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第四章行政诉讼法今年基本内容和知识点没有变化。 第一节行政诉讼概述 一、行政诉讼的概念和特征行政诉讼是作为行政相对人的公民、法人或其他组织认为作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织所实施的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院起诉，人民法院对被诉行政行为的合法性进行审查，并依法做出裁决的活动，这个定义反映了行政诉讼的下述基本特征（多选）：（一）行政诉讼的原告是行政相对人即公民、法人或其他组织，被告是行政主体在行政法律关系中，行政主体和行政相对人处于不平等的地位，行政主体有权对行政相对人发布行政命令，采取行政强制措施和实施行政制裁，因此，在行政主体认为行政相对人行为违法，不履行法定义务时，无需向法院起诉，要求法院评判裁决和强制相对人履行（单选）。即使少数行政机关缺乏某些强制手段，它们也只需申请人民法院协助其强制执行，而无需请求法院对行政相对人行为的合法性做出评价和裁决。因此行政主体在行政诉讼中没有做原告的必要。（单选）而行政相对人在行政法律关系中处于被管理的地位，他们必须服从行政主体的命令，履行行政主体加予他们的义务，否则就可能受到行政主体的制裁。正是在这种情况下，法律赋予他们以行政诉讼的起诉权，在他们认为行政主体的决定或其他具体行政行为违法，侵犯其合法权益时，可以请求法院评判裁决。（二）行政诉讼的主管机关是人民法院行政诉讼的主管机关是人民法院，这是行政诉讼区别于行政复议的基本特征。行政诉讼和行政复议一样，同是解决行政争议的制度，属于解决行政争议的两个不同阶段，虽然两者并不完全衔接，提起行政诉讼未必都要先经过行政复议，经过行政复议后也未必都能提起行政诉讼，但就多数情况来说行政复议和行政诉讼通常是解决一个行政争议的两个相互衔接的阶段。（单选）之所以要将二者加以区别，不统称行政诉讼，就是因为二者的主管机关不同，适用的程序不同。行政复议由行政机关主管，适用的是具有一定司法性的行政程序（单选），行政诉讼由人民法院主管，完全适用司法程序（单选）。（三）行政诉讼的内容是解决行政争议行政诉讼的内容是解决行政争议，这是行政诉讼区别于民事诉讼和刑事诉讼的基本特征。所谓“行政争议”是指行政法律关系双方当事人之间的争议，通常是指行政相对人和行政主体之间的外部行政争议，行政主体相互之间的和行政主体与其构成单位或工作人员之间的内部行政争议在我国不通过行政诉讼途径解决，（单选）不属行政诉讼的范畴。二、行政诉讼与民事诉讼的关系新中国成立之后相当长时间内未明确承认行政诉讼。l982年民事诉讼法（试行）规定，人民法院受理行政案件适用民事诉讼法的规定。从此，人民法院开始受理行政案件，但随着行政案件的日益增多，便有了制定专门的行政诉讼法的必要，于是有了l989年中华人民共和国行政诉讼法的诞生。可见，在我国，行政诉讼最初适用民事诉讼的规则，行政诉讼法也脱胎于民事诉讼法。（单选）两者之间的联系和区别包括：（一）两者联系第一，行政诉讼解决的相当一部分行政争议成为解决民事争议的前提条件。（单选）法院通过行政诉讼处理行政争议时，有可能也有必要一并解决与此相关的民事争议，这就是行政附带民事诉讼。它体现了诉讼经济原则，便于当事人双方解决争议，也可以避免出现一事多判的矛盾结果。在民事诉讼过程中，也可能出现行政争议的先决性或行政行为合法性的审查问题。通常情况下，民事诉讼应当中止等待行政诉讼的判决结果。（单选）第二，当事人因不服行政违法侵权行为提起的赔偿诉讼，既有行政诉讼的特点，也兼具民事诉讼的特点。第三，法院处理行政争议案件，需参照民事诉讼法的有关规定，采用民事诉讼规则进行。（二）两者区别第一，案件性质不同。民事诉讼所要解决的是平等民事主体之间的民事纠纷，而行政诉讼所要解决的是行政争议，即行政主体与行政相对人之间发生的争议。第二，诉讼目的不同。民事诉讼目的在于保证人民法院查明事实，确认民事权利义务关系，维护当事人的合法权益，而行政诉讼的目的除了保证人民法院查明事实，维护公民、法人或其他组织的合法权益外，还在于维护和监督行政主体依法行使职权。第三，诉讼主体不同。民事法律关系的双方当事人都可以提起民事诉讼，一方起诉，另一方也可以反诉；行政诉讼中，行政主体只能当被告，既没有起诉权，也没有反诉权（单选）。第四，诉讼时效不同。民事诉讼是要确认所争议的民事权利义务关系，其诉讼时效相对较长，而行政诉讼要审查具体行政行为的合法性，为及早使行政法律关系确定下来，行政诉讼的诉讼时效相对较短。第五，举证责任不同。民事诉讼由主张权利的一方负举证责任，而行政诉讼中由行政主体承担具体行政行为合法性的举证责任。（单选）第六，审判组织不同。民事诉讼的审判组织既可以是合议庭，也可以是独任审判；行政诉讼的审判组织只能是合议庭。（单选）第七，审理程序不同。民事诉讼因案件性质和复杂程度不同，可以适用一般程序也可以适用简易程序，而行政诉讼不能适用简易程序（单选）。第八，审理和结案方式不同。民事诉讼可以在诉讼的各个阶段都适用调解，并可以以调解方式结案，而行政诉讼除行政赔偿之外不适用调解。（单选）第九，赔偿方式不同。民事诉讼中的赔偿属于民事赔偿，由公民或法人承担赔偿责任，而行政诉讼中的赔偿居于行政赔偿，是国家赔偿的一种，由国家承担赔偿责任。（单选） 第二节人民法院受理行政案件的范围-重点一、行政诉讼法规定的受理行政案件的范围行政诉讼受案范围，也称法院的主管范围，是指法律规定的法院受理行政案件的范围，或者说是法院解决行政争议的范围和权限。根据行政诉讼法第ll条以及有关司法解释的规定，人民法院应当予以受理的行政案件有：（8类）（一）行政处罚案件行政处罚行为是行政机关对相对人的一种惩处，是典型的具体行政行为。由于行政处罚直接关系到被处罚者的人身权与财产权，为保护公民、法人或其他组织的合法权益，行政诉讼法明确规定行政处罚案件属于行政诉讼的受案范围。行政处罚：警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业、暂扣或者吊销执照、许可证，行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚。（二）行政强制措施案件行政强制措施是行政机关根据需要对有关人员的人身或财产施加限制的强制性手段。行政强制措施作为一种具体行政行为，按内容可分为限制人身自由的强制措施和限制或剥夺财产的强制措施两类。前者有强制传唤等；后者有强制许可以及查封、扣留、冻结等。（三）侵犯法定经营自主权案件经营自主权是市场主体依法享有的自主调配和使用其人力、财产和物力的权利。在市场经济体制下，享有经营自主权是各市场参与主体，主要包括个体经营户、农村承包经营户、各类企业和经济组织，以及实行企业管理的事业单位，保持自身的独立性、参与市场竞争、获取经济利益的必要条件。该权利的外延依市场与主体类型的不同而宽窄不一。公民、法人或其他组织认为法定经营自主权受到侵犯的，均可以提起行政诉讼。（四）行政许可案件行政许可案件是指认为符合条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复而提起的诉讼。在公民、法人或其他组织提出申请后，行政机关如果拒绝颁发，说明申请人不符合从事该项行为与活动的法律条件，相对人也就不能从事该项活动或行为，无法取得相应的经济利益。而如果行政机关迟迟不予答复，即消极的不作为，申请人依旧无法取得许可证与执照。因此上述两种行为引发的争议均属于人民法院的受案范围。（五）不履行法定职责案件保护公民、法人或其他组织的人身权、财产权是许多行政机关的法定职责。保护公民的人身安全、人身自由与合法财产是许多行政机关的存在目的。尤其是在现代社会，公力救济对自力救济的取代使得公民、法人或其他组织人身权、财产权的保护很大程度上依赖于行政机关对该义务的履行。如果行政机关在公民、法人或其他组织申请履行该项义务时拒绝履行或消极的不作任何答复， 一方面构成违法失职，另一方面则使公民、法人或其他组织的人身权、财产权受到的威胁无法排除，有时甚至造成无法弥补的损失。理解此类案件需要注意：第一，保护公民、法人或其他组织的合法权益必须是有关行政机关的法定职责；第二，公民、法人或其他组织须先向行政机关提出申请，以使行政机关知晓相应的情况；第三,行政机关对公民、法人或者其他组织的申请拒绝或者不予答复。（六）抚恤金案件抚恤金是行政机关依法发放给某些伤残人员或死亡人员遗属的专项费用，目的是对他们进行慰抚和保障他们的生活。抚恤金的享有是公民的一种受社会保障的权利，因此负有发放抚恤金法定职责的行政机关若不依法发给公民抚恤金，不但是一种失职行为，更是对公民人身权和财产权的侵犯，由此引发的争议属于行政诉讼的受案范围。对抚恤金发放案件的理解，有以下两点需要注意：第一，其他应由行政机关发放而又涉及公民的人身权和财产权的救济金、福利金、奖励金、社会保险金、最低生活保障费等，因性质上与抚恤金相同，其发放引发的争议也属于行政诉讼的受案范围；第二，抚恤金的发放主体是各级民政部门，而不是非行政主体的企事业单位、社会团体和其他组织。公民因这些组织未按规定发给抚恤金或困难补助而引发的争议不属于行政诉讼的受案范围。（单选）（七）违法要求履行义务案件设定义务是行政机关管理的基本方式，但义务的设定必须有法律依据。没有法律依据或违反法律规定设定义务即属于此类。由此引发的争议属于行政诉讼的受案范围。（八）其他侵犯人身权、财产权案件此类案件实际是提供了概括性的标准，认为行政机关侵犯下列权利均可起诉：人身自由权、生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权以及财产所有权、抵押权、留置权、债权、继承权、专利权、发现权、发明权、著作权、商标权和其他科技成果权等。【例题多选题】依据我国行政诉讼法的规定，下列情形中，（）属于人民法院受理的行政诉讼。A.甲认为某省工商局印发的一个适用全省的管理办法不合理而提起诉讼B.乙认为其工作单位某市税务局无理扣发其奖金而提起诉讼C.丙认为某市工商局扣押他通过合法途径获得的正版光盘而提起诉讼D.丁公司认为某市环保局违法要求其维修一公共排水系统而提起诉讼正确答案CD答案解析本题所考查的考点是行政诉讼受案范围。行政诉讼法第11条规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（1）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（2）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（3）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（4）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（5）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（6）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（7）认为行政机关违法要求履行义务的；（8）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。第l2条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（1）国防、外交等国家行为；（2）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（3）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（4）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。正确答案是CD。（九）法律、法规规定的其他行政案件除了以上几类行政案件以外，在法律、法规有明确规定的情况下，公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯自己合法权益的，也可以提起行政诉讼。（1）侵犯相邻权、公平竞争权的案件。相邻权、公平竞争权和财产权密切相关，属于广义的财产权。（2）国际贸易行政案件。要注意的是：国际贸易行政案件由具有管辖权的中级以上法院管辖。适用中国法律。依据法律、行政法规和地方性法规，参照部门规章和地方政府规章。国际条约优先。（3）反倾销行政案件。根据最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定：反倾销行政案件由高级人民法院指定的中级人民法院或者高级法院管辖。（单选）.被告是做出反倾销决定的国务院主管部门（单选）。依据法律、行政法规，参照部门规章。注意：没有地方性法规和地方政府规章，（单选）因为中央行政机关不可能适用地方法律规范。法院依据被告的案卷记录审查行政行为的合法性。被告没有记入案卷的事实材料，不能作为证据。（单选）【例题单选题】人民法院审理反倾销行政案件，依照有关反倾销的法律、行政法规，参照（），对被反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查。A.国务院部门规章B.反倾销国际公约C.被告所在地政府反倾销法规D.国务院部委反倾销的工作规定正确答案A答案解析本题所考查的考点是法律法规规定人民法院受理的其他行政案件。审理反倾销行政案件，依据法律、行政法规，参照部门规章。所以，正确答案是A。 （4）反补贴行政案件。最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定与反倾销案件的规定基本相同。（5）少年收容教养决定。属于行政强制措施。（6）社会保险基金管理争议。社会保险费属于行政征收。（7）教育行政决定。例如，教育行政部门对于适龄儿童入学争议的处理，是具体行政行为。（8）设施使用费征收案件。属于行政征收，如城市排水设施使用费。（9）计划生育案件。计划生育管理部门采取的扣押财物、限制人身自由等强制措施，是具体行政行为或者事实行为。（10）乡政府收费案件。乡政府向农民征收村提留款、乡统筹款，属于行政征收.（11）交通部门做出的扣押车辆及行驶证的行为。属于行政强制措施。二、人民法院不受理的行政案件-重点,多选根据行政诉讼法第l2条以及有关司法解释的规定，人民法院不予受理的情形包括：（一）国家行为国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，（单选）以国家的名义（单选）实施的有关国防和外交事务（单选）的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员（单选）等行为。国家行为又称政治行为，具有高度的政治性，由全国人大及其常委会（单选）追究有关领导人的政治责任，不由法院审理。但是，不能简单地将国务院、国防部、外交部等行政机关实施的所有与国防、外交有关的行为都视为国家行为（单选）。判断国家行为的标准要看其是否具有高度的政治性（单选）。如和平时期强制公民服兵役的行为，就不是国家行为。（二）抽象行政行为抽象行政行为的对象范围大、不确定，其合法性问题不适合通过诉讼途径解决。在我国，对抽象行政行为的监督方式主要是同级人大和上级行政机关的监督。（三） 内部行为内部行为，又称内部人事管理行为，主要指行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定，以及培训、考核、离退休、工资、休假等方面的决定。最常见的是行政处分。内部行为往往涉及高度经验性的判断，法院没有这方面的条件。但是，如果这类行政行为影响公务员作为公民的基本权利，法院就应当受理。（单选）（四）法定行政终裁行为法律是指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。如行政复议一章中所述，行政终裁只有四种：（多选,重点）一是行政复议法规定的两种：国务院对省部级机关的行政复议决定所作的行政复议决定和省级政府对自然资源权属争议的行政复议决定.二是出入境管理法规定的两种：中国公民不服出入境管理机关做出拘留决定的行政复议决定和外国人不服出入境管理机关做出的罚款或拘留决定的行政复议决定。（五）刑事司法行为公安、国家安全等机关具有行政机关和侦查机关的双重身份，可以对犯罪嫌疑人实施刑事强制措施，也可以对公民实施行政处罚、行政强制措施，这类行为只能是公安、国家安全、海关、军队保卫部门、监狱（单选）等具有侦查职能的机关，并且通常由其内部部门负责刑事侦查的机构和人员具体实施，该类行为必须在刑事诉讼法（不是刑法）的明确授权范围之内。公安、国家安全等机关只能对犯罪嫌疑人等对象实施刑事强制措施。如果对无关的公民采取刑事强制措施，是对刑事诉讼法授权的超越。在这种情况下，尽管具有“刑事强制措施”的名义，实际上仍是具体行政行为,公民起诉的，人民法院应当受理（单选）。（六）行政调解行政调解，是指行政机关劝导发生民事争议的当事人自愿达成协议的一种行政活动。行政调解没有强制性，不是行政行为。但实践中存在例外情况（单选），一是行政机关借调解之名，违背当事人的意志做出具有强制性的决定；二是行政机关为了实施调解或者在调解过程中实施了行政行为，例如采取了强制措施。在这两种情形下，公民可以针对强制性决定或者强制措施起诉。（单选）（七）行政仲裁“法律规定的仲裁行为”是指全国人大及其常委会制定的法律所规定的仲裁，目前主要是劳动争议仲裁委员会根据劳动法对劳动争议的仲裁。当事人对仲裁结果不服的，只可以提起民事诉讼。（八）行政指导行政指导不具有强制力，公民对行政指导可以遵从，也可以不响应，不承担任何法律后果。如果行政机关在行政指导时，通过利益引诱、反复说服教育甚至威胁等方式强迫相对人服从的，实际上是行政命令，公民可以提起行政诉讼。（单选）（九）重复处理行为重复处理行为是指以行政机关针对相对人的申诉，对原有的生效行政行为做出的没有任何改变的二次决定。申诉不是行政复议申请，往往是向原行政机关提出、常见的情形有：第一，拒绝相对人的请求。第二，拒绝加批驳，为生效行政行为增加理由。重复处理行为实质上是对原已生效的行政行为的简单重复，并没有改变既存的法律关系，没有对相对人的权利义务产生新的影响。（十）不产生实际影响的行为对相对人权利、义务不产生实际影响的行为，主要是指行政行为有效成立以前的内部运作、程序的准备行为、调查取证等事实行为，此种行为尚未发生使相对人的权利、义务产生变化的实际效果。 第三节行政诉讼的管辖一、行政诉讼管辖概述行政诉讼的受案范围划定了可以由人民法院审查的行政行为的范围，解决的是人民法院与行政机关的职能划分，而行政诉讼管辖是指关于不同级别、不同地域的法院之间受理第一审行政案件的权限分工，解决的是法院之间的职能划分。与民事诉讼和刑事诉讼不同，专门法院，包括海事法院、军事法院、铁路运输法院，不受理和执行行政案件。（多选）二、管辖的种类（一）级别管辖级别管辖是不同审级的人民法院之间审理第一审行政案件的权限划分。我国人民法院的设置分为基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院四个审级，行政诉讼法则分别规定了他们各自审理第一审行政案件的权限范围.1.基层人民法院的管辖案件除法律规定由上级法院管辖的特殊情形之外，行政案件都应由基层法院负责管辖。当事人向有管辖权的基层人民法院起诉，受诉人民法院在7日内未立案也未做出裁定，当事人向中级人民法院起诉，中级人民法院应当根据不同情况在7日内分别做出以下处理：（1）要求有管辖权的基层人民法院依法处理；（2）指定本辖区其他基层人民法院管辖；（3）决定自己审理。2.中级人民法院的管辖案件根据我闻行政诉讼法的规定，中级人民法院管辖的案件包括：第一，确认发明专利权案件，包括：专利申请案件、宣告专利权无效或维持专利权的案件以及强制许可案件。第二，海关处理的案件。主要是海关处理的强制措施案件、纳税案件和海关行政处罚案件。第三，以国务院各部门或省、自治区、直辖市人民政府为被告的案件。对国务院各部门或者省、自治区、直辖市政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件。第四，本辖区内重大、复杂的案件，包括：（1）被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件。（2）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件。集团诉讼是共同诉讼的一种特殊形式，其当事人一方或双方至少为5人以上。（3）重大涉外行政案件。包括：原告是外国的公民、法人或者其他组织；案件的审理涉及国际条约的适用；案件的客体是涉及国际关系协调的事项；裁判的执行需要外国法院承认；国际贸易、反倾销、反补贴等行政案件。（4）重大的涉及香港、澳门、台湾地区的行政案件。（5）其他重大、复杂案件。3.高级人民法院的管辖高级法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。4.最高人民法院的管辖最高法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。迄今为止，最高人民法院尚未管辖过第一审行政案件（单选）。（二）地域管辖地域管辖是同级人民法院之间受理第一审行政案件的权限分工。行政诉讼的地域管辖可以分为一般地域管辖和特殊地域管辖。1. 一般地域管辖一般地域管辖是指适用于一般行政案件、按照一般标准确定的管辖。地域管辖的一般标准是：行政案件原则上由最初做出具体行为的行政机关所在地人民法院管辖。该标准包含着两层含义：首先，行政诉讼中地域管辖的确定一般遵循“原告就被告”的原则，公民、法人或其他组织应该向被告行政机关所在地人民法院起诉；其次，公民、法人或其他组织应该向最初做出具体行政行为的行政机关所在地人民法院起诉，之所以加“最初”这一限定，是因为有些行政案件是经过行政复议的，这时客观上存在两个行政机关，需要予以明确。2.特殊地域管辖特殊地域管辖是指因为某种特殊因素的存在，不必根据一般地域管辖的原则，而是按照法律规定的特殊规则确定的管辖。具体包括以下三种：（1）经复议的选择管辖。行政案件经过行政复议，复议机关改变了原具体行政行为的，虽然此时的被告是复议机关，但考虑到原告与复议机关可能不在一地，为方便原告起诉，该案件可以由做出原具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，也可以由复议机关所在地的人民法院管辖。即此时不遵循“原告就被告”的原则，而是根据原告的选择确定。（2）因不动产提起诉讼的，由不动产所在地人民法院专属管辖。如果原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉，由最先收到起诉状的人民法院管辖。（3）对限制人身自由的行政强制措施不服而提起诉讼的，由被告所在地或原告所在地人民法院管辖。原告所在地包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。主要考虑到被限制人身自由的公民本身具有流动性，其经常居住地、被限制人身自由地与其户籍所在地以及被告所在地之间经常不一致，如果严格按一般地域管辖的规则来确定管辖，往往会给起诉人造成不便。【例题多选题】依据我国行政诉讼法，下列情形中既可以由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，又可以由复议机关所在地人民法院管辖的是：经过复议，复议机关（）。A.改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的B.部分撤销原具体行政行为处理结果的C.撤销原具体行政行为处理结果的D.改变原具体行政行为所适用的规范依据的正确答案ABC答案解析本题所考查的考点是行政诉讼特殊地域管辖。行政诉讼法第17条规定：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第7条规定：复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为：（1）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；（2）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；（3）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。至于D选项如果改变原具体行政行为所适用的规范依据但是对该行政行为的定性没有影响的也不属于改变原具体行政行为。正确答案是ABC。 【例题多选题】依据我国行政诉讼法规定，下列关于行政诉讼案件管辖的说法中，正确的是（）。（2005年）A.对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或被限制人身自由地人民法院管辖B.经复议的案件，如果复议机关维持原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖C.确认发明专利权的第一审行政案件由中级人民法院管辖D.下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定正确答案ACD答案解析本题所考查的考点是行政诉讼案件的管辖。行政诉讼法第14条规定，中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（1）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；（3）本辖区内重大、复杂的案件。因此，应选C。第l7条规定：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。因此，不应选B。第l8条规定：对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。因此，应选A。第23条规定：上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定。应选D。总之，正确答案是ACD。 （三）裁定管辖裁定管辖是指由人民法院做出裁定或决定来确定行政案件的管辖。它是人民法院内部灵活调整的权力。具体而言，裁定管辖主要有以下三种：移送管辖、指定管辖和管辖权的转移。1.移送管辖移送管辖，是指受诉法院在决定受理之后发现案件不属于自己管辖，主动将案件移送给自己认为有管辖权的法院。其要件是：（1）移送案件的法院已经决定受理，即诉讼程序已经开始但未审结。（2）移送案件的法院对本案无管辖权，必须移送。（3）受到移送的法院如果认为自己也无管辖权的，不能再次移送（单选）。（4）必须做出移送案件的裁定。（5）法院在裁定移送之前，应当听取当事人的意见。2.指定管辖指定管辖，是指上级法院决定将行政案件交由下级法院管辖的制度。原因有两种：（1）有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权；（2）人民法院对管辖权发生争议，经协商未能解决。3.移转管辖移转管辖，又称管辖权转移，是指基于上级法院裁定，下级法院将自己管辖的行政案件转交上级法院审理，或者上级法院将自己有管辖权的行政案件交由下级法院审理。移转管辖的要求是：（1）转移的法院与接受的法院之间应当具有审级关系。（2）移转管辖的理由由法院裁量，但必须出于诉讼公正、效率的目的。4.管辖权异议管辖权异议，是指当事人（原告、被告、第三人） （单选）对受理案件的法院提出的管辖权方面的异议。当事人提出管辖异议，应当在接到法院应诉通知之日起l0日内以书面形式提出。对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。法院应当做出书面裁定，送达各方当事人；当事人对裁定不服的，有权在裁定送达之日起5日内上诉第四节行政诉讼参加人 行政诉讼的参加人，是指起诉、应诉，或与具体行政行为有利害关系，在整个或部分诉讼过程中参加行政诉讼活动的人。简言之，就是当事人和类似当事人地位的诉讼代理人。按照行政诉讼法第四章的规定，行政诉讼参加人的范围是：原告、被告、第三人和诉讼代理人四种（多选）。行政诉讼的参与人比行政诉讼参加人的范围要宽，包括参加人和证人、鉴定人、翻译人、勘验人等。（多选）一、行政诉讼当事人行政诉讼的当事人是参加人当中的核心主体，也是整个诉讼活动的核心主体（多选）。（一）行政诉讼当事人的概念行政诉讼的当事人，是指因具体行政行为发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的主体。他在第一审程序中的称谓是：原告、被告、第三人；在第二审程序中则称为上诉人和被上诉人；在执行程序中名为申请执行人与被申请执行人。（二）行政诉讼当事人的基本特征（多选）1.当事人是发生争议的行政法律关系的主体任何行政法律关系都是由行政机关或授权组织为一方，与被管理的公民、法人或者其他组织为另一方共同构成的。当行政机关或授权组织做出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益时，该公民、法人或者其他组织不服而诉诸法院，就发生了行政诉讼。这里，首先是发生了行政法律关系的争议，然后才有了为解决这一争议而引起的行政诉讼。原争议双方主体就转化成为诉讼当事人。2.当事人以自己的名义进行诉讼，这是当事人的另一特征原告以自己的名义起诉，被告以自己的名义应诉，第三人以自己的名义参加诉讼。他们要通过诉讼来解决自己的而不是他人的权利义务争议，同样，也就是要由自己来承担诉讼裁判的后果责任。因此，在诉讼中不是以自己的名义而是以他人名义进行诉讼的，就是诉讼代理人而不是当事人了。3.当事人是受人民法院裁判拘束的人由于当事人是诉讼的争议主体，而法院的裁判是针对争议而作的，所以，当事人是直接受到裁判法律效力拘束的人。作为当事人就意味着必须承担诉讼裁判的法律后果，法院在裁判中所确定的权利义务，就是当事人享有与承担的权利义务。4.行政诉讼当事人有公民、法人和其他组织、行政机关和授权组织与民事诉讼当事人相比，行政诉讼当事人中的被告只能是行政机关或授权组织，而作为原告方的当事人则是被管理的公民、法人和其他组织。二、原告和被告（一）原告行政诉讼的原告是指对行政机关的具体行政行为不服，依照行政诉讼法的规定，以自己的名义向人民法院提起诉讼的公民、法人或者其他组织。1.公民公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国人、无国籍人在中华人民共和国领域内进行行政诉讼，享有与中华人民共和国公民一样的诉讼权利（单选），并履行同样的诉讼义务。如果有权提起诉讼的公民已经死亡，其配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属有权提起诉讼。2.法人法人起诉时，应由其法定代表进行诉讼。有权提起诉讼的法人终止，承受其权利的法人（单选）可以提起诉讼。3.其他组织行政诉讼法规定的其他组织，是指不具备法人条件，没有取得法人资格的社会组织或经济组织。这些组织一般没有代表人或管理人，它不具有独立的财产、营业机构和组织章程，只有经过有关部门的认可，准许其进行某种业务活动才能成立。公民、法人或者其他组织充当行政诉讼的原告，必须具备一定的条件：（多选）第一，必须存在可诉的具体行政行为。这个要件要求所诉行政行为必须是属于行政诉讼受案范围的具体行政行为，否则，起诉人就不能提起行政诉讼。第二，必须是认为其合法权益受到侵犯的人。，也就是说，原告必须是主张自己合法权益受到了侵犯，而不能以国家利益、公共利益或他人利益受到侵害为由提起行政诉讼（单选）。第三，必须与具体行政行为有法律上的利害关系。这是确定起诉人是否具备原告资格的核心要件。所谓“与具体行政行为有法律上的利害关系”，是指起诉人的合法权益受到具体行政行为的实际的不利影响，而并不是要求原告须是具体行政行为直接针对的对象。（单选）根据司法解释的规定，以下几种情形，应认定起诉人与具体行政行为有法律上的利害关系，可以依法提起行政诉讼：第一，被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；第二，与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；第三，要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；第四，与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。最高人民法院的司法解释，还规定了几种具体情形下原告资格的确定或诉讼权的行使：（1）合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。（2）联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或自己一方合法权益受到具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。（3）农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。（4）非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业的隶属关系的，该企业或者其法定代表人可提起诉讼。（5）股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关做出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义（单选）提起诉讼。关于原告，行政诉讼法还规定了共同原告。在同一诉讼中，原告一方为两个或两个以上的公民、法人或者其他组织的，称为共同原告。共同原告可分为两种： 一种是因同一（单选）具体行政行为而产生的共同原告，原告不能分别起诉；另一种称为普通的共同原告，各原告之间没有共同的权利义务关系，他们诉诸人民法院审查的具体行政行为，也是各自独立的具体行政行为。他们能否成为共同原告，取决于人民法院是否认为案件可以合并审理。如果对同样的（单选）具体行政行为，人民法院认为不必合并审理，则不存在共同原告。（二）被告行政诉讼的被告，是指原告起诉指控侵犯其合法权益或与之发生行政争议，而由人民法院通知应诉的原行政机关。被告，主要有以下几种情况： （1）公民、法人或其他组织依法直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关为被告。（2）具体行政行为经行政复议机关复议，复议机关维持原具体行政行为的，做出原具体行政行为的行政机关为被告。（3）具体行政行为经行政复议机关复议，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。凡属改变原具体行政行为所认定的事实的；改变原具体行政行为所适用的法律、法规或规章的；改变原具体行政行为的具体处理结果的（多选），均属于复议机关改变原具体行政行为。（4）两个以上的行政机关做出同一（单选）具体行政行为的，共同做出具体行政行为的行政机关是共同被告。两个以上的行政机关协商做出的具体行政行为，但该具体行政行为是以一个行政机关的名义做出的，则不产生共同被告问题，（单选）而以做出具体行政行为的机关为被告；行政机关与非行政机关共同署名做出的具体行政行为所引起的诉讼，非行政机关不能作为行政诉讼的共同被告。（单选）（5）由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。“法律、法规授权的组织”意味着这些组织本不是行政机关，不享有或不独立享有行政管理职权，只是因为法律、法规授权给它们，它们才享有相应的行政权，既然是法律、法规授权的，这些组织就应以自己的名义行使职权，并承担相应的法律后果。另外，“法律、法规授权的组织”，也包括行政机关内部机构，（单选）行政机关的内部机构本无独立的对外行使职权的资格，但因法律、法规的授权而享有独立的行政主体资格。因此，在法律、法规授权的情况下，对它们做出的具体行政行为不服的，可以将它们作为被告诉诸人民法院。（6）由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关为被告（单选）。“由行政机关委托的组织”既包括非行政机关，如社会团体或社会组织如居委会、村委会，也包括事业单位、不享有该项职权的行政机关。（7）行政机关的派出机构和行政机关的工作人员所作的具体行政行为，由设立（单选）该派出机构的行政机关和工作人员所属的行政机关做被告。派出机构和行政机关的工作人员，其行政职权的取得基于行政机关的授权或内部工作章程，是行政机关委托他们管理一定范围内的行政事务，他们不是独立的行政主体，应以行政机关的名义做出具体行政行为，法律后果由行政机关承担具体表现为为由行政机关在行政诉讼中当被告。但法律、法规对派出机构有特别授权的，该派出机构在行政诉讼中就成为被告（单选）。【例题单选题】行政机关的派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服而提起行政诉讼的，（）。（2004年）A.应当以该派出机构为被告B.应当以该行政机关为被告C.应当以该行政机关的法定代表人为被告D.应当以该行政机关和其派出机构为共同被告正确答案B答案解析行政机关的派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服而提起行政诉讼的，应当以该行政机关为被告。因此，选择B。 （8）行政机关在做出具体行政行为后被撤销的，由继续行使其职权的行政机关作被告（单选）。如没有继续行使其职权的行政机关，由做出撤销决定的行政机关或其指定的行政机关作被告。（三）原告、被告资格的转移原告资格的转移发生于与原告有特定利害关系的主体之间。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属（单选）可以提起诉讼。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。法人或其他组织原告资格的转移，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。法人或其他组织消灭时，由法律规定的组织承受，如上级组织或者清算组；分立时，诉权由分立后的一个或几个新的法人或者新的组织来行使；合并时，新的法人或者其他组织是原有的法人或者组织权益的承受者。被告资格的转移发生在具有被告资格的行政机关或法定授权组织被撤销时。行政机关被撤销后，其职权继续由其他主体行使。行政机关被撤销的，其行政权被消灭而不复存在的，由做出撤销决定的行政机关作被告。三、第三人行政诉讼第三人是指同被诉具体行政行为有利害关系，在行政诉讼过程中申请参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。（一）行政诉讼第三人应具备的条件（多选）1.同被诉具体行政行为有利害关系所谓“有利害关系”是指“有法律上的权利义务关系”，包括具体行政行为使其获得某种权利，减少某种义务，或者使其丧失某种权利，增加某种义务，或者使其权益导致某种不利影响。公民、法人或其他组织如果与被诉具体行政行为没有这种法律上的权利义务关系，而只是在具体行政行为发生时其曾到过现场，亲眼见过或亲耳听到过具体行政行为发生的事实，或者其与做出具体行政行为的政府工作人员或具体行政行为所针对的相对人有亲属关系、朋友关系或其他关系，均不具有行政诉讼第三人的资格。“有利害关系”一般指“有直接利害关系”，即具体行政行为是其权利义务发生变化的直接原因。2.在行政法律关系中处于行政相对人的地位这一要求意味着，作为行政主体的行政机关不能作为第三人参加诉讼（单选）。不具有行政诉讼第三人的资格。但行政机关或其他国家机关如果处于被管理地位时，即可在行政诉讼中享有第三人的资格。（单选）3.经本人申请或人民法院通知参加诉讼第三人不同于原告，只有本人起诉，才可获得原告资格。具有第三人资格的人，本人不申请，人民法院通知其参加诉讼也是其成为实际诉讼第三人的条件。第三人也不同于被告，只有被原告所诉，被人民法院通知应诉的人才可取得被告资格。具有第三人资格的人，法院未通知其参加诉讼，自己主动申请，法院同意其参加诉讼，其亦可成为实际诉讼第三人。但是，具有第三人资格的人，如果自己不申请参加诉讼，人民法院也未通知其参加诉讼，其即不能成为实际诉讼的第三人和取得行政诉讼第三人的实际资格。（二）第三人的分类行政诉讼法和司法解释未对行政诉讼第三人的范围做出明确界定，实践中，作为行政诉讼第三人的个人、组织大致包括下述六类：（多选）1.行政处罚的被处罚人这包括两种情况：第一，行政机关就同一违法事实处罚了两个以上共同违法的人，其中一部分被处罚人对处罚不服，向法院起诉，另一部分人可作为第三人参加诉讼；第二，行政机关对违法行为人科处行政处罚后，被处罚人未起诉，其权益被被处罚人侵犯的受害人起诉，在这种情况下，被处罚人可作为第三人参加诉讼。行政机关-被处罚人-受害人2.其权益被被处罚人侵犯的受害人这类第三人适用的情况是：行政机关对违法行为人科处行政处罚后，被处罚人不服向法院起诉，在这种情况下，其权益被处罚人侵犯的受害人可作为第三人参加诉讼。行政机关-被处罚人-受害人3.具体行政行为的直接相对人除了被处罚人以外，其他具体行政行为的直接相对人也可作为行政诉讼第三人。这类第三人适用的情况是：行政机关做出某种具体行政行为（如发放许可证，批准建房用地等），具体行政行为的直接相对人未起诉，其权益受到具体行政行为不利影响的人对行为不服，提起诉讼，在这种情况下，具体行政行为的直接相对人可作为第三人参加诉讼。行政机关-直接相对人-受到不利影响的人4.具体行政行为涉及或影响其权益的人这类第三人适用的情况是：行政机关做出某种具体行政行为，既涉及或影响直接相对人的权益，又涉及或影响非直接相对人的其他人的权益。具体行政行为的直接相对人对之不服，向法院起诉，在这种情况下，具体行为涉及或影响权益的其他人可以作为第三人参加诉讼。行政机关-直接相对人-非直接相对人5.行政裁决的一方当事人这类第三人适用的情况是：行政机关依职权裁决双方当事人之间有关所有权、使用权归属争议或有关赔偿、补偿争议，一方当事人不服，向法院提起行政诉讼，在这种情况下，另一方当事人可以作为第三人参加诉讼。6.与行政机关共同做出具体行政行为的非行政机关组织这类第三人适用的情况是：行政机关与非行政机关共同署名做出某种具体行政行为，相对人不服，向法院提起行政诉讼。非行政机关因为不具有行政主体资格，不能作被告。只能由行政机关一方作被告，在这种情况下，如其共同做出的具体行政行为造成相对人人身或财产损害，需要进行赔偿，且非行政机关组织一方对之负有责任或可能负有责任，人民法院可通知其作为行政诉讼第三人参加诉讼。行政机关非行政机关-相对人在行政诉讼法律关系中，第三人具有当事人的地位，从而享有与原告或被告基本相同的权利义务。其中对于第三人较为重要的权利是：其在诉讼过程中，有权提出与本案有关的诉讼请求，