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第五章 刑法刑法历年真题总结单选题：2010年洗钱罪 信用卡诈骗罪 盗窃罪 追诉时效期限 走私罪 逃税罪和骗取出口退税罪的关系 正当防卫 罪刑法定原则2008年缓刑的适用条件 正当防卫与紧急避险的区别 偷税罪与骗取出口退税罪的区别 非法经营同类营业罪 2007年 假冒专利罪的客观行为 故意与过失的区别 放弃可重复进行的犯罪行为的刑法性质问题 犯罪构成的要件 缓刑的撤销对享有外交特权和刑事豁免权的外国人的刑事管辖权。多选：2010 逃税罪 刑事责任年龄和共同犯罪的构成。 2009 已满十四周岁不满十六周岁的人应当承担刑事责任的八种罪名，非法经营同类营业罪 适用条件 正当防卫2008 假释的适用对象。洗钱罪的上游犯罪范围背信损害上市公司利益罪的主体2007 洗钱罪的上游犯罪范围 信用卡诈骗罪 盗窃罪的一些特殊规定 刑法的追诉时效期限案例分析题：2010 伪造国家机关证件、印章罪、行贿罪、贷款诈骗罪 受贿罪、利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪 利用影响力受贿罪 受贿罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪 2009挪用公款罪、挪用特定款物罪、滥用职权罪的辨别，受贿罪的相关规定，行贿罪、挪用特定款物罪及共同犯罪的有关规定2008贪污罪、挪用公款罪和受贿罪 职务侵占罪和行贿罪 不同身份的人的共同犯罪问题法定情节2007已满l4周岁不满16周岁的人承担刑事责任的范围。未成年人犯罪的刑事责任问题 盗窃罪和放火罪的犯罪构成共同犯罪问题。其中，已满十四周岁不满十六周岁的人应当承担刑事责任的八种罪名，洗钱罪的上游犯罪范围，受贿罪、行贿罪、逃税罪和骗取出口退税罪、盗窃罪是重要考点，希望大家注意。第一节刑法的概念和基本原则 一、刑法的概念 （了解）刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，具体而言，刑法是指掌握国家政权的统治阶级为了维护其政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给予犯罪人何种刑罚处罚的法律规范的总和。 刑法有广义和狭义之分。广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。它不仅仅指刑法典，还包括单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款（也称附属刑法）。狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。在中国，即指l979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的中华人民共和国刑法（也简称为刑法）。与广义刑法、狭义刑法相联系的，刑法还可以区分为普通刑法与特别刑法。普通刑法是指具有普遍适用效力的刑法，实际上即指刑法典。特别刑法是指仅适用于特定的人、时、地、事（犯罪）的刑法。在我国，也就是指单行刑法和附属刑法。二、刑法的基本原则刑法的基本原则是指制定和适用刑法都必须遵守的、具有普遍指导意义的准则。我国刑法总则明确规定了我国刑法的三个基本原则，即罪刑法定原则、刑事法律面前人人平等原则和罪责刑相适应原则。 （一）罪刑法定原则 （2010年单选）1.规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”2.价值核心（理论基础）：保障人权。3.派生规则：8项派生规则。这8项派生规则又可以分为两个方面：形式方面的要求和实质方面的要求：（1）规定犯罪与刑罚的法律只能由中央立法机关制定：排斥行政法规、规章、地方性法规和规章。（2）规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法（成文的罪刑法定）。（3）禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往（事前的罪刑法定）。（4）禁止有罪类推；不禁止扩大解释（严格的罪刑法定）。它的内容或者说派生原则，经过学者的长期研究，被认为主要有以下六项：排斥习惯法；禁止类推；刑法无溯及效力；禁止绝对的不确定刑；明确性原则；实体的适当原则。注意：因为刑法第12条对刑法的溯及为规定采取“从旧兼从轻”，所以，并非绝对禁止法有溯及力，只是禁止事后重法的溯及力。在“事后法”较轻的场合，根据“兼从轻”的规定，新法有溯及力。罪刑法定原则的宗旨，是维护法制、保障个人的权利免受国家滥用刑罚权的侵害。最基本的要求是：犯罪与刑罚应当具有明确性。其价值基础是公民自律和（罪与罚的）可预知性。主要是法律没有明文规定为犯罪的不得定罪处罚。例如，一对男女公然在公园发生性关系，法律没有明文规定此为犯罪，即查遍刑法未见有公然性交罪的规定，故属于法无明文规定为犯罪的行为，不认为犯罪。罪刑法定原则的运用。主要是法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。【例题单选题】关于罪刑法定原则的说法，正确的是（）。（2010年）A.刑法适用禁止扩大解释 B.刑法溯及力采取从新原则 C.刑法溯及力采取从新兼从轻原则 D.刑法适用禁止类推 正确答案D答案解析本题考查的考点是罪刑法定原则。罪刑法定原则是指某种行为是否构成犯罪，构成什么罪和处什么刑，都由法律明文规定，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。作为它的派生原则包括：排斥习惯法；禁止类推；刑法无溯及效力；禁止绝对的不确定刑；明确性原则；实体的适当原则。扩大解释作为刑法解释方法之一，在不违背立法目的的前提下是可以适用的。因此，本题正确答案为D。（二）刑事法律面前人人平等原则 刑事法律面前人人平等原则；是指对任何人犯罪在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。 （三）罪责刑相适应原则 罪责刑相适应原则，是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和所应承担的刑事责任相适应。罪责刑相适应原则的核心内容是重罪重判，轻罪轻判；核心思想是犯罪与刑罚应当均衡。但是，我国刑法所规定的罪责刑相适应，既要求刑罚轻重与犯罪行为相适应，也要求刑罚轻重与刑事责任相适应，即对具有自首、立功或者累犯等不同情节，而其社会危害性相同的犯罪行为，按照罪责刑相适应原则，仍然可以判处轻重不同的刑罚。主观责任包括：（1）年龄；（2）责任能力；（3）罪过形式，主要是过意和过失；（4）累犯；（5）犯罪中止；（6）犯罪后的表现。第二节犯罪一、犯罪的概念 犯罪是指一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的、依照法律应当受到刑罚处罚的行为。但是，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 刑法第13条“但书”的理解和运用。犯罪概述主要是一个知识问题；一个理解、运用问题。（一）知识问题就是：犯罪的概念和一般特征。犯罪有几个一般特征？一是社会危害性，（本质特征）；二是刑事违法性，（派生特征）；三是应受惩罚性，（派生特征），共3个基本特征。（二）理解、运用问题是：认定犯罪、解决罪与非罪的问题。通常需要考虑3个方面：1.从刑法第13条的“但书”考虑。这个“但书”是指危害行为情节显著轻微，危害不大的，不认为犯罪。常见的如小偷小摸的行为，贪污少量公共财物的行为，都属于是情节显著轻微，危害不大。还有中学生强拿硬要低年级同学的物品，如果不给那还真要按人几下，你说那是不是抢？那也是抢。但是这种情况能不能就认为是犯罪呢？一般不能。因为抢劫罪的处罚一般在3年以上10年以下，严重的是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，对这样的行为用这样的法律来制裁，合不合情理？不合情理。所以在这种情况下，应该认为情节显著轻微，危害不大，不认为犯罪。还有已满14周岁不满16周岁的人，在中学里面跟13周岁的低年级的同学谈恋爱，发生了性关系。从法律上讲，他有奸淫幼女的犯罪行为（强奸罪），但是这种情况是不是一概都认为是犯罪呢？如果确实属于年幼无知，谈恋爱发生性关系，偶尔为之的应该属于情节显著轻微，危害不大，不认为犯罪。因此这个但书规定帮助我们掌握犯罪有一个程度问题，有一个“量”的问题。2.从总则的规定来考虑。总则的规定主要是一些犯罪和刑事责任的限制性的条件，这个限制性的条件比较常见的有：（1）没有达到责任年龄，（2）完全丧失辨认或者控制能力的精神病人犯罪的，也不负刑事责任。这是从责任年龄、责任能力来考虑的。（3）主观主要有罪过。（4）考虑到有没有正当防卫、紧急避险问题。二、犯罪构成 重点是刑事责任年龄，尤其是已满十四周岁不满十六周岁的人应当承担刑事责任的八种罪名，2007年案例分析题，2009年多选题多次考察，其次是犯罪构成的要件。（一）犯罪构成的概念 犯罪构成是刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。 犯罪构成的概念，简单说就是法定的确立犯罪的一般要件。犯罪构成有四个方面的要件，即：（1）犯罪客体；（2）犯罪的客观方面；（3）犯罪主体；（4）犯罪主观方面（二）犯罪构成要件 （2007年单选）我国刑法分则共规定400余种犯罪，它们的具体犯罪构成都不一样，但亦不无共性。归纳各种犯罪的构成，每种犯罪都具有四个共同的犯罪构成要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。 （1）犯罪客体是指我国刑法所保护的，并且为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。 （2）犯罪客观方面是指刑法所规定的，犯罪行为的客观外在表现。犯罪客观方面要件包括：危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系、行为对象、行为的时间、地点、方法等。 危害行为是指刑法所禁止的危害社会的行为。它包括作为和不作为两种形式。作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为；不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务的行为。【例题单选题】属于任何犯罪构成必不可少的要件的是（）。（2007年）A.犯罪目的B.犯罪对象C.危害行为D.犯罪时间正确答案C答案解析本题所考查的考点是犯罪构成的要件。我国刑法理论上一般认为，每种犯罪都必须具备四个构成要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。犯罪客观方面的要件又包括危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系、犯罪对象、犯罪的时间、地点、方法等。犯罪主观方面的要件包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的。在犯罪客观方面的要件中，危害行为是犯罪客观方面的必备要件，属于必不可少的，犯罪对象、犯罪时间、地点、方法等属于选择要件，不是每个犯罪都需要。在犯罪主观方面，犯罪故意、犯罪过失是必备要件，犯罪目的则属于选择要件，只有部分犯罪要求有犯罪目的。因此，本题四个选项中，只有危害行为是必备要件，属于任何犯罪构成必不可少的要件。本题的正确答案是C。 （3）犯罪主体是指实施危害社会的行为，依法应负刑事责任的自然人和单位。 自然人犯罪主体是指具备刑事责任能力，实施危害社会的行为并且依法应负刑事责任的自然人。 自然人作为犯罪主体必须具备刑事责任能力，即辨认和控制自己行为的能力。影响刑事责任能力的因素包括刑事责任年龄、精神状态、生理功能的情况等。 刑事责任年龄，是指刑法所规定的行为人对其所实施的危害社会的行为负刑事责任所必须达到的年龄。我国刑法规定，已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 已满14周岁不满16周岁的人的刑事责任：对八种犯罪承担刑事责任。第十七条 已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。就这一规定而言，应注意以下几点：1.此处的列举已经穷尽。只对这八类严重犯罪行为承担刑事责任，其他犯罪行为无论多严重，都不承担责任。就毒品犯罪而言，只包括贩卖毒品罪，不包括其他毒品犯罪，对其他毒品犯罪，如走私毒品罪、强迫他人吸毒罪等都不承担刑事责任。2.这里列举的是八种行为，而不是八个罪名。最高人民法院关于未成年人犯罪的司法解释规定，已满14周岁不满16周岁的人实施以上行为以外的行为，如果同时触犯了以上罪名的，应当按照以上罪名定罪处罚。常见的有以下几种情况：（1）故意杀人包括实施其他犯罪过程中实施的故意杀人行为。如绑架的过程中杀害人质，14-16对绑架罪不负责任，但杀害人质的，定故意杀人罪。（2）故意伤害致人重伤或者死亡包括实施其他犯罪致人重伤死亡转化后按故意伤害、故意杀人罪处理的情形，如侮辱、抗税、聚众斗殴、寻衅滋事、妨害公务，等等。（3）强奸罪包括在实施其他犯罪过程中实施强奸。如拐卖妇女儿童的过程中强奸、组织强迫卖淫过程中强奸。（4）已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。（5）已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺的，以抢劫罪追究刑事责任。（6）教唆他人实施以上八种行为之一的，也应当承担刑事责任。【例题多选题】已满十四周岁不满十六周岁的人，犯（）罪的，应当负刑事责任。（2009年）A.投放虚假危险物质罪B.盗窃C.贩卖毒品D.强奸正确答案CD答案解析本题所考查的考点是已满十四周岁不满十六周岁的人应当承担刑事责任的八种罪名，根据刑法第17条：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”参照上述规定，投放危险物质罪不同于投放虚假危险物质罪，也不属于盗窃罪。因此，本题正确答案为CD。 【例题不定项选择题】甲（15周岁）喜好计算机。乙（16周岁）在A商场任售货员，是甲的朋友。甲欲盗窃A计算机元器件，到乙家密谋盗窃一事。乙开始不太同意，后在甲的鼓动下同意，并让甲准备充分点。次日晚上12点多，甲、乙撬开商场后，偷得价值3万余元的计算机元器件。在逃离现场时，乙为破坏现场，从柜台里拿出一个电炉插上，并在上面扔了一个纸箱子。在逃跑的路上，乙对甲说：“我把电炉插上了。”甲未吱声，事后才知道插电炉是为了放火。当夜，该商场被火烧毁。对甲应当（）。（2007年）A.追究刑事责任B.不追究刑事责任C.从轻或者减轻处罚D.责令他的家长加以管教正确答案AC答案解析本题所考查的考点是未成年人犯罪的刑事责任问题。我国刑法第l7条第l、第3款规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”本题中，甲是l5岁，属于已满14周岁但是不满l8周岁的人，他应当对自己的犯罪行为承担刑事责任，但是应当从轻或者减轻处罚。因此，本题的正确答案为AC。 我国刑法规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成的危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任；间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚；又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚；醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。单位犯罪主体是指实施了危害社会的行为，法律规定为犯罪，依法应当承担刑事责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。单位犯罪的，对单位判处罚金，并追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。 （4）犯罪主观方面是指犯罪主体对其实施的危害社会的行为及其危害结果所持的心理态度。它包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的。 结果对定罪的作用不同：故意的类型认识因素意志因素结果对定罪的作用不同直接故意必然或可能希望（有目的的故意）未发生危害社会的结果也构成犯罪间接故意可能放任（无目的的故意）未发生危害社会的结果不构成犯罪疏忽大意的过失与过于自信的过失的区别：区别：关键在于是否预见到可能发生危害社会的结果：预见到了：过于自信的过失。因而过于自信的过失又被称为有预见的过失。没有预见到：疏忽大意的过失。因而疏忽大意的过失又被称为无预见的过失。间接故意与过于自信的过失的区别：1.意志因素不同：一般而言，过于自信的过失排斥发生危害社会的结果，间接故意不排斥发生危害社会的结果。2.认识因素不同：就过于自信的过失而言，虽然行为人预见到自己的行为可能发生，也可能不会发生危害社会的结果，但行为人认为由于主客观条件比较好，因而在其看来，发生危害社会结果的可能性非常小。就间接故意而言，行为人对哪一种可能性较大通常没有预见。3.不希望结果的发生是否有客观依据：这一区别更为重要。不仅仅要求对结果的发生持否定的心理态度，而且要看其不希望结果的发生有没有合理的根据。没有合理根据的是间接故意，有合理根据的才是过于自信的过失。疏忽大意的过失与意外事件的区别：是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果：应当预见而没有预见的是疏忽大意的过失，不应当预见的是意外事件。【例题单选题】警察甲与警察乙开玩笑，随手拿起执勤枪向乙瞄准、开枪，同时戏称“我一枪打死你”，不料枪中有子弹，乙被当场打死。甲的行为属于（）。（2007年）A.意外事件B.故意犯罪C.过于自信的过失犯罪D.疏忽大意的过失犯罪正确答案D答案解析本题所考查的考点是故意与过失的区别。我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”一般认为，区别故意与过失主要看行为人主观上的认识因素和意志因素的不同。主观上对危害结果有认识，并且意志上是一种希望或者放任心态的，是故意犯罪；主观上对危害结果有认识，但意志上过于自信地认为危害结果不会发生而构成犯罪的，是过于自信过失犯罪；主观上由于疏忽大意而没有认识到危害结果会发生以致危害结果发生而构成犯罪的，是疏忽大意过失犯罪。本题中，警察甲主观上不希望打死警察乙，从意志因素上看，甲对乙的死亡结果是不希望的，只是由于甲的疏忽大意，没有检查执勤枪中是否有子弹，结果导致了乙的死亡。甲对乙的死亡结果有认识能力而因疏忽大意没有认识到，其主观上是一种疏忽大意的心态，构成疏忽大意的过失犯罪。本题的正确答案为D。 犯罪目的是指行为人希望通过自己所实施的犯罪行为达到某种危害社会的结果的心理态度。但它不是一切犯罪必须具备的要件，只有在法律有明文规定的情况下，犯罪目的才是该种犯罪的构成要件。三、正当行为 正当行为是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。我国刑法所规定的正当行为有正当防卫、紧急避险。（一）正当防卫正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成一定损害的行为。正当防卫不负刑事责任。正当防卫必须具备以下几个条件：1.防卫意图防卫意图必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。正当防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。它包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。（1）防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，其基本内容包括以下四个方面：第一，明确认识侵害合法权益的不法行为的存在；第二，明确认识不法侵害正在进行；第三，明确认识不法侵害者；第四，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。此外，还应大体认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害后果。（2）防卫目的。即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望。2.防卫起因正当防卫的起因条件是不法侵害的发生和存在。认定正当防卫的起因条件应注意以下三个方面：（1）必须有不法侵害存在。不法侵害必须是危害社会的行为，对于没有社会危害性的合法行为，即使从当事人的立场看具有某种侵害性也不允许当事人实行正当防卫（2）不法侵害必须是违法行为。通说认为，正当防卫要求的只是不法侵害存在，并没有将其起因条件局限于犯罪行为。不法侵害的外延要比犯罪宽泛得多。只要是不法侵害行为，并不要求它已经达到或者将要达到犯罪程度，防卫人都可以依法对不法侵害人实行正当防卫。（3）不法侵害的存在具有现实性。即不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆想或推测的。如果行为人反击了主观臆测的正在进行的不法侵害的人，那他的行为就是假想防卫。假想防卫在实践中应依事实认识错误的处理原则来解决，即如果行为人应当预见到对方可能不是不法侵害，应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任；如果行为人在当时情况下不应预见到对方不是不法侵害，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。3.防卫对象正当防卫的对象只能是不法侵害人。即使对第三者权益的反击有可能制止不法侵害行为，也不能对不法侵害者以外的第三者实施防卫。4.防卫时间正当防卫的时间条件，是指可以实施正当防卫的时间。通说认为不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。不法侵害已经开始，一般说来，可以理解为侵害人已经着手直接实行侵害行为。例如，杀人犯持刀向受害人砍去，强奸犯对妇女施以暴力或暴力威胁，殴打他人者对受害人举拳打击等等，不法侵害就已经开始。但是，实践中的具体案件十分复杂，需要具体问题具体分析。某些情况下，虽然不法侵害尚未着手实行，但合法权益已直接面临侵害的危险，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机。在这种情况下，实行正当防卫也应当说是适宜的。不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。5.防卫限度正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（二）紧急避险紧急避险是指为了使国家、“公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法利益的行为。紧急避险必须具备以下几个条件：第一，必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，即必须具备正当目的；第二，这种危险必须正在发生；第三，必须是在不得已情况下所采取；第四，不应超过必要限度，即紧急避险所造成的损害不能等于或者大于危险本身可能造成的损害；超过必要限度的，属于避险过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚；第五，对于职务上、业务上负有特定责任的人，不适用紧急避险的规定，即实施紧急避险的主体，必须是在职务上、业务上没有特定责任的人。【例题单选题】甲持刀抢劫乙的财物，乙夺下甲的刀，并将甲推倒在水泥地上。甲头部着地，当即昏迷，乙随后用刀将甲杀死。乙杀死甲的行为属于（）。（2010年）A.故意犯罪B.正当防卫C.防卫过当D.紧急避险正确答案A答案解析本题考查的是刑法中的正当行为。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成一定损害的行为。正当防卫必须是在不法侵害正在进行时所进行的防卫，本案中，侵害人甲已经昏迷，不法侵害已经结束，乙还进行所谓的防卫，属于防卫不适时，不属于正当防卫。乙持刀将甲杀死构成故意杀人罪。因此，本题正确答案为A。 【例题单选题】甲为了躲避持刀歹徒乙的追赶，踹开一住户大门入内躲避，将户主撞倒致其轻伤。甲的行为属于（）。（2008年）A.意外事件B.疏忽大意的过失犯罪C.正当防卫D.紧急避险正确答案D答案解析本题考核的考点是正当防卫与紧急避险的区别。根据我国刑法的规定，正当防卫与紧急避险在防卫（避险）的对象上有明确的区别。正当防卫的防卫对象必须是针对不法侵害者本人实施，而紧急避险的对象是危险来源和避险行为人之外的第三方，即紧急避险损害的必须是另一较小合法利益，而正当防卫侵害的是不法侵害者的利益。本题中，甲侵害的是第三方利益，而非不法侵害者乙，并且其侵害的利益比其所保护的利益小。因此，本题的正确答案为D。 【例题多选题】甲误以为遭到乙的不法侵害而对乙进行防卫，致乙死亡。事后查明乙的行为不具有非法侵害的性质。甲的行为可能属于（）。（2009年）A.正当防卫B.防卫过当C.过失犯罪D.意外事件正确答案CD答案解析本题所考查的考点是正当防卫，根据刑法第20条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”参照上述规定以及相关理论，可知该行为属于假想防卫，假想防卫不属于正当防卫，当然也就不能构成防卫过当。本题正确答案为CD。 四、犯罪停止形态 犯罪停止形态是指一种犯罪行为在客观上所呈现的某种状态。包括犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。犯罪既遂是犯罪的完成形态。犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止是犯罪的未完成形态。间接故意犯罪和过失犯罪只有犯罪成立与不成立问题，不存在犯罪的既遂、预备、未遂、中止等形态。犯罪停止形态，实际上仅指直接故意犯罪的停止形态。（一）犯罪既遂犯罪既遂是犯罪的完成形态，是指已经成立直接故意的犯罪，其观方面具备刑法所规定的犯罪结果或者行为要件的犯罪停止形态。（二）犯罪预备犯罪预备是指行为人为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因尚未着手实行的犯罪停止形态。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。（三）犯罪未遂犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形态。根据刑法第23条第1款的规定，我国刑法中的犯罪未遂形态具有以下三个特征：1.行为人已经着手实行犯罪所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。行为人已经着手实行犯罪，这是犯罪未遂形态必须具备的特征之一，也是犯罪未遂形态与犯罪预备形态相区别的主要标志，因为犯罪未遂形态和犯罪预备形态都是由于行为人意志以外的原因而被迫停止了继续实施犯罪，因而二者区别的关键就在于着手实行犯罪与否。2.犯罪未完成而停止下来按照我国刑法的规定和刑法理论，行为人在着手实行犯罪以后，犯罪“未得逞”，即犯罪未达既遂形态而停止下来，这是犯罪未遂形态的又一重要特征，是犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态的主要标志。犯罪完成与否即具体犯罪构成要件的完备与否，其显著标志是看刑法分则具体犯罪构成所规定所要求的犯罪客观要件的完备与否。3.犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致犯罪活动在着手实行以后之所以停止在未完成形态，乃是由于犯罪分子意以外的原因所致，这是犯罪未遂形态的又一重要特征，是犯罪未遂形态与着手犯罪后的犯罪中止区别的关键。后者是由于行为人意志以内的原因即自愿放弃犯罪而未完成犯罪。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。（四）犯罪中止犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪停止形态。根据我国刑法第24条第l款的规定和犯罪中止成立的实际情况，犯罪中止形态有两种类型：即自动停止犯罪的犯罪中止，以及自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。这两种犯罪中止的特征略有不同。1.自动停止犯罪的犯罪中止的特征自动停止犯罪的犯罪中止，必须同时具备三个特征：（1）时空性。按照法律的规定，必须是在犯罪过程中放弃犯罪，即必须是在犯罪处于运动过程中而尚未形成任何停止状态的情况下放弃犯罪。这一特征意味着，如果犯罪已经达到既遂形态，犯罪人不可能再中止犯罪；如果犯罪虽未达到既遂形态，但在发展过程中已由于犯罪分子意志以外的原因而停止在犯罪预备形态或者犯罪未遂形态，犯罪人也不可能再中止犯罪。（2）自动性。即行为人必须是自动停止犯罪。这是犯罪中止形态的本质特征，是犯罪中止形态与犯罪的未遂形态和预备形态的根本区别所在。犯罪中止的自动性：是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。即行为人在主观上自动放弃了犯罪意图，在客观上自动停止了犯罪的继续实施和完成。（3）彻底性。指行为人彻底放弃了原来的犯罪。这一特征意味着，行为人在主观上彻底打消了原来的犯罪意图，在客观上彻底放弃了自认为本可能继续进行的犯罪行为，而且从主客观的统一上行为人也不打算以后再继续实施此项犯罪。彻底性表明了行为人自动停止犯罪的真诚性及其决心，它表明犯罪分子自动停止犯罪是坚决的、完全的，而不是暂时的中断。暂时中断犯罪，即行为人停止犯罪是因为准备不充分或者认为时机不成熟环境条件不利而意图等待条件适宜再继续该项犯罪。当然，所谓彻底停止犯罪，是相对而言的，而不具有绝对的意思。这是指行为人必须彻底放弃正在进行的某个具体的犯罪，而不是指行为人在以后任何时候都不再犯同种犯罪，更不能理解为行为人在以后的任何时候都不再犯任何罪。2.自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止的特征所谓自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止，是指在某些犯罪的某些特殊情况下，行为人已经着手实行的犯罪行为可能造成但尚未造成犯罪既遂所要求的犯罪结果，而在这种情况下所成立的犯罪中止。这可以说是一种特殊类型或特殊情况下的犯罪中止。这种特殊类型的犯罪中止，自然也需要具备上述普通类型的犯罪中止所必须具备的时空性、自动性、彻底性三个特征。此外，还必须具备“有效性”的特征：即行为人还必须有效地防止了他已实施的犯罪之法定犯罪结果的发生，使犯罪未达既遂状态而停止下来。如果行为人虽然采取了防止既遂的犯罪结果发生的积极措施，但实际上未能阻止住既遂的犯罪结果的发生，或者该犯罪结果未发生是由于其他原因所致，则不能认定行为人成立犯罪中止，而应认定为犯罪既遂或犯罪未遂。此种情况下，对行为人防止犯罪结果发生的这种努力，可在处罚时作为从宽情节适当考虑。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。对于上述未完成形态的犯罪，在处刑的时候不能只引用刑法分则条文判处，而应当同时分别引用刑法第22条、第23条、第24条及相关的刑法分则条文进行判处。五、共同犯罪（一）共同犯罪的概念和条件共同犯罪是指二人（包括单位犯罪主体）以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他俯所犯的罪分别处罚。共同犯罪必须具备以下三个条件：1.行为人为两人以上共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。共同犯罪必须是二人以上共同实施犯罪，一个人单独犯罪，不发生共同犯罪问题。同时，二人以上必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。一个达到刑事责任年龄的人和一个未达到刑事年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力的人和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。一个有刑事责任能力的人，教唆或者帮助一个幼年人或者精神病人，实施危害行为，不构成共同犯罪；教唆者或帮助者作为实行犯罪处理，被教唆者或被帮助者不构成犯罪。这种情况在西方刑法理论上称为间接正犯，也就是间接实行犯。我国刑法理论上没有间接正犯的概念，但在我国社会生活中却存在着这种犯罪现象。由于刑法规定了单位犯罪，因而也可能出现单位共同犯罪，即两个以上的单位共同故意犯罪，如甲公司与乙公司共同故意走私，即构成单位走私罪的共同犯罪。同时也可能出现单位和个人共同犯罪。2.共同的犯罪行为从犯罪的客观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。（1）各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪。（2）共同犯罪行为表现为三种形式：一是共同的作为，这是共同犯罪行为的主要形式。二是共同的不作为。三是作为与不作为的结合。按照共同犯罪的分工，共同犯罪行为表现为四种方式：第一，实行行为，即实施符合犯罪构成客观方面要件的行为；第二，组织行为，即组织、领导、策划、指挥共同犯罪的行为；第三，教唆行为，即故意劝说、收买、威胁或者采用其他方法唆使他人故意实施犯罪的行为；第四，帮助行为，即故意提供信息、工具或者排除障碍协助他人故意实施犯罪的行为。共同犯罪的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是分担实施不同的行为，即有人实施实行行为，有人实施组织行为、教唆行为或帮助行为，这些都是共同犯罪。参与犯罪共谋而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪。所谓共谋是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者两者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为。（3）共同实施的犯罪是结果犯并发生危害结果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系。共同犯罪中的因果关系，是两个以上共同犯罪人的行为与危害结果之间的因果关系，与单独犯罪中一个人的行为与危害结果之间的因果关系相比有其特殊性。其特殊性在于：共同犯罪行为是围绕一个犯罪目标，互相配合，互为条件的犯罪活动整体，正是这个行为的整体导致了危害结果的发生，换言之，这个行为整体是危害结果发生的统一原因，而每个共同犯罪人的行为都是危害结果发生原因的一部分。3.共同的犯罪故意从犯罪的主观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，指各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。（1）共同犯罪故意的认识因素，包括如下内容：第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪；第二，犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质；第三，犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果间因果关系，即认识到自己的行为会引起的危害结果以及共同犯罪行为会引起的危害结果。（2）共同犯罪的意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结和共同犯罪行为会发生的危害结果。共同犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的危害结果发生，但在个别情况下也可能是放任危害结果发生。（二）共同犯罪人的种类及其刑事责任共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四类。主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；其他主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。胁从犯是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。教唆犯是指教唆他人犯罪，故意引起他人产生犯罪意图的人。如果既教唆他人犯罪又传授犯罪方法，应当定传授犯罪方法罪。对于教唆犯，应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚；教唆不满18周岁人犯罪的，应当从重处罚；被教唆的人没有犯被教唆罪的，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。 【例题多选题】关于共同犯罪的说法，正确的是（）。（2010年）A.16周岁的甲唆使l4周岁的乙抢劫成立共同犯罪B.16周岁的甲与14周岁的乙共同盗窃巨额财物成立共同犯罪C.16周岁的甲提供毒药帮助l4周岁的乙将丙杀死成立共同犯罪D.16周岁的甲指使l4周岁的乙贩毒成立共同犯罪正确答案D答案解析本题考查的考点是刑事责任年龄和共同犯罪的构成。刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。作为共同犯罪的主体，必须是两个以上各自都达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。因此，本题正确答案为ACD。 【例不定项】若当时甲看到乙将电炉插上，并问乙：“干吗?”乙回答：“破坏现场呀!”甲夸道：“还是你老兄厉害。”接着两人离开现场，大火烧毁了该商场。甲的行为性质是（）。 （2007年）A.与乙构成共同放火罪B.不构成犯罪C.与乙构成共同破坏电力设备罪D.与乙构成共同职务侵占罪正确答案A答案解析本题所考查的考点是共同犯罪问题。由于甲、乙是共同进行盗窃，因此如果当时甲看到乙将电炉插上并知道甲的行为是为了纵火，则甲有义务阻止乙的放火行为，但甲不仅不予制止还予以精神上的支持。则甲的行为就与乙构成了共同放火，成立放火罪。因此，本题的正确答案为A。 六、罪数形态 一、一罪与数罪的标准：我国是以犯罪构成为标准，侧重的是犯罪行为。二、特殊形态的分类：（一）实质的一罪1.继续犯：（1）概念：犯罪既遂后，犯罪行为和不法状态在一定时间内处于持续状态的犯罪形态（2）常见的继续犯：这一点很重要，因为继续犯的溯及力问题、刑事责任年龄问题、追诉时效问题与普通犯罪都不一样。其一，侵犯自由的犯罪，如非法拘禁、绑架、拐卖妇女儿童、拐骗儿童、重婚。其二，不作为犯罪：遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、不提供间谍犯罪证据罪、丢失枪支不报罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪。其三，非法持有类犯罪：假币、毒品、枪支弹药爆炸物、国家绝密机密文件资料物品、毒品原植物种子幼苗、伪造的发票。其四，窝藏类犯罪：窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪、掩饰隐瞒犯罪所得收益罪、洗钱罪。2.想象竞合犯：（1）概念：一行为触犯数个罪名。（2）刑事责任：原则上按一重罪处理，但是有一个例外（缴纳税款后又骗取出口退税，骗取的数额超过缴纳的数额的，应当以逃税罪与骗取出口退税罪数罪并罚）。3.结果加重犯：（1）概念：行为人的行为不仅发生了基本犯罪构成的结果，而且发生了加重法定刑的结果的情形。（2）结果加重犯具有严格的法定性，是指实施基本犯罪构成的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成以外的严重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪。（二）法定的一罪：概念1.结合犯：我国没有，日本有强盗强奸罪。2.集合犯：是指刑法将数个同种类的行为规定为一个罪名的情形。包括：（1）常习犯：行为人养成犯罪习性，在一定时间内反复多次实施某一行为的犯罪情形。如79年刑法中的惯窃、惯骗。（2）职业犯：行为人将一定的犯罪作为其职业或业务反复实施的犯罪情形。如非法行医罪。（3）营业犯：以营利为目的反复实施某一犯罪的犯罪情形。如赌博罪中的以赌博为业。职业犯和营业犯的区别：刑法是否明确要求以营利为目的。（三）处断的一罪：概念。1.连续犯：基于同一个或概括的犯罪故意，连续实施数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。2.牵连犯：（1）概念：以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。（2）处罚：原则上择一重罪处罚，但刑法分则或司法解释有特别规定的除外。3.吸收犯：（1）概念：行为人实施了数个犯罪行为，其中，一个犯罪行为被另一个犯罪行为吸收，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。（2）吸收的条件：前行为是后行为发展的必经阶段（如入室盗窃、入室行窃），或者后行为是前行为发展的当然结果（伪造货币然后出售、运输的，制造、盗窃枪支然后持有枪支的，制造、盗窃毒品然后持有毒品的）。（3）吸收犯的三种情形：重行为吸收轻行为：伪造货币然后出售、运输的，伪造行为吸收出售、运输行为。实行行为吸收预备行为：盗窃、抢劫吸收入室行为。主行为吸收从行为：既教唆又提供帮助的（如传授犯罪方法）的，按照教唆犯处罚；既教唆他人犯罪又亲自实施犯罪的，按实行犯处罚。第三节刑罚一、刑罚的概念和种类 刑罚是指刑法所规定的、由人民法院依法对犯罪的人或者单位所适用的国家强制措施。 我国刑法把刑罚分为主刑和附加刑两类。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。主刑只能独立适用，附加刑既可以独立适用，也可以附加于主刑适用。此外，刑法还规定，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。这表明，驱逐出境也是一种刑罚方法，具有附加刑的性质。 （一）主刑 1.管制 管制是指由人民法院判决，对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，交由公安机关管束和由人民群众监督改造的刑罚方法。管制期限为3个月以上2年以下。在数罪并罚时，管制最高不能超过3年。 2.拘役 拘役是短期剥夺犯罪分子人身自由，就近