医疗纠纷民事诉讼中鉴定结论的法庭审查

医疗纠纷民事诉讼中鉴定结论的法庭审查 医疗纠纷民事诉讼中鉴定结论的法庭审查 【摘 要 1 合议庭 (独任法官 )在法庭上正确运用诉讼法律规范和原理对医疗纠纷鉴定结论进行法庭审查并做出合法的判定才能查明医疗纠纷的事实，做出公正的裁判。本文以医疗纠纷鉴定结论的法庭审查为基本问题，结合医疗纠纷民事诉讼裁判实务中的实际情况，以医疗纠纷民事诉讼裁判实务为出发点，提出重新构建医疗纠纷鉴定程序及相关制度、机制的初步设想。【关键词】民事诉讼；医疗纠纷；鉴定结论；法庭审查；制度改革【中图分类号】 d915 13【文献标识码】a【文章 编号】 1007 9297(2006)04-0255-13 现代诉讼法要求法官在法庭之上对诉讼证据进行审查和判定，进而认定案件事实、做出裁判。医疗纠纷鉴定结论是诉讼法规定的法定证据之一，医疗纠纷民事诉讼中医疗纠纷鉴定结论的审查、判定，直接影响着裁判结果的公正性。裁判实务中，一方面医疗纠纷鉴定结论被采信率一直很高， 鉴定人被称为裁断案件的 “ 科学法官 ” ；另一方面，医疗纠纷鉴定结论备受非议， “ 鉴定冲突 ” 严重影响着医疗纠纷鉴定结论的证据效力和裁判的公正性。司法鉴定是一个涉及司法体制、诉讼程序和证据制度等多方面问题的复杂 工程，目前司法鉴定的启动机制、运行程序、采信机制、监督机制等。尚属法律或实际操作上的空白。 其中鉴定结论审查程序的完善是理论和实务中亟待解决的问题，合议庭 (独任法官 )在法庭上正确运用诉讼法律规范和原理对鉴定结论进行审查并做出合法的判定。才能查明事实做出公正的裁判。本文以医疗纠纷鉴定结论的法庭审查为基本问题结合医疗纠纷民事诉讼裁判实务中的实际情况。以医疗纠纷民事诉讼裁判实务为出发点提出重新构建医疗纠纷鉴定程序及相关制度、机制的初步设想。 一、医疗纠纷鉴定结论的本质属性：理论与实务的追问鉴定结论，是指接受 司法机关的指派或聘请或当事人及其法定代理人的聘请的鉴定人，对案件中的专门性问题进行鉴定后所作的书面结论。 医疗纠纷鉴定是指在民事诉讼中鉴定人运用医学等专门知识对医疗纠纷涉及的专门问题进行判断，做出鉴定结论的活动。医疗纠纷鉴定包括医疗事故鉴定和医疗过错鉴定。医疗事故鉴定，是指由医学会组织有关 l 临床医学专家和法医学专家组成的专家组，运用医学、法医学等科学知识和技术对涉及医疗事故行政处理的有关专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。医疗过错鉴定。是指人民法院在受理医疗损害赔偿民事诉讼案件中。依职权 或应医患任何一方当事人的请求委托具有专门知识的人对患方所诉医疗损害结果与医方医疗行为有无过错及有无无因果关系等专门性问题进行分析、判断并提供鉴定结论的活动。 医疗纠纷鉴定结论是诉讼法法定的证据种类之一， 医疗纠纷鉴定结论是运用专门知识对案件的事实做出的判断，经过 “ 专门知识的判定 ” 成为医疗纠纷鉴定结论与其他证据的不同之处。在学者中出现了医疗纠纷鉴定结论 “ 科学论 ” 与 “ 证据论 ” 之争，在实务中出现了医疗纠纷鉴定结论是 “ 定案依据 ” 与还是 “ 普通证据 ” 的不同认识。 同时，由于医疗纠纷鉴定制度尚未 作者简介 郝从宇 (1968一 )，男，汉族，北京市人，法律硕士，法官。 tel： +86 10 68635275；e maihhcycnyahoo tom cn 河北省公检法办案机关对鉴定结论的采信率达到 98以上。见：马竟，河北九成县市建立司法行政机关统一管理的司法鉴定机构。鉴定结论采信率： 98。载于法制日报 2005 05 10。 卞建林、郭志媛规范司法鉴定程序之立法势在必行，载于中国司法鉴定 2005 年第 4 期，第 5 页。 本文中，除专门指明的以外，所称的医疗纠纷、医疗纠纷鉴定、医疗纠纷鉴定结论均是以民事诉 讼为背景的。 刘金友主编，证据法学，中国政法大学出版社 2001 年版，第 172 页。 周伟主编，常见医疗事故的鉴识与纠纷处理，人民法院出版社 2003 年版，第 25 26页。 有人认为，对于鉴定结论，法官应当直接作为认定案件事实的根据。见：肖建华主编，民事证据法理念与实践，法律出版社2005 年版，第 443 页。 256 得到应有的建立与完善，医疗纠纷鉴定机构、鉴定人管理制度尚不规范，法律与法规之间存在着根本的冲突，在诉讼中还不能给医疗纠纷鉴定结论一个适当的位 置和恰当的审查。因此。对医 疗纠纷鉴定结论以及医疗纠纷鉴定结论的基本属性应当有一个明确的探究。 (一 )鉴定结论的客观属性有观点认为鉴定是一门科学，鉴定结论的产生基础是科学成果，鉴定结论具有科学性的属性。 那么什么是科学理论 ?根据英国科学哲学家波普尔 (karlpopper)的观点，科学理论只不过是一些大胆的假设，很难被证实。如果一个理论在逻辑意义上具有 “ 可证伪性 ” ，就是科学的。科学理论也包含有错误，也必将被证伪。科学理论正是在不断被证伪的过程中才得到修正和完善的，这不是科学的缺点，而恰恰是其优势和力量所在，恰恰是科学之为科学的本质特征。冈 此，一个科学原理即使现在被认为是正确的，但随着人类认识到不断深化，也可能在将来被证伪。相反，没有什么科学价值的巫术和占星术等却是不可能被证伪的。 科学具有至上性，科学理论也是在不断的自我否定中发展的。鉴定结论是鉴定人依据科学原理，对专门问题做出的判断。鉴定结论只能是趋向于科学性或者说更接近科学性结论，基于科学成果而做出的鉴定结论，并不能直接与科学划等号。鉴定结论的科学属性表述为客观属性更为适当，这与证据应当具有的客观性相一致证据的客观性要求证据是对客观事物的反映鉴定结论运用科学原理对案件事实做出客观的判 断，这就是鉴定结论作为证据应具备的客观属性。鉴定结论的客观属性是主要的，为鉴定人所追求。同时也必须承认，鉴定结论带有一定的主观性，在一些需要经验判断的鉴定中鉴定结论的主观性表现得更为直接。例如， 1995 年，由 iai(国际鉴定协会 )授权在美国指纹鉴定人员中进行过一次 “ 熟练程度测试 ” 实验。其结果令人感到 “ 吃惊 ” 和 “ 恐怖 ” 。在 156 名参与者中，给每名鉴定人 7 份检材，让他们独立做出结论。其中只有 68 名 (占 44 )鉴定人能够对 5 个可以认定和 2 个可以排除的鉴定材料做出了正确结论。而 34 名 (占 22 )鉴定人对一个或多个 鉴定做出了 48 法律与医学杂志 2006 年第 l3 卷 (第 4 期 )份错误的结论。在提供的 7 份指纹案例中每个都有错误结论出现，对其中一个可以认定的，有 13 名鉴定人做 }；i{；了否定结论。此外在两个可以排除对鉴定中 29名鉴定人对其中一个出具了认定结论。 鉴定结论应当依据科学原理对案件事实做出判断，但这并不意味着鉴定结论就是科学的结论，不可质疑的结论。鉴定结论作为一种判断，其主观性是不可避免的，但是应当把鉴定结论主观性降低到不影响鉴定结论的准确性为宜，这是鉴定人追求的目标，也是审查鉴定结论能否作为定案证 据的重要内容：鉴定结论应当是依据科学原理、专门知识做出的客观判断，鉴定人的判断要准确反映客观事物，这是鉴定结论的客观属性。 (二 )鉴定结论的法律属性证据在诉讼中一般经历 3 种不同的形态一是 “ 客观证据 ” 形态，证据已经客观存在只是没有被人们所认识；二是 “ 主观证据 ” 形态，证据已经被人们所认识，并形成法定的证据形式；三是“ 定案证据 ” 形态，证据经过法定的程序，被法庭作为定案的依据和认定事实的根据。鉴定结论和其他种类的证据一样要经过不同的证据形态。只有进入 “ 定案证据 ” 形态，才能说鉴定结论被法律所认可。可以作为认定案件事实 的依据。被法律认可的鉴定结论才具有法律属性，不具有法律属性的鉴定结论将被排除适用，不能成为定案的依据。鉴定结论是否能够作为证据，其法律属性是最终评价标准。如果鉴定结论不具备法律规定的基本要求，就不能作为案件的定案证据，甚至不能作为证据出现在法庭之上。鉴定结论的法律属性是证据应当具备的基本条件证据成为定案根据的基本条件是要具有证据能力和证明力 证据能力是证据能够成为定案依据的法律资格，证据能力问题是一种专门的法律问题，它需要由那些受到过正式法律训练的职业法官进行裁断。证明力是证据能够证明某一待证事实的能力和 资格。其具体表现就是证据具有可引证性和相关性 证明力属于一种逻辑问题和经验问题，一个人只要具备了基本的社会经验和理性能力。受到过一定的教育就能够对证据能否得到引证、证据能否证明某一待证事实做出符合逻辑和经验的判断。 鉴定结论 鉴定结论的特点，是具有专门性和科学性。见：民事审判的理论与实务，人民法院出版社1992 年版，第 148 页。鉴定结论的科学性是以鉴定理论为基础，鉴定种类的科学性为依据鉴定材料的客观、真实性为保障，箍定材料特征的反映性为条件的。 ⋯；⋯； 鉴定结论的证明力受鉴定 结论的科学性的制约，科学性强，其证明力就强。见：刘伟平、夏小玲，如何评价司法鉴定结论的科学性，载于中国司法鉴定 )2oo5年第 4 期，第 39 页。 胡卫平，撩开鉴定结论的 “ 神秘面纱 ” ，载于法律与医学杂志 }；2005 年第 2 期，第 87 页。 胡卫平，撩开鉴定结论的 “ 神秘面纱 ” ，载于法律与医学杂志 }；2005年第 2 期，第 86 页。 陈瑞华，问题与主义之间，中国人民大学出版社 2003 年版，第 371 页。法律与医学杂志 2006 年第 l3 卷 (第 4期 )不具有证据能力的情况是，鉴定人、鉴定机构 不具备法定的资格，鉴定人未履行回避制度，重要检材获取的途径违法等：鉴定结论存在证明力上的瑕疵，例如鉴定结论所依据的原理不明确，论证过程不充分。鉴定结论失去了法律属性就没有了生命力。 (三 )鉴定结论的本质属性鉴定结论是鉴定人运用专门知识做出的判断，有的鉴定结论从专门知识的角度看并无不妥，但最终因为其不符合证据规范的要求而不能成为认定案件事实的证据。鉴定结论作为证据的角度来说，鉴定结论的本质属性是客观性和法律性的结合、统一。鉴定结论成为定案依据其判断必然要反映客观事实，必然要符合法律对证据的要求和规范。鉴定结论是 一种判断，不可能没有主观性的内容，而鉴定结论要成为定案依据，就要尽可能让判断更多的反映客观事实，使判断的过程和结论更符合法律的规范，减少鉴定结论主观性的色彩，减少判断结果的个体差异，鉴定结论要通过法官运用证据规范和原理进行的审查和庭审质证，才能成为定案的证据。鉴定结论的本质属性是客观性和法律性的统一。 (四 )医疗纠纷鉴定结论的基本属性医疗纠纷鉴定结论的基本属性与鉴定结论的本质属性相一致。医疗纠纷鉴定结论是在民事诉讼中鉴定人运用医学等专门知识对医疗纠纷涉及的专门问题进行鉴定做出的结论 医疗纠纷鉴定结论涉及两个基 本概念，一个是医疗纠纷的基本概念，另一个是医疗纠纷鉴定的归类。医疗纠纷是指患者与医疗机构在诊疗护理过程中因侵害患者人身权利而发生的纠纷。与医疗纠纷相近的概念有医患纠纷和医疗事故纠纷，医患纠纷是指患者与医疗机构在诊疗护理过程中因侵害人身权利、财产权和其他权利发生的纠纷；医疗事故纠纷是指患者与医疗机构在诊疗护理过程中冈出现医疗事故侵害患者人身权利发生的纠纷。医疗纠纷与医疗事故纠纷因解决纠纷的途径相同均可分为民事纠纷和行政纠纷二者的不同之处只是医疗纠纷的范围大一些，医疗事故纠纷是医疗纠纷中的一部分。由于是否构成 257 医疗事故与医疗机构是否承担法律责任并不能直接划等号，因此医疗事故不是产生医疗纠纷的惟一原因。不构成医疗事故但医疗机构存在医疗过失且与造成患者损害之间存在因果关系的，仍属于医疗纠纷，医疗事故纠纷的概念将逐渐被医疗纠纷的概念所涵盖 医疗纠纷与医患纠纷的不同之处在于，医患纠纷一般是民事纠纷，除了医疗纠纷包括的一部分民事纠纷以外医患纠纷还包括医患之间的财产权和其他权利的纠纷，包括医患之间医疗费用的争议和医疗欠费的争议。在民事诉讼中，根据民事案件案由规定 (试行 )的规定，患者与医疗机构可能产生的纠纷 主要包括医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷两种，医疗服务合同纠纷中的医疗服务合同是指医疗机构向病人提供疾病诊断、治疗、售药等服务并向病人收取费用而订立的合同。 (1 医疗事故损害赔偿纠纷中的医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。 医疗服务合同纠纷属于医患纠纷，医疗事故损害赔偿纠纷属于医疗纠纷，医患纠纷中包括患者欠费的纠纷。本文适用医疗纠纷的概念。医疗纠纷鉴定是属于司法鉴定、行政鉴定还是自行鉴定，学者有不同的观 点。 有观点认为不同种类的鉴定形成的鉴定结论具有不同的法律效力，持这一观点的原因可能受以往鉴定机构设置主体不同的影响，而在本质上鉴定机构应当是平等的，任何鉴定机构做出的鉴定结论只有经过法庭的质证才能成为定案根据。 全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定 (以下称司法鉴定决定 )认为，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动 司法鉴定最基本的特点是鉴定在于诉讼中进行。这说明，一方面医疗事故鉴定在诉讼中进行的即属于司法鉴定 ；另一方面并没有规定启动鉴定的主体应当是司法机关。从鉴定的发展来看鉴定机构做出的鉴定结论是否能够成为证据要 法庭进行审查，鉴定机关应当是平等的，鉴定机构之 最高人民法院研究室编，民事案件案由规定 (试行 )释解，法律出版社 2001 年版，第 232 页。民事案件案由规定 (试行 )第 134 条 (1)、第 2l4 条(6)。 医疗事故处理条例第 2 条。 张卫平主编，民事证据制度研究清华大学出版社 2004 年版，第 646 656 页。 证据规定并未排除自行鉴定的鉴定结论的适用。根据证据规定第28 条的规 定，对于自行鉴定的鉴定结论，对方当事人没有证据足以反驳的可以认定其效力。同时证据规定第 28 条还规定，一方当事人自行委托有关部门作山的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应子准许。 全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定第 l 条。 258 问只有素养高低之别，并无级别高下之分，鉴定机构的素养、水平如何要看鉴定结论能否通过法庭的审查。目前在医疗事故鉴定中存在的按行政级别划分鉴定机构层次的设计亟待改进应当建立地位平等的医疗事故鉴定机构打破行政区划坚持少而精 的设置原则。如果建立相对独立、中立分布布局相对合理的医疗事故鉴定机构，调整医疗事故鉴定法规的规定使医疗事故鉴定符合司法鉴定的一般规范要求，医疗纠纷鉴定的归属类型、医疗纠纷鉴定的启动权由谁行使就不是最重要的问题了。医疗纠纷鉴定结论的本质属性是客观性和法律性的统一。医疗纠纷鉴定结论在实践中要体现其本质属性，需要解决目前法律、法规之间的冲突，建立平等的医疗纠纷鉴定机构。不断完善医疗纠纷鉴定机构的管理和培训医疗纠纷鉴定机构只有发展到一定的水平医疗纠纷鉴定结论才能真正体现其客观性、法律性的统一。 (五 )影响医疗 纠纷鉴定结论的原因分析据医疗事故再鉴定结论不一致12 例分析一文研究对 6l 起医疗事故案例的相关资料进行回顾性分析结果是，首次鉴定结论为 “ 不属医疗事故 ” 或 “ 无法鉴定 ”等再次鉴定为医疗事故的 l2 例。其中诊断错误的 4 例医疗中操作失误的 5 例，医护管理缺陷的 3 例。结论是，对医疗事故案件的首次鉴定需要提高质量。减少再次累鉴。 这只是众多 “ 鉴定冲突 ” 的一个方面，鉴定结论冲突的严重程度已经到了不得不重视的地步。鉴定结论作为一种主观思想对客观事物的认识和判断。除了科学技术的客观局限性以外，在形成鉴定结论也就是做出主 观判断的过程中会受到主观判断自身的一些局限和影响： 1_鉴定对象。鉴定对象的真实、具体，是做出正确鉴定结论的基础，检材的送检过程要规范、严谨，保证检材的安全、可靠。 2鉴定能力。鉴定人的个人素养决定着鉴定人的鉴定能力，鉴定能力包括鉴定人的专门知识、经验、技能、认识问题的方法等内容，鉴定人的能力素养、学识水平影响着鉴定过程的每个细节。鉴定人的鉴定能力影响鉴定的水平和鉴定结论的正确性。 3鉴定设备。在需要仪器设备进行检验时，先进的设备可以辅助鉴定人做出更为准确的结论，不符合法律与医学杂志 2006 年第 13卷 (第 4 期 )行业标准的仪器设备和 t 艺流程，可能检测、实验的结果不准确，影响鉴定结论的准确性。 4鉴定态度。鉴定人在进行鉴定过程中，鉴定人需要有客观、科学的态度，不管是无意的过失，还是有意的作假，都会导致鉴定结论的错误。 5鉴定标准。一方面鉴定标准有待进一步完善另一方面鉴定人要正确适用鉴定标准。 6鉴定逻辑。鉴定过程中鉴定人要运用逻辑方法进行演绎、归纳做出判断，鉴定人的判断要符合逻辑原理。 7鉴定方法。鉴定的技术方法不同造成的鉴定结论争议，一般而言，不同的鉴定方法其鉴定结论可能不同。实践证明，对同一客体的鉴定。由于鉴 定人采用的方法不同 (一般常规检侧方法或高科技检测方法 )通过检测发现客体特征的数量、质量以及对客体特殊本质的深度与范围有极大的差别进而作出鉴定结论的性质、范围、深度显然不一样。而性质、范围、深度的不同均会影响到鉴定结论对鉴定对象的反映程度也决定着鉴定结论的科学性和真实性。 8 鉴定经验。鉴定人的判断都要依据一定的科学原理，当现有的科学原理不能支持做出判断时，就需要进行经验判断，而经验只能靠积累，在鉴定人员组成中应当有具备鉴定经验的人。 在医疗纠纷鉴定中影响鉴定结沦的主要因素还有： 1专家受到固定思维模式 的影响。医疗事故鉴定就是对医疗机构及其医务人员在医疗活动中。是否有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章制度和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害做出明确判断。鉴定专家库的成员是具有高级技术职务的人员。这些人大都属于各医疗机构中各学科和各专业的权威人士或是各医疗机构的中坚力量专家由于长期从事临床工作所扮演的角色和丁作中形成的定向思维模式或多或少对鉴定活动产生一定的影响。许多人在鉴定中还是像 l 临床看病一样，总是从临床医学的角度出发，侧重于考虑医疗行为的必要性和正确性，而忽略了鉴定是对引起纠纷的医疗行为 做出的判断。 2 目前医疗事故鉴定由医学会组织进行，所做出的鉴定要受到医疗行政部门的监督，医疗行政部门是 郭万里、薛月琴，医疗事故再鉴定结论不一致 12 例分析，载于全国第七次法医学术交流会论文摘要。2005 年。 郭华，争议鉴定结论的选择适用规则研究，载于法律适 )}；2005 年第 3 期，第 56 页。 胡卫平，撩开鉴定结论的 “ 神秘面纱 ” ，载于法律与医学杂志 }；2005 年第 2 期，第86 页。 (蓟屈建业、黄亚庆，法医在医疗事故技术鉴定活动中的作用，北京法院网。 http： www bjfy coln ca， 2004 08 23。法律与医学杂志 2006 年第 l3 卷 (第 4 期 )医疗机构的上级主管单位，医疗部门监督是否对鉴定结论会产生影响。另外，医学会能否独立于卫生行政部门，不受其控制，是医疗事故鉴定能否实现中立性与独立性的关键。医学会是根据社会团体登记管理条例登记设立的，是指经县级以上人民政府民政部门审查同意、登记成立的医学团体，即由医学科学工作人员、医疗技术人员等中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿、按照其章程 {；：展活动的非营利性医学社会组织。根据社会团体登记管理条 例的规定，地方卫生行政部门是辖区内地方医学会的业务主管单位。 据 2003 年 1 月 8 10 日在南京召开的中华医学会全国医疗事故技术鉴定工作研讨会透露的信息：目前一个相当突出的问题是一些医学会的编制、办公用房、办公设备、启动经费和办公经费缺乏，这些问题不解决将直接影响鉴定工作的开展。3 医学会具有明确的行业特点。中华医学会章程就规定 “ 本学会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务 ” 。 4鉴定人系来自行政区内医疗机构的专家鉴定人之间有共同的话语和处境，这一情况对于医疗事故鉴定结论存 在一定程度的影响。二、医疗纠纷鉴定结论的法庭审查：质证与认证的规制医疗纠纷鉴定结论的审查包括庭前审查和诉讼审查，诉讼审查又包括质证和认证等内容。审查是法官对医疗纠纷鉴定结沦根据法律规范对其进行的分析和判断，质证是审查的一部分审查侧重于法官对医疗纠纷鉴定结论的认知和把握，带有职权主义的色彩；质证是法定的证据审查程序，是当事人在法庭的引导下对庭审中的证据进行质疑、核实、辩论的诉讼活动，质证是证据成为定案根据的法定程序。法庭审查是确定医疗纠纷鉴定结论证据效力的重要环节裁判实务中应确立以医疗纠纷鉴定结论法庭审查 为中心的医疗纠纷鉴定结论证据交换、举证质证、效力判定机制，保证作为定案根据的医疗纠纷鉴定结论具有法定的证据能力和证明力。 (一 )医疗纠纷鉴定结论法庭审查的必要性中华人民共和国民事诉讼法 (以下称民事诉讼法 )第 63 条规定，证据必须查证属实。才能作为认定事实的根据。第 66 条规定，证据应当在法庭上出 259 示，并由当事人互相质证。最高人民法院关于民事诉蹬证据的若干规定 (以下称证据规定 )第 47 条规定证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。根据上述规定，医疗 纠纷鉴定结论作为证据要经过庭审质证才能确定其是否能够成为定案根据。医疗纠纷鉴定结论的证明力要接受裁判者的判断，其原因在于，首先，事实认定是司法权的一部分只能由依据宪法享有司法权的主体做出，而鉴定人并非合法的司法权主体。其次，鉴定结论大都是建立在一定科学知识基础之上，这既是鉴定结论这种证据形式的优势所在，但同时又决定了其难以摆脱的局限性。科学是不断发展的，人们的认识永远达不到绝对真理的程度，因此，鉴定结论的证明力也并非无懈可击。将鉴定结论引入诉讼领域体现了对科学的尊重，但尊重绝不等于迷信。再次，鉴定结论往往 只涉及案件事实的一部分内容，而具体案件处理过程中还可能存在大量其他形式的证据。裁判者应当全面考虑所有证据而不能只把目光放在鉴定结论上面，最终导致一叶障目，不见泰山。最后，鉴定结论是一种意见证据，其中加入了鉴定人的主观判断，因此，即使其所依据的专门知识是明确的，也可能会由于鉴定人的主观因素而使鉴定结论带有了某种程度的不确定性。 另外，由于鉴定结论是鉴定人运用专门知识、技能、经验做出的主观判断，因此鉴定结论不一定都是主观对客观的正确认识。法律规定了相对严格的程序，要求司法人员对鉴定结论进行审查判断，保证用于认 定案件事实的鉴定结论是科学可靠的。 ( 二 )医疗纠纷鉴定结论法庭审查存在的问题及分析医疗纠纷鉴定结论应当在法庭上接受质疑、展开辩论，经过庭审质证才能作为定案的证据，从而证明案件的事实。实务中的现状是，医疗纠纷鉴定结论 一方当事人宣读。由对方当事人质证，往往当事人只对鉴定结论进行表态式发言。同意或者否定，并不能展开论述、论证自己的观点。当事人不能对鉴定结论的实质内容提出具体的意见。多数情况下医疗纠纷鉴定结论的庭审质证只是为了完成诉讼法规定的程序不能形成有实质内容的质证。这样形成了真正认定案件性质的是医疗纠纷鉴 定结论。法官只是根据医疗纠纷鉴定结论适用法律。对医疗纠纷鉴定结论没有实质 朱秀恩，医疗事故技术鉴定若干法律问题探析，中国司法鉴定第 2003 3 期，第 41 页。 ( 朱秀恩，医疗事故技术鉴定若干法律问题探析，载于中国司法鉴定 )2003 年第 3 期，第 4l 页。 汪建成，刑事鉴定结论研究，北大法律信息网。 胡卫平，撩开鉴定结论的 “ 神秘面纱 ” ，载于法律与医学杂志 2oo5 年第 2期，第 86 页。 260 审查成为常态。裁判实务中对医疗纠纷鉴定结论不能形成有效质证的主要原冈：一是法官的知识结构 不能引导当事人对医疗纠纷鉴定结论进行实质内容的质证：二是当事人没有对医疗纠纷鉴定结沦提出实质性质疑的能力；三是当事人聘清专家的少，专家进入法庭的更少：四是医疗纠纷鉴定的鉴定人出庭率低，对医疗纠纷鉴定结论质证时缺少鉴定人对医疗纠纷鉴定过程、原理、依据、结论的陈述；五是受以往指定鉴定和原有规定的影响，相信鉴定机构的背景和鉴定人的特定身份以至于认为医疗纠纷鉴定结论不必审查和质证 (三 )医疗纠纷鉴定结论法庭审查的程序内容 1医疗纠纷鉴定结论的庭前审查医疗纠纷鉴定结论的庭前审查包括鉴定材料的庭前审查和鉴定结论的庭前审 查。鉴定材料的庭前审查是当事人就递交鉴定机构的材料在法院的主持下进行交换说明自己的鉴定材料，对对方的鉴定材料提出意见排除非法的证据材料。鉴定结论的庭前审查是医疗纠纷鉴定结论做出后在法院主持下由当事人对医疗纠纷鉴定结沦发表意见，法院将当事人的书面意见移送医疗纠纷鉴定机构，由鉴定人以书面形式回复。通过医疗纠纷鉴定结论的庭前审查，揭示鉴定结论的问题和当事人对鉴定结论的争议焦点，排除非法鉴定结论的适用。 2医疗纠纷鉴定结论庭审质证的程序内容根据民事诉讼法、最高人民法院关于适用 (中华人民共和国民事诉讼法 )若干问题的意见 (以下称民事诉讼法意见 )和证据规定的规定，鉴定结论的庭审质证程序内容包括： (1)鉴定人出庭； (2)鉴定人宣读鉴定结论就鉴定结论进行陈述； (3)原告、被告及各自的诉讼代理人、诉讼辅助人发表意见、提问题： (4)鉴定人就鉴定结论相关的问题进行说明； (5)如需要可进行鉴定人与当事人的第二轮询问； (6)鉴定人退庭。 3 医疗纠纷鉴定结论的认证认证是对证据的认定，是合议庭 (独任法官 )根据庭审质证的情况，对证据进行审查和判断，确认证据的可采性和证明力的诉讼活动。经过认证的医疗纠纷鉴定结论可以作 为认定案件事实的根据。认证可以在法律与医学杂志 2006年第 13 卷 (第 4 期 )当庭质证后当即做出认证的决定，即当庭认证；也可以通过裁判文书进行认证，即庭后认证。医疗纠纷鉴定结论不具有优于其他证据形式的法定效力，医疗纠纷鉴定结论的认证较其他形式的证据要复杂要经过与在案其他证据的综合分析、判断才能进行认证。一般医疗纠纷鉴定结论的认证采取庭后认证的方式。 (四 )医疗纠纷鉴定结论法庭审查的实质内容证据规定第 50 条规定，质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说 明与辩驳。医疗纠纷鉴定结沦的庭审质证应当审查鉴定结论是否具备作为定案证据的必备条件，即是否具备证据能力和证明力。法官要引导当事人就与医疗纠纷鉴定结论证据能力有关的真实性、关联性、合法性以及鉴定结论证明力的大小进行质疑、核实、辩论。与医疗纠纷鉴定结论证据能力和证明力有关的主要内容是： 1医疗纠纷鉴定机构、鉴定人的主体资质。审查鉴定机构和鉴定人员是否具有鉴定资格和鉴定能力。 2医疗纠纷鉴定人是否应当回避。鉴定人员是否存在民事诉讼法所规定的回避情形。 3医疗纠纷鉴定检材的审查。鉴定人对检材的合法性应当负有审查 义务，如果检材不合法，鉴定人可以拒绝鉴定。质证中应当审查检材、样本或与鉴定对象有关的其他鉴定材料是否符合鉴定条件。具体要求是，检材的来源、收集、封存、送检应当符合法定要求，其中一个环节出现问题，都会导致鉴定结论失实；检材的收集应当全面充分，使检材与样品具有可对比性残缺的、不具有对比性的检材会影响鉴定人的检测评判。 4医疗纠纷鉴定设备工艺、操作规程的审查。审查鉴定人所适用的技术设备是否先进，采取的方法和程序是否规范、实用，技术手段是否有效、可靠。鉴定中使用的设备仪器是否具有先进性，有无可能导致检测数据失实的 落后淘汰的设备，检测数据的观察、记录是否真实可靠，符合操作规程。 5 医疗纠纷鉴定结沦的依据和论证过程。审查鉴定结论的论据是否充分是否符合形式逻辑的论证规则论据与结论之间是否存在矛盾。 6医疗纠纷鉴定标准和依据。审查鉴定人在鉴定 证据规定第 51 条规定，质证按下列顺序进行： (1)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证； (2)被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证； (3)第 j 人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方 事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。 蒋凤英，民事诉讼中罄定结论的证明力：谁说了算 ?，载于中国律师 }；2004 年第 2 期，第6o 页。法律与医学杂志 2006 年第 13 卷 (第 4 期 )过程中涉及检验、试验的程序规范或者在检验方法上是否符合有关行业标准化的要求。评判的依据是否符合法律规定是否行业普遍认可的标准。鉴定中采用的技术方法和原理是否得到行业的普遍认同。 ( 五 )医疗纠纷鉴定结论法庭审查中的阐明权适用阐明权是指为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺 陷，法院通过向当事人发问的方式以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。阐明权的行使包含两方面的内容：一是当事人在诉讼过程中的事实主张有不明确的地方，法官可以令其叙明并促其举证；二是当事人的法律主张有不明了时，亦可要求其陈述，并就其主张的法律效果的要件事实是否存在，令其陈述并促其举证。法官在行使阐明权时，应当限于一个适当的范围。否则，阐明权的行使或变成法官对一方当事人的援助。 法官对阐明权的行使受到司法中立性、公正性的制约，阐明权不是法官当然行使的权力，是在当事 人发问不明、辩论能力不足、影响诉讼效率的情况下，引导当事人明确其主张、观点、论据的措施，法官行使阐明权时务求公正和中立。受法庭委托的法庭辅助人协助法庭对专门问题进行说明引导当事人对鉴定结论的合理性、真实性进行辩论。法庭辅助人对于专门问题引导当事人进行辩论，是在法庭的授权范围之内履行辅助法庭、引导辩论的责任并非行使法官的阐明权，法庭辅助人对当事人辩论的引导不应超出必要的限制，其不得对法律性质的问题发表意见，不能做出有倾向性的评价或判断。法庭辅助人制度详见下文。 (六 )医疗纠纷鉴定结论法庭审查中的文证审查程序 适用文证审查程序是指司法机关利用具有专门知识的鉴定人或聘请专门性问题的专家对诉讼中的鉴定结论的科学性进行审查评断并以文书的形式出具审查意见的程序。一般是在司法人员对鉴定结论科学可靠性的审查活动发生困难时，才将鉴定结论交由专门知识的人代为审查，司法实践中多见于检察机关和审 261 判机关 文证审查程序可以解决司法人员没有专门知识能力审查医疗纠纷鉴定结论的问题，文证审查只能审查医疗纠纷鉴定结论的科学性、合理性，不能审查医疗纠纷鉴定结论的合法性，其对合法性的审查应当归于无效，对医疗纠纷鉴定结论法律上的判断 是审判权的一部分，审判权由法院独立行使 ，不能让与或侵犯。 ( 七 )医疗纠纷鉴定结论认证的综合判断不同证据形式反映的案件情况可能千差万别，但案件真实情况却只能有一个。因此，综合全案然后再去分析个别证据的真实性是一种科学的方法。 鉴定结论是法定的证据形式之一，其证据效力不必然高于其他证据形式。经过庭审质证的医疗纠纷鉴定结论，合议庭 (担任法官 )依法审查其可采性、可信性后，还需要综合全案的证据情况进行最终处理：当医疗纠纷鉴定结论与其他证据相符时，可以认定医疗纠纷鉴定结论的证据效力：当医疗纠纷鉴定结论与其他证据不一致时，可以区分具体情况做出采信鉴定结论或部 分采信的决定。裁判实务中，并不完全依据医疗事故技术鉴定或医疗过错鉴定裁判案件并不是医疗事故技术鉴定结论不是医疗事故就一定不予赔偿。在医疗事故技术鉴定和医疗过错鉴定以外，如果有证据证明医疗机构存在医疗差错、医疗过失医疗差错、医疗过失与医疗行为造成的损害后果之间存在因果关系，医疗机构要承担相应的民事责任。裁判实务中，法官可以结合医学著作、医疗教学实验、医疗诊疗常规、医疗实践病例、裁判案例进行综合判定。把医疗纠纷鉴定结论作为证据的一种，依照法定程序进行审查，综合全案证据进行判定，才能更为合理地发挥医疗纠纷鉴 定结论的效用，公正地裁判医疗纠纷民事诉讼案件。 (八 )医疗纠纷鉴定结论无法认定时的举证责任认定规则当医疗纠纷鉴定结论无法认定真伪、无法认定证明力时，应以举证责任裁判案件。经过质证，无法判断争议医疗纠纷鉴定结论可以作为定案证据的，可以根据举证责任的分配规则，负有举证责任的当事人应当对该事实承担举证不能的法律后果。在医疗纠纷民事 乔森旺、李金锁，鉴定结论的法庭质证与审查判断，载于法律与医学杂志 )2004 年第 1 期，第 56 页。 ( 乔宪志、金长荣主编，法官素养与能力培训读本。法律出版社 2003 年版，第 9o 页。 ( 江一山，司法鉴定的证据属性与效能，证据法论坛 (第 1 卷 )，中国检察出版社 2000 年版，第 32 页。 中华人民共和国宪法第 126 条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。民事诉讼法第 6 条规定，民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 ( 崔敏主编，刑事证据的理论与实践，中国人民公安大学出版杜 1992 年版。 262 诉讼中，根据证据规定举证责任由医疗机构承担。医疗机构承担 与其医疗行为有关的举证责任。而不是整个案件的举证责任。相对于医疗机构的另一方当事人还必须承担基础性的举证责任例如该当事人必须证明其所受到的损害是在所诉医疗机构的医疗过程中产生的。 医疗机构承担的具体举证责任是。其医疗行为与损害结果之间不存在凶果关系，其医疗行为不存在医疗过错。在裁判实务中，当鉴定结论不能作为定案证据时，医疗机构还要履行上述举证责任，否则。根据证据规定医疗机构要承担不利的后果。 ( 九 )医疗纠纷鉴定结论法庭审查的裁判实务操作对抗模式下的质证更能够获得看得见的定案证据，质证的理想模式应当是， 对于有争议的医疗纠纷鉴定结论由当事人双方各自聘请专家出庭对鉴定结论进行质证，通过询问、辩论等诉讼手段说服法官。受目前诉讼现状和诉讼成本的限制，近期很难实现。面对公正与效率的选择，目前可以逐步实现的途径是： 1医疗纠纷鉴定结论的庭前交换鉴定材料的庭前审查是当事人就递交鉴定机构的材料在法院的主持下进行交换，说明白己的鉴定材料，对对方的鉴定材料提出意见，法院排除违反规定的证据材料。医疗纠纷鉴定结论做出后交由双方当事人提出意见，对于有争议的，由有争议的当事人提出书面意见，法院分别交给鉴定机构、鉴定人和对方当事人，由 鉴定机构、鉴定人做出书面答复后由法院转交当事人。当事人如仍有意见，如有必要可以进行第二次意见交换和答复。在此过程中法院对医疗纠纷鉴定结论进行法律合法性审查，对于不具有证据能力的医疗纠纷鉴定结论耍排除在法庭之外。鉴定材料的审查、医疗纠纷鉴定结论的庭前交换由法官助理完成。需要做出裁决或排除适用的由合议庭 (独任法官 )决定。 2医疗纠纷鉴定结论的庭审质证 (1)鉴定人出庭。法庭依法通知鉴定人出庭，鉴定人到庭后告知诉讼权利、义务。鉴定人出庭说明鉴定法律与医学杂志 2006 年第 13 卷 (第 4 期 )的过程和结果，接受当事人、法庭 的询问。对于法庭上提出的质疑应当依据专门知识做出详尽、合理的答复。 (2) 当事人聘请具有专门知识的人出庭。作为其诉讼代理人为当事人提供服务，参与询问、质证、辩论。 (3)法院应当聘请专家出庭。在目前双方当事人都聘请具有专门知识的人出庭不十分现实的情况下。法院应当聘请鉴定人以外的专家出庭参加庭审，在法庭上对专业问题进行说明，接受当事人和法官的询问。当事人对医疗纠纷鉴定结论提出的质疑由鉴定人回答，法院聘请的专家在法庭上提供专门的知识，对于法律问题不作评价。法院聘请的专家可以在建立的相应的专家库中随机抽取，遵守回避 制度。 (4)法庭询问。鉴定人宣读医疗纠纷鉴定结论并进行说明后，原告、被告及各自的诉讼代理人、聘请专家发表意见、提出问题，鉴定人就鉴定结论相关的问题进行说明和答复，如有必要可以进行第二轮询问。当事人一方提出的问题具有诱导性时，如果对方当事人提出异议，法庭应当提醒发问方当事人注意提问方式；如果对方当事人没有提出异议，法庭也应当引导发问方以适当的方式提出问题。 3医疗纠纷鉴定结论的认证合议庭 (独任法官 )根据庭审质证的情况对医疗纠纷鉴定结论进行综合审查和判断，对具有可采性和证明力的医疗纠纷鉴定结论予以认证。经过认 证的医疗纠纷鉴定结论可以作为认定案件事实的根据。三、医疗纠纷鉴定结论的审查保障：制度与机制的完善医疗纠纷鉴定结论是由相应的鉴定机构做出的，对医疗纠纷鉴定结论审查的保障措施应当是一个系统的工程。医疗纠纷鉴定的基本程序和相关制度、机制的建立、完善应当是亟待解决的问题。本文以民事诉讼裁判实务操作为基本出发点，重新构建医疗纠纷鉴定程序及相关制度和机制，形成体系化的各项制度、机制相互协调、衔接的基本模式，实现程序设置与 金长荣主编，民事诉讼证据规则应用能力培训读本，法律出版社 2004 年版，第 54 页。 ( 证据规 定第 4 条第 8 项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。证据规定第 2 条第 2 款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果 樊崇义教授认为鉴定人卜 h庭接受质证后将面临的 5 个问题。首先，鉴定行为的有效性问题。证明鉴定主体是否合法、鉴定人是否符合条件以及鉴定行为的客观性。这其实是一个资质审查问题。第二，必须要说明当事人提供的检材的完备性、客观性和准确性，特别是要证明检材与案件事实的关联性。第 ，对 所使用的鉴定技术设备、技术水平，鉴定人必须做出科学认证和说明。第四，对鉴定过程和方法必须加以说明。第五，对鉴定结论的必然性和公正性必须加以说明。法律与医学杂志 2006 年第 l3 卷(第 4 期 )制度、机制的和谐一致。 (一 )医疗纠纷鉴定程序的基本架构按照裁判实务的操作过程，医疗纠纷鉴定结论作为一种证据从鉴定启动到鉴定结论的认定，要经过鉴定启动、鉴定资料交换、鉴定结论交换、庭审质证、法庭认证等阶段和程序。 1医疗纠纷鉴定的启动。主要包括，当事人申请鉴定、当事人不申请的处理、医疗纠纷鉴定交费的规定、法院委托鉴定、鉴定人 回避制度等内容。 2医疗纠纷鉴定材料的交换。主要包括，当事人递交鉴定材料、法庭进行鉴定材料交换、听取双方当事人的意见、法庭移送鉴定材料、当事人拒绝提交鉴定材料的处理、鉴定材料补充机制等内容。 3医疗纠纷鉴定结论的庭前交换。主要包括：送达医疗纠纷鉴定结论，告知双方当事人可提交意见，听取当事人的意见，以书面形式移送鉴定机构。向当事人送达鉴定机构的书面答复听取当事人的意见，补充鉴定、重新鉴定、庭前证据交换由法官助理进行等内容。 4医疗纠纷鉴定结论的开庭质证。主要包括：鉴定人出庭、当事人聘请具有专门知识的人出庭、法庭辅助人制度、交叉询问、鉴定人出庭费用、鉴定人保护、补充鉴定、重新鉴定等内容。 5鉴定结论认证。包括当庭认证和裁判文书认证。 (二 )医疗纠纷鉴定的启动 1当事人申请鉴定。当事人应当在举证期限内提出申请，超出举证期限视具体情况而定，如果刚超出时间或者有适当的理由，应当视其申请有效；如果当事人没有正当的理由或者有意拖延诉讼，意见多次反复，应当以超出举证时限处理 2当事人不申请的处理。根据证据规定规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请承担举证不能的法律后果。 3医疗 纠纷鉴定交费的规定。根据证据规定规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人。在指定期限内无正当理由不预交鉴定费用的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。在医疗纠纷案件中，对于上述 3 种情况不宜直接对当事人按照举证责任进行裁判。主要理由是。医疗纠纷案件的基本事实和关键事实就是医疗责任的认定，医疗纠纷鉴定结论是认定的主要依据，如果以举证责任裁判案件，案件审理是容易了，但当事人的诉权得不到保障，其合法利益也没有受到保护，纠纷也 263 没有了结。最高人民法院关于参照 (医疗事故处理条例 )审理医疗纠纷民事案件 的通知实际上确定了医疗纠纷案件应当进行医疗纠纷鉴定。 4法院委托鉴定。根据当事人协商或法院依职权进行鉴定，应将委托书移送鉴定机构。在选择鉴定机构的方法上，可以借鉴北京市高级人民法院关于委托司法鉴定和拍卖 t 作的若干规定的一些有效做法，该规定要求除特殊情况以外，全市法院凡需委托财产鉴定的案件均报送高院随机确定被委托机构，鉴定机构确定后由承办法院按照统一格式与鉴定机构办理委托手续。如果对于医疗纠纷鉴定机构按照不同门类建立医疗纠纷鉴定机构名录，由高级法院统一通过计算机或者其他方式随机抽取鉴定机构，可以避免承 办法院直接委托鉴定机构产生的弊端。对于当事人协商一致的由法院向当事人委托的鉴定机构发出委托鉴定手续：当事人协商不一致的，由高级法院在医疗纠纷鉴定机构名录中随机抽取一个作为鉴定机构；当事人不申请的，由高级法院在医疗纠纷鉴定机构中随机抽取一个作为鉴定机构进行鉴定。 5鉴定人回避制度。鉴定机构应当在接受当事人申请或者法院委托后的一定期限内，通知当事人鉴定机构和鉴定人的基本情况，告知申请回避的情形和期限。当事人可以对鉴定人根据法律的规定对其申请回避，经法院审查后做出是否准许的决定。根据民事诉讼法第 45 条的规定 ，鉴定人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避： (1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；(2)与本案有利害关系； (3)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 (三 )医疗纠纷鉴定材料交换医疗纠纷鉴定材料交换和医疗纠纷鉴定结论庭前交换属于证据开示的范畴。证据开示是对证据可采性的判断，不具有可采性的排除在法庭之外，但证据开示不能替代庭审，对于一方提出的鉴定材料、鉴定结论不具有可采性意见时，合议庭 (独任法官 )应当进行裁决。应避免不具有可采性的鉴定结论进入法庭。证据开 示可以由合议庭 (独任法官 )助理进行，但做出裁决应当是法官。证据开示的价值在于排除非法证据、避免证据突袭和有利于诉讼效率。 1当事人递交医疗纠纷鉴定材料。在举证时限内或者指定的期限内当事人应当向法院递交医疗纠纷鉴定材料。 2法院进行鉴定材料交换，听取双方当事人的意见。法院委托医学会进行医疗事故鉴定后，应向当事 264 -人送达递交医疗事故技术鉴定材料通知，通知当事人应当递交进行鉴定所需的材料和递交时间。对于当事人双方递交的鉴定材料进行交换，相互发表意见。对于没有意见的鉴定材料，可以通过法院递交鉴定机构； 有意见的鉴定材料要经过法院的审查，审查由法官助理进行，对于当事人有重大异议问题的交由合议庭 (独任法官 )做出是否递交鉴定机构的决定。对于违反证据规范的鉴定材料，经合议庭 (独任法官 )裁决后予以排除。庭前鉴定结论审查，以排除不宜移送给鉴定机构的鉴定材料为目的。法院对当事人递交鉴定材料的审查应当是程序性和法律性的，医疗事故技术鉴定暂行办法第 l6 条规定，材料不真实属于中止鉴定的情形。可见，在鉴定过程中鉴定人应当审查材料的真实性。如果法院先对当事人递交的鉴定材料进行庭审质证，可能会导致重复审查、多次开庭、降低诉讼效 率，对于鉴定人可能产生影响。如果该认证错误会导致以后的程序出现复杂的情况。当然，鉴定结论做出后，并不影响在质证中对鉴定材料的质疑，如果发现鉴定材料存在不真实的情况，视其影响程度，可以否定该鉴定材料的证据效力，以至于否定鉴定结论的证据能力。实务中应避免当事人与医学会、鉴定人的直接接触，包括直接递交鉴定材料、反映个人意见等。法院可以在收集、审查当事人递交的鉴定材料后。将委托手续、鉴定资料、起诉书、答辩状、诉讼笔录等资料移送医学会。 3由法庭移送鉴定材料当事人不宜直接向鉴定机构、鉴定人递交鉴定材料。 4当事人拒 绝提交鉴定材料的处理。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人。在指定期限内无正当理由拒不提供相关材料的应当对该事实承担举证不能的法律后果。 5鉴定材料补充机制。鉴定机构、鉴定人提出需要补充鉴定材料的，由法院通知当事人提供。当事人补充的鉴定材料，同时送达对方当事人。庭前鉴定材料的交换有 3 种情况： (1)材料齐全，可进行鉴定； (2)该提供的不提供，承担法律后果； (3)不符合鉴定条件的终止鉴定。 (四 )医疗纠纷鉴定结论庭前交换 l 送达医疗纠纷鉴定结论，告知当事人提交意见。 2听取当事人的意见，以书面形式移送鉴定机构。 3向当事人送达鉴定机构的书面答复。 4听取当事人的意见。鉴定结论做出后交由双方当事人提出意见。当事人的意见一致或者经鉴定人书法律与医学杂志 2006 年第 13 卷 (第 4 期 )面答复没有重大分歧的，即可认定。对于有争议的 有争议的当事人提出书面意见，法院分别交给鉴定机构、鉴定人和对方当事人，由鉴定机构、鉴定人做出书面答复后交给提出意见到当事人，如有必要可以进行两轮的提出意见和答复。在此过程中法官对鉴定结论作法律合法性审查，对于不具有证据能力的鉴定结论要排除在法庭之外。鉴定材料的审查、鉴定结论的庭前交换由法官助理完成 ，需要做出裁决的由合议庭 (独任法官 )做出。交换意见应当记入笔录。5补充鉴定。对于有缺陷的鉴定结论。可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 6重新鉴定。根据证据规定第 27 条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许： (1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； (2)鉴定程序严重违法的； (3)鉴定结论明显依据不足的；(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 (五 )医疗纠纷鉴定结论庭审质证 1 鉴定人出庭。鉴定人是由司法机关委托的诉讼参与人既不是任何当事人的证人，也不是法官的科学辅助人，是处于中立地位的诉讼参与人。鉴定人不是证人，证人不能作鉴定人。具有鉴定资格的人如果知道案件事实。负有向法庭作证的义务。只能作为证人向法庭提供证人证言。而不能担任该案的鉴定人。鉴定人作为证人出庭说明鉴定的过程和结果，接受当事人、法庭的询问，对于法庭上提出的质疑应当依据专门知识做出详尽、合理的答复。与鉴定人出庭制度相关的制度包括鉴定人可不出庭的制度、强制出庭制度、经济补偿制度、司法保护制度等。鉴定人不出庭的情况。符合 法定条件的出庭例外应当包括以下情形： (1)诉讼双方及法官对鉴定结论均无异议的； (2)经过庭审质证，诉讼双方对鉴定结论均无异议但鉴定文书存在标点、错别字或语言不规范等方面的瑕疵： (3)年迈体弱、患有重病或行动极不方便且在较长时间内无法恢复的； (4)鉴定人已经死亡、失踪或者居所不明的； (5)因路途遥远且交通不便无法出庭的；(6)因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的； (7)经合议庭认可的其他特殊原因。鉴定人出庭例外的法定情形与鉴定人必须出庭的法定情形相结合。能够更加明确地界定鉴定人的出庭义务。 对于无 正当理南鉴定人不 m 庭的，鉴定人 卞建林、郭志媛，规范司法鉴定程序之立法势在必行，载于中国司法鉴定 )2005 年第 4 期，第 5 页。法律与医学杂志 2006 年第 l3 卷 (第 4 期 )应当承担以下法律后果： (1)鉴定结论无效； (2)退还鉴定费用并承担当事人因鉴定而造成的直接损失和间接损失： (3)鉴定人行政管理机构对其做出相应处罚。对于情节严重的 (如无正当理由 3 次不出庭作证的，或不履行鉴定人义务的 )，注销鉴定人资格。 2 当事人聘请具有专门知识的人出庭。根据证据规定第 61 条规定，当事人可以向人民法院申请 一至二名具 有专门知识的人员 m 庭就案件的专门性问题进行说明。具有专门知识的人属于当事人的诉讼代理人，其为当事人提供服务，参与询问、质证。作为专家辅助人，其前提条件虽然也是要求具有专门知识，但是其与鉴定人存在以下区别： (1)参与诉讼的根据不同； (2)具体作用不同。 3 法庭辅助人制度。证据规定第 61 条规定，当事人可以申请由具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。根据这一规定。 “ 具有专门知识的人 ” 被称为 “ 专家辅助人 ” 、 “ 诉讼辅助人 ” 。在医疗纠纷民事诉讼中，鉴定人属于专家证人， “ 专家辅助人 ” 、 “ 诉讼辅助人 ” 属于 诉讼代理人。辅助人的价值体现是： (1)对鉴定人的鉴定结论质证，提出质疑，对鉴定人的监督有利于其素质的提高； (2)符合抗辩模式的要求，通过辅助人的正确引导对鉴定结论的实质内容进行揭示和辩驳： (3)便于法庭查明具有专业属性的证据，辅助法庭正确认认鉴定结论，做出公正的裁判。有观点认为，还应建立为法院服务的技术陪审员制度，或者在人民法院内部聘请鉴定咨询委员，为审判人员审查采纳鉴定结沧提供技术参考意见。 笔者认为，陪审员成为法官，其意见成为法官的意见，专家陪审员制度利弊鲜明，一方面可以让合议庭法官了解案件的专门问题， 另一方面专家陪审员个人的偏好也会影响法庭的判断，维护司法权的角度，专家陪审员制度弊大于利。聘请咨询委员总有以偏概全之嫌不如建立不同门类的专家库。医疗纠纷方面可以建立各医学专业的专家库，从中随机抽取专家。而法官与专家的接触可以有两种形式其一是书面征询，书面的交流比语言交流要冷静和认真；其二是法庭阐释。专家来到法庭，面对各方当事人，阐释法庭需要的专门知识。应避免法官与专家的直接见面咨询，避免互相的干扰和影响 265 在目前双方当事人都聘请具有专门知识的人出庭不十分现实的情况下，应当建立法庭辅助人制度，法 庭辅助人是指法院聘请鉴定人以外的具有专门知识出庭参加部分庭审活动的人。法庭辅助人在法庭上对专业问题进行说明、接受当事人和法官的询问、对鉴定结论提出质疑由鉴定人回答。法庭辅助人在法庭上提供专门的知识，对于法律问题不作评价。法庭辅助人可以在建立的相应的专家库中随机抽取遵守回避制度。建立法庭辅助人制度的理由： (1)法庭是裁判的场所。法庭辅助人在法庭可以辅助法官做 正确判断； (2)法庭是举证、质证、认证的地方，法庭辅助人可以辅助法官对具有专业内容的医疗纠纷鉴定结论进行审查； (3)法庭辅助人不是证人。不是当事人的委 托辅助人，不得在法庭外行使与接受委托案件有关的咨询。在目前条件下，审理医疗纠纷民事诉讼案件中，合议庭 (独任法官 )认为必要时，可以将需要专家的要求报送高级法院，由高级法院统一委托法庭辅助人。目前可以利用医学会的专家库资源，随机抽取相应的专家，作为案件的法庭辅助人，以出庭发挥法庭辅助人的作用。法庭辅助人的费用应当由败诉方当事人负担。法庭聘请的辅助人与一般辅助人的不同之处在于，法庭辅助人受法院的委托，中立地发表意见，不代表任何当事人。不受法庭的制约虽然法庭辅助人是受法院的委托，由于是随机抽取的，与法庭并无利益的 牵连法庭辅助人可以对法庭或当事人提出的强制意见不发表意见，也可以拒绝继续担任法庭辅助人。法庭辅助人不能成为法官之上的法官 “ 科学法官 ” ，司法权不能让与。法庭辅助人只是提出对鉴定结论的质疑，就专门问题进行阐释，法庭辅助人服务于法庭，为法庭审查证据服务，保障法官更清晰地认定证据。学者们在对两大法系鉴定制度进行比较研究后认为，大陆法系的中立型鉴定制度和英美法系对抗型监督制度，都存在鲜明的优点与缺陷，而且都在各自基本类型的基础上进行了改进改进措施中还吸取了对方的制度内容，例如， “ 联邦法院以及大多数州和地 区的法院已经采纳了法庭指派专家的明确规定。而且，许多案例认为即使没有法律明确授权的情况下，法官也拥有传唤专家证人的固有权力 ” 两大法系虽 樊崇义、郭华，鉴定结论质证问题研究，载于中国司法鉴定 2oo5 年第 3 期，第 15 页。 李国光主编，最高人民法院 (关于民事诉讼证据的若干规定 )的理解与适用，中国法制出版社 2002 年版，第 400 页。 ( 卞建林、郭志媛，规范司法鉴定程序之立法势在必行，中国司法鉴定 2oo5 年第 4 期，第 5贞。 ( richard o lempert a mordern approach to evidence west group， 2000， p 1056 1057转引自：张卫平主编，民事证据制度研究，清华大学出版社 2004 年版，第 678 贞。 266 然存在改进和融和，在借鉴相关法律制度时需要注意其背景和实际操作，建立法庭辅助人制度要力求制度合理、可实施、可操作。诉讼辅助人制度不应成为另一个引起争斗的制度，避免英美法系因专家证人之间的较量导致诉讼成本的无限膨胀、影响诉讼效率的弊端。英美法系的对抗模式有利于公正的实现。但机制的引入必须与社会接纳程度相适应否则水土不服造成的 后果可能是对公正的误解。诉讼模式和机制度改革不能矫枉过正职权主义并不意味着落后或者不公正，职权主义同样可以达到相当程度的公正和效率，任何制度的实践结果不都是制度本身的问题因此找到适合社会生活的一项制度，要经过一个偏左、偏右、调整适应的过程。目前引入一项制度，基本的方向是要追求公正这是社会价值认同的结果，兼顾效率，是追求公正的一个方面是公正的重要组成部分，也是与目前社会接受程度相适应的。因此，建立以英美法系为方向和基本模式的证据审查、庭审对抗机制，同时辅之于法庭辅助人制度借以控制对抗较量的规模，提 高诉讼效率，以公正为基础，兼顾效率。 4交叉询问制度。民事诉讼法第125 条第 2 款规定，当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。发问应当包括当事人双方对证人、鉴定人、勘验人的发问 在其他国家被称为交叉询问。裁判实务中鉴定人宣读医疗纠纷鉴定结论并进行相关说明后，原告、被告及各自的诉讼代理人、聘请专家发表意见、提出问题，鉴定人就鉴定结论相关的问题进行说明和答复如有必要可以进行第二轮询问。对鉴定人的质证可以采用类似交叉询问的规则。笔者认为，询问鉴定人应遵循以下规则： (1)发问的内容应当与本案的鉴定 相关； (2)不得提出诱导性问题； (3)不得威胁鉴定人，也不得损害鉴定人的人格尊严； (4)法官对于向鉴定人发问内容与本案鉴定无关或者发问方式不当的，应当制止； (5)鉴定人认为发问的内容与本鉴定无关或者发问方式不当提出异议的，法官应当判明情况予以支持或者驳回； (6)发问应遵循交叉询问的顺序。即由先提出鉴定人出庭申请的一方对鉴定人进行主询问，然后由对方进行反询问，就其中有争议的问题向鉴定人提 m 质疑；再由申请方进行主询问以恢复鉴定结论的证明力，然后再由对方进行反询问。如果鉴定人出庭是诉讼双方同时申请或法院依职权提 出询问的顺序由双方当事人协商决定，在不能决定时由审判长决定。当某个专门性问题存在多法律与医学杂志 2006年第 13卷 (第 4期 )份鉴定，而鉴定结论互相矛盾时，法庭可以安排鉴定人之间的对质，由双方互相阐明自己作出的鉴定结论的真实性和可靠性，在辩论中可以检验不同的鉴定人对该问题的研究水平，使鉴定结论的不合理之处得以暴露，为法官判断鉴定结论的证明力提供参考。 另外，法官在鉴定结论质证程序中，可以作补充性询问，起到弥补不足的作用。同时。在询问过程中，法官应注意掌握询问内容与保密之间的界线，凡是涉及国家秘密、鉴定人或其 他个人隐私、侦查秘密的，法官应当及时予以制止，鉴定人一律不予回答。同时。在询问过程中，应尊重鉴定人的人格尊严，不得侮辱鉴定人，故意通过询问来刁难鉴定人或拖延诉讼。 5 鉴定人出庭费用保障制度。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第 75 条规定，证人、鉴定人冈出庭作证或者接受询问而支出的合理费用，由提供证人、鉴定人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事