医疗技术鉴定的几个法律属性闻题

医疗技术鉴定的几个法律属性闻题 医疗技术鉴定的几个法律属性闻题 【关键词】 医疗事故；鉴定结论；法律属性【中图分类号】 d919 4；r05【文献标识码】 b【文章编号】 1007 9297(2004)03 0215 042002年 9 月 1日起施行的医疗事故处理条例 (以下简称条例 )取代了医疗事故处理办法，同年 4 月 1日起施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 (以下简称证据规则 )第 4 条第 8项规定了医疗侵权诉讼举证责任倒置：对于医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果 关系及不存在医疗过错承担举证责任。条例和证据规则颁布后在全国法律界、各地的医疗机构及医务人员和患者中引起了很大反响，普遍认为对医务界提出了更高、更严的要求，也赋予了患者较多的对医院监督的权力，提高了医务人员的法律意识、风险意识、安全意识、质量意识和服务意识，为促进医疗机构加强内部管 医事法律 理，对提高医疗服务质量及医务人员的综合素质能起到了积极的推动作用。法律界人士认为由于条例新规定了以前也没有明确规定的患者的知情权的内容等，体现了以人为本的观点，同时以前医疗技术鉴定都是卫生行政部门进行，现 在改为由医学会负责鉴定工作，在某些方面也增加了鉴定的中立性，在一定程度上也提高了医疗纠纷诉讼案件患者胜诉的几率，患方的合法权益有望得到较好的维护，广大患者和近亲属们也以为可以依靠条例和证据规则的第 4条第 8项维护自己的合法权益，以为这是法治的进步。但是两年的司法实践证明还有许多问题有待解决，其中之一就是纠纷发生后的医疗技术鉴定的法律属性问题。以下根据笔者的司法实践经验提出几点看法。一、医学会不是一个独立的行业协会组织虽然中华医学会的章程规定： “ 中华医学会是全国医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的 学术 2l6 性、公益性、非营利性法人社团，是党和政府联系医学科学技术工作者的桥梁和纽带，是发展我国医学科学技术事业的重要社会力量。 ” 但从中华医学会第 22 届理事会 (即现任 )的构成来看，多数是卫生部的现任领导，依然保留了行政部门的性质，同样各地的医学会与所属地的卫生行政部门有着难以割断的联系，负责人往往是所属地的卫生行政部门的官员，其中的工作人员依然是占有所属地的卫生行政部门编制的公务员，因此很难说它是一个中立的组织、一个自律性的行业协会，充其量只能是一个具有一定学术权威性的行政部门。从医务人员和医疗机构 与医学会的关系看，目前多数医务人员隶属于各个医疗机构，而多数医疗机构是公立的事业单位，职工享有国家干部的编制与地位，与公务员有类似的法律地位，而与其所属地的医学会并无直接的人事隶属关系，基本不受医学会的约束。至于个体行医者和私立医院，他们的行医营业执照是由当地的卫生行政部门核准颁发的，他们与医学会并无任何直接的关系。而医学会除了组织学术会议和业务交流活动，基本也没有其他业务活动。因此从这个意义上来看，中华医学会及其各级医学会并不是一个自律性的行业协会，无权对广大医务人员和医学专家进行约束，司法实践也已证明这 一点。那么，从法律属性看，医学会做出的医疗技术鉴定书是什么性质法律文书的呢 ?与一般的司法鉴定书显然是不同的，与一般的民事仲裁书也不同，更不同于一般的行业协会内部的技术规范文件。从以上的分析可以看出，它似乎应当归为行政决定书或行政鉴定书为妥。其中立性的性质值得商榷。医疗技术鉴定书产生的直接依据是医疗事故处理条例和医疗事故技术鉴定暂行办法 (以下简称暂行办法 )，分别由国务院和卫生部颁布的，事实上就是行政法规和部门规章，也证明了这一观点。医学会组织进行技术鉴定却要遵照卫生部的规定来进行，这反而说明了医学 会不是一个中立的组织。以上可以看出医疗技术鉴定由卫生行政部门组织与由医学会组织并无实质性的区别。医疗技术鉴定仅由医学会组织确为不妥，应当由专门设置的独立的常设的技术鉴定机构进行鉴定，应当由司法部门牵头组织以医学会为主来进行，成立一个有医学专家、法律界人士参加并吸收一定的消费者协会的成员组成的机构来进行。而且不应该以地市级的医学会为医疗技术鉴定的第一级受理的级别。每个省可以设立数个第一 级受理的鉴定机构，其应当是跨地市级行政区域的，其专家库组成也应当是跨地市级行政区域的，这样可以尽可能避法律与医学杂志 2004年第 11卷 (第 3期 )免医学专家与待鉴定的案件中的医疗机构的千丝万缕的联系。可以由医、患方共同选择第一级受理的鉴定机构。当然最好是把医疗技术鉴定纳入司法鉴定的体系，这样有望改变医疗技术鉴定书的法律属性。二、组织鉴定的医学会和参加鉴定的医学专家的权力与责任不平衡医学会组织和医学专家参加鉴定时拥有很大的权力，直接影响了患者合法权益，决定了医疗纠纷诉讼中谁胜谁败，同时还影响了医疗机构的名誉和医务人员的职业命运，权力不可谓不大。可是暂行办法中并未规定由谁对医疗技术鉴定书的后果负法律责任，是医学会还是医学 专家 (由于医学会并不是一个自律性的行业协会无权对医学专家进行直接约束，可以看出鉴定权还是在医学专家手里 )。暂行办法也没有规定医学会和专家们的法律责任，如：专家有没有在鉴定书上签名的基本义务，专家是否有义务参加法庭质证。目前在鉴定书上盖章的是医疗技术鉴定办公室之类的部门章，多少有点不伦不类，责任也不清。因此医学会和专家们的权力与责任是不平衡的，也不清楚这种没有义务的鉴定权力来自何处，或由谁授予。证据规则第 59条规定鉴定人应当出庭接受当事人质询，如何解决这一矛盾问题呢 ?另外证据规则第 61条的专家辅助 人制度规定：当事人可以向人民法院申请由 1 2 名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。如果专家出庭参加法庭质证，那么医疗技术鉴定书结论对其不利的一方可否请医学专家来驳倒医疗技术鉴定书呢 ?而且暂行办法还规定地市的医学会也有权进行医疗技术鉴定，显然是权力下放过大了，因为各地的医学水平参差不齐，特别是各个地市以及县级医学水平参差最大，而有的地区有的专业的医学专家根本不足以组成一个专家组，如何进行鉴定 ?全国的患者很难有一个公平合理的标准来维护自己的合法利益了，可见遗留的问题还不少。权力与责任需平衡，这 是法制化文明的基本要求，因此应当明确谁对医疗技术鉴定书负法律责任，在建立专家库时就应当明确规定医学专家相关的法律责任，参加鉴定的医学专家也应当在鉴定书上签名，并且推举 1名医学专家作为代表，准备将来可能的出庭之需，这样也可以增加医学专家的法律的正义、公平意识和责任感，其鉴定结论是否在法庭被其他医学专家驳倒，还可以作为考核指标来考核专家库里的医学专家，有利于遴选出富于正义、公平和责任感的医学专家进入专家库，可以改变目前选择入库医学专家的条件 (受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技法律与医学 杂志 2004 年第 11卷 (第 3 期 )术职务 3 年以上，但多数医学专家没有基本的法律意识 )。法官通过甄别双方专家的辩论，也有利于法庭调查清楚案件事实，可以增加法庭调查严肃性和权威性。三、鉴定程序中的不公正性目前启动医疗技术鉴定程序通常有 3 种途径，即 卫生行政部门委托、双方当事人共同委托和人民法院委托。但是这一鉴定程序也有一些不清楚的法律责任问题，而且只能由待鉴定的案件中的医疗机构所属地的医学会组织进行技术鉴定，也不允许医方或患方自行委托；特别是要医、患方双方共同委托这一点，很明显，有减轻组织鉴定的医学会和参加鉴定的 医学专家的责任之嫌，把责任转到做 出委托的人民法院或卫生行政部门。从专家库随机抽取专家组成鉴定组成员看似能保持技术鉴定的公正，其实不然，因为从抽取专家到实际鉴定有一定的时间差，尽管规定抽取专家当时双方并不知道被抽取的专家是谁，但是医学会为了通知被抽取的专家，医学会和被挑选的专家肯定已知情了，众所周知医学会和医学专家与待鉴定的案件中的医疗机构难免有千丝万缕的恩怨关系，况且暂行办法没有规定鉴定会后当场给鉴定结论，这就给医方机会去接触、影响参加鉴定的医学专家，对于处于弱势群体地位的患者则有不公正之虞。法学理论历来对程序公正和正义看得很重，故有 “ 救济优于权利 ” 之说。近年来，我国法学理论和实践也很注重这一点，因此在进行医疗技术鉴定的程序中也应当注意程序公正和正义，其实可以借鉴仲裁法，由医、患方选择第一级受理的鉴定机构并直接从医学专家库中指定各方自己可以信任的、能够代表自身利益的医学专家参与鉴定，可以理解为鉴定权力的委托或转移给各自指定医学专家，也能更好地说明鉴定权的来源。允许医、患方与代表自身利益的医学专家接触，充分提出自己的观点、要求和对医疗机构所提供的医疗服务提出质疑，使医学专家的责任明确，分别代表医、患方的利益对待鉴定的案件进行技术甄别， 而且由于增加鉴定的透明度，可以打消患方的顾虑。四、过错的概念不准确也不公平合理众所周知，医务人员的业务水平与其从业经验和所属的医疗机构有很大的关系。各地的医疗机构提供医疗服务水平明显不同；在不同水平的医疗机构、不同的职称的医疗人员，其诊治水平不同。在其提供医疗服务时，其对疾病的诊断、治疗和转归的认识能力是有差距的。比如同样是主治医师，很难想象在北京大医院从业的医师的业务水平与在西藏的县级医院从业的医师业务水平是一样的 !同样也很难想象可以用按同一标准 217 来判断一位医学专家和才从业的年青医务人员在同样 的事件中是否有过错 !因此，同样一个案件对不同的医务人员是应有不同的标准，不应按统一标准来衡量。同样是一个医疗事故或差错，对于医学专家也许不应当发生，对于刚从业的医务人员可能过错要小的多。同理，不同层次、不同地区、不同水平的医疗机构在同一个医疗行为引起的侵权行为的过错也是不同的。因此在鉴定时应当把提供医疗服务时的医疗机构的水平(通常是通过医院的等级来表现的 )和医务人员的业务水平 (通常是通过职称来表现的 )考虑进去，否则不利于保护医务人员的利益，不利于保护医务人员 (特别是年青和基层医疗机构的医务人员 )勇于实践、勇 于进取的探索的进取精神。从长远目标看，不利于医学科学的发展，最终也不利于广大公民健康保障水平的提高。因此，在进行技术鉴定时，特别是鉴定医方有无过错时，应当考虑待鉴定的案件中的医疗机构的等级和提供医疗服务的医务人员的职称等，也应当在医疗技术鉴定书中予以说明，而且也应当把过错分为一般过错和重大过错，明确何种程度的过错构成医疗事故。五、医疗技术鉴定是否该有司法救济途径既然把医疗技术鉴定书从法律属性定位为行政决定书，就应当给予司法救济途径，这是法治的基本要求。但是，由于医疗行业是一专业技术很强的、具有一定的知识垄断 的意义的行业，一般情况下司法人员很难判断其中的医务人员是否有过错，最高人民法院关于参照(医疗事故处理条例 )审理医疗纠纷民事案件的通知的司法解释可否看成是当前的一种司法救济途径 ?应该说不是，顶多是一个补救措施。问题是如何处理这两份鉴定书的矛盾呢 ?条例明确规定对不构成医疗事故的，医疗机构不予赔偿。而司法鉴定书认定医方有责任时呢 ?如何来采信这俩份司法鉴定书呢 ?司法实践已经出现这一问题，如果设置司法救济途径则可以避免这一尴尬。但是医学界对此有许多不正确的认识。中华医学会、中国科学院生物学部、中国工程院医药卫 生学部于 2003年 4月 11 12日在北京联合召开了医疗事故处理条例颁布 1 周年两院院士座谈会。会上有专家认为，条例明确规定对不构成医疗事故的，医疗机构不予赔偿；法院在审理医疗纠纷案件时，立足民法通则保护当事人合法权益的原则，对不构成医疗事故但造成人身损害，医疗机构有过错的，又根据民法通则承担相应赔偿责任。这与条例是有冲突的，医疗行业是高技术、高风险行业，医疗活动不是普通的民事活动。可以看出，许多医学专家在法律知识方面有许多误区，没 218 有弄清楚民法通则与条侧的法律性质和层级效力只 是看到两者的冲突，想用约束医务界内部行为的行业规范来调整医患关系、他们没有认识到医患关系足一种民事法律关系，其基础也应当受民法通则的调整也没有认识到医疗行为引起的侵权行为所产生的责任是一种特殊侵权责任更没有认识到不是医疗事故不等于没有责任，这里有量变和质变的关系 这种观点显然是不利于保护在知识与技术方面处于弱势的患者的台法利益 应该说最高人民法院关于参照 (医疗事故处理条例 审理医疗纠纷民事案件的通知这一司法解释之第 1 条是对医学界这一观点的否定，司法是保护公民权益的最后的屏障，要么把医疗技术鉴定纳 司法鉴定的体系 要么是设置司法救济途径。尤其是在目前这种双力在知识与技术方面不平等的情况下进行带有行政鉴定性质的医疗技术鉴定，更应该设置司法救济途径来保护广大公 的台法 台理的权 法医学理论与实践 法律与医学杂志 2004年第儿卷 (第 3期 )益 更不能嗣为医疗卫生是高技术、高风险行业就不设置司法救济途径这种理山是站不住脚的 比如专利申请同弹也是一技术性银强的法律事务，也许其技术性要求更强，埘利局作出的各种实质性决定书同样设置了司法救济途径对此 医疗纠纷的处理完全可以借鉴参考文献 i 张益鹄法医参加医 疗纠纷技术 定的现状与思考法律与医学杂志 2004，】 i(i)：62 尤巾华 、 前医疗事故技术鉴定巾的问题硬建议法律与压学杂志 20(14 1l(i ： ti31 屈建业黄怔废法医在医疗事故技术鉴定活动中的作用法律与医学杂志 20( 4 11 c i)： 9【 4 j 乔森旺李台锁鉴定结论的法断庭质证与审查判法律与医学杂志 2(04 jlfi)： 56ls1 孙华志医事鉴定制度建立之探讨法律与医学杂志，2(14 1i(2 j： i】 9 收稿： 2004 04 26)作者单位：云南大理学院附属医院五官科 6710d0第一掌骨纵行骨