递进关系等 如 手段加重 少年相绑架后又杀害他人 刑法 递进加重 真军警实施抢劫 刑法 为孩子复归支付酬金 民法 专门委员会组成人员能否担任政府副部长 宪法 撤销职业介绍所案 行政法 152 4 无类似的规范参照 法律补充可资补充法律的有 习惯法 法官法 学理 惯例 类比优先于法律补充 153 4 1习惯法补充4 1 1不少国家和地区在立法上承认习惯法填补法律漏洞 4 1 2习惯法补充的条件及运用 条件 1 习惯不得与成文法规范相抵触和违背 2 习惯不得违背社会道德及社会善良风俗 3 习惯不得违背社会正义的要求 运用 法律明文承认 如无 则由法院认定适用 例子 结婚洞房里被烧纸 民法 抢婚制