制定_商法通则_之利弊分析_兼论_商法通则_的体例安排.pdf

1994 2010 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 第卷第期 年月 河 月亡阮 七法学 了 勺 制定 商法通则 之利弊分析 兼论商法通则 的体例安排 王瑞龙 林蕾 摘要 关键词 中南民族大学法学院 湖北 武汉 在商法与民法 的关 系问题的 论战中 立法 者应该从 理 论 的泥 沼中跳脱出来 以务实的精神 建构 一种符合讨宜 的 制度安排 而商法通则 就是对社会需要最为可行的回应 它兼具合理性 与可操作性 鱼然其制定不 可避免地 会而临一些难题 但综合考垦仍是商事墓础立法的最住选择 商法通则 民商合一民商分立利弊分析 中图分类号文献标识码文章编 号 一一一 一 伪 阮 卜 一 阴吧比 飞 田 飞 馆 一飞 图 以沁 一 化 丫 一 介 飞 一 之之 牙了丁一注是 宝 俪 阴几 一 份 飞 阶 当理论界还在 为如何 定位商法 与民法的关系以及究 竟是民商合一 还是 民商分立 的问题 争论不休时 一 些 学者 突破概念 的束缚 提 出了一条通过制定 商法通则 也有学 者称 商事通则 来建构我国商法体系之路 笔者以为 这不失为一种面对现实的更加清醒的商事法律制度安排 一 民 商二 法的关系与立法选择 对民 商二 法的关系及立法模式的反思 是民法典编纂 的序曲 随着 中国民法典制定土作的开展到如今进人实质 性阶段 究竟是民商合一还是民商分立 这个世 纪上半 期在中国法学 界引起广泛争论的 问题 在世纪末世 纪初再次成为理 论界关注的焦点 民事 商事立 法模式 笼统地划分可称之为 民商合一 与 民商分立 就法典意义 而言 世界范围内的民商立 法 可细分为四种模式一为完全形式意义上 的民商分立 制定 民法典的 同时制定商法典 两套法典并驾齐驱 二为完 全形 式意义上的民商合一 将传统商法 的内容纳人民法典中 归 之 于相应各章三为制定单行的商事法律 不将商法 的内容 纳人民法典 也不制定商法典四为英美法系商法 即没有 独立的民法典 却有独立的商法典 其内容与体系安排也与 大陆法系的商法典差别甚大 了 在通常的观念 中 认为如果商法属 于 民法 则立法中就 应采用民商合一模式 如果商法是独立 于民法的部门法 则 收稿日期 一 一 作者简介 二卜瑞 龙 一 男 安徽人 中南民族大学法学院副教授 副院 长 硕 上研究生导师 研究方 向法理学 民 商法学 林价 一 女 福建人 中南民族大学法学院法学理论专业硕士研究牛 1994 2010 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 应采用民商分立的立法 模 式 然 而 这种 看法值得商榷 立法形式与对民 商二法 关系 的认识之间并不存在一个绝 对 的一一对应关系 认 为商法是民法 的特别法的国家 可 以选 择完全形式意义的民商分立如法国 当然 也可以选 择完全形式意义 的民商合一如意大利而在英美法系 商 法这一用语并无专门含义 民法 一词也只是作为商法的对 应名词 二者之 间并无严格区分 但这并不妨 碍美国统 一商法典 的 出台 由此看来 所谓民商 分立 或 合一 实质上 只是 个立 法模式的选择问题 仅仅具有形式上 的意义 并不必然折射 出民法与商法关系的本质 民 商二 法在学理上的关系也不 是民商立法的决定性因素 目前国内理论界对商法是民法 的特别法还是一个独立的法律部门仍存在诸多争议 双方 都言之有理 然而这一理论共识的缺位 不应该成为制约 立法工作的栓桔 立法需要理论 的支撑和指导 但首先要 从实际出发 即从我国社会 的发展现状和实际需要出发 灵 活地制定各式经济 高效的法律 这才是立法工作的基本原 则 而不能拘泥 于理论的限制 毕竟当理论的经 院研究走入 困境 时 在实践中发展 它 才是唯一 的 出路 机械地用学术 上的分类代替立法上 的选 择 不仅会导致商法实践陷人本 本主义的泥沼 同时也违背了基本的法学理论 首先 立 法 体系反映法律体系 应该以法律体系为基础 但并不等同于 法律体系 在有法典的传 统立法部门 立法部门与法律部 门基本同名 而内容往往不完全相符 立 法部门的大部 分 规范属 于一个法律部门 但不包括该法律部门的全部规范 换言之 同属于一个法律部 门的规范未必都放在一个立 法 部门的法律文件里 譬如 刑法 的某些 规 范散见 于其他法 律法规如行政法中 而在新兴的立 法部门 可以把几个法 律部 门的规范结合在一起 形成包括不同法律部门的规 范 在内的综合性法律文件 如农业 法 环 境法等等 同样 没有部门基本法也不能作 为否认该 法律部 门独 立性的理 由 如行政法 这就是说 即便我们认 为商法属于民法 商 法规范也可以出现在其他立法部门的法律文件中 而如果 我们认为民法与商法是 各 自独 立 的部 门法 基于它们在调 整对象上有一定 的重合 商法规范也可以出现在民法典 中 这些都只是立法技术上的考量 并不影响商法 与民法 关 系 的本质 其次 法律部 门是按照法律规范所 调整 的社会 关 系以及调整方法的不同对法律规范进行的学 理上的划分 由于学术界 的相左 意见往 往呈 现 出分类上 的模糊性特点 因此难以给立法活动以确 切的导 向 同时 立 法 是 一个对 多方利益进行权衡 妥协的过 程 法律不是法学家的法律 立 法者不仅要遵循法 的逻辑 而且会受到其法学世界 观 政 治目的 理论 素养 民俗习惯 社会需要 和立法经济性 可 操 作性 现行 法律的协调性等诸多因素 的影响 对于法律规 范的制定和编排组合 立法者享有相 当大的裁量的自由 由此我们可以认为 学理上的民 商二法的关系如何对立 法 模式的选择并不能起到决定性作用 也 未必就如学术界所 自认为的 具有很大的指导意义 事实上 无论民法与商法在形式上的关系如何 都不能 否认实质意义上的商法 的存在 否则 所谓的 民商合一 和 民商分立 就无从谈起 这是我们讨论问题的基点 世界 是普遍联 系 的有机整体 民法与商法共同立 足于私法世 界 对市民社会 与经济活动 进行 着 最 基本的规 范与调整 虽然二者在一些方面存在着重合 虽 然 即便如 多数学者认 为的那样 商法脱胎于 民法也有学者认为商法根植于希腊 海商文化 从一 开始就与民法毫无关 系 但几 个世纪 的 发展 商法早已拥有自己独特 的品性 拉丁语中有 句格 言 哪里有贸易 哪里就有法律 简单商 品经济孕育了 民法 而商品经济的发展 直至市场经济 的形成 则促成了商法的 产生与独立 商业的发展和商品经济的发达不仅是对传 统生产方式和经济形态 的超越 同时也 必然产生对传统法 律体系和法律观念的超越 商法的出现便是这种超越的 结果和具体体现 因此 任何将民法与商法 不论是立 法形 式上还是实质意义上绝对地等 同或对立 的观点都是 令人 质疑 的 笔者认为 商法 民法之于私法 就如同左 右 手之 于人 外形 功能相似 各有分工 又必须互 相 配合 缺少任 何一个 这个私法体系就是不健全 的 然 而 如何协调 这二 者的关系 使它们都能发挥 最大的效应这就应该选择一 个适宜 的立法模式 既考虑到民法与商法 的交叉部分 又兼 顾到它们各自的特点 对于商事领域而言 这个模 式 就是 以 商法通则 为龙头 由各单行法规组 成 并补充适用民法 规范的商事立法体 系 这 样 一种模式 很难 把它归之 为是 一般所认为的 民商合一 还 是 民商分立 但对于实际问 题的解决而言 观念上的区分就不是那么重要了 二 制定 商法通则 的利弊分析 理论界 的通说认为我国现在实行的是 民商合一 的立法 模式 然而反观我国现行商事立法 在 民法通则 中并未清 楚地反映出对商法 基本原则与基 本制度的抽象与归纳 在 年月全 国人大法工委提请全国人大常委 会分组讨 论的民法典草案中也 未 见到对商法总则 商 主体和商行 为 制度的基本规定 事实上该 草案除合 同法外的其余各章鲜 少涉及商法的内容 应该说 我国 的现行商法 是由各单行 法规以聚合形式构筑起来的 群龙无首 难免交杂混乱 因 此 当务之急便是进行商法 的基础立 法 以使商法体系得到 有序发展 而制定 商法通则 则是商事基 础 法建构的最 为 灵活 务实 的选择 一制定 商法 通则 符合商事立 法的发展规律 具备 理论上的合理性 可以为我国商事立法提供一个理性架构 如前所述 由于我国商法采用单行立法 缺少全局性 的 调控 不可避免地产生了立法重叠 立 法冲突和立法空白的 现象 而立法 也往 往陷人 头痛医头 脚痛医脚 的被动处 境 于是乎各类对法律条文扩张性 的解释 行政法规 部 门 规章和地方性法规 规章等 补丁式 的法律文件大量涌现 一一 1994 2010 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 效力层次混杂 进一步加剧了立法 的混乱局 面 尤其要指 出的是 在我 国 商法多为部门立法 基于部门利益保护 各 单行法之间冲突严重 并往往就国内外的法律关系分别立 法 而 国内外两套法律规范亦不利于市场 的统一并有 违 的国民待遇 原则 在这 种情形下 商事基本法 商法通则 的制定就显得尤为迫切和必要 它可以搭建一 个理性架构 在这个 框架 内对各单行法规进行清理 整 合 从而结束商法 的无序发展状态 简化法律适用过程 提高法 律实施的效率 有利于保持商法 的独特品格和 民法典的完整性 民 商二法虽 然都根 源 于商品经济 但二者 同源 不同 体 它们在调整范围 价值取 向 基 本原则 具体制度 的设 计以及规范的特点上都有不可抹煞 的区别性 譬 如商法 调整 的是营利性主体基于营业活动而引起 的经营性社会关 系 其范围仅涉及双方有偿的财产关系 而民法不仅调整一 般财产关系 还调整人身关系民法以公平为其最基本的价 值追求 而商法体现的是追求效益的价值取向虽然商法也 要遵循民法的一些基本原则 更确切地说是私法的一般原 则 亦即民 商二法 的共有原则如诚实信用原则 但商法有 其特殊的原则如保障交易便捷 维 护交易安全等等 而民法 领域中财产关系的某些原则 如权利义务一致性 平等协商 性等 并不能 完全适用 于商事领域 如证券法中的股 票交 易 契约法 中的标准合 同与附合合同等等都是无法 用民法 中的上述原则加以解释的商法的合同 买卖 有价证券 代理 运输等各项具体制度都 必须考虑营利性特征 而与民 法存在诸多差异 还有如商业登记 商业账簿等 民法没有的 制度民法规范具有伦理性 任意性特点 而商法对商主体 的交易行为多采用任意性规范 对其组织行为则多以强制 性规范来进行规制 并且商法规 范具有很强的技术性和可 操作性民事活动本身就属于社会伦理生活 的一部分 因此 民法 注重各国传统 具有较强 的民族和地域色彩 而随着跨 国商事活动的发展 商法具有鲜明的国际性 国际条约 国 际贸易惯例已成为商法 的重要渊源 此外 为保护公共利 益 国家活动扩张到经济领域 本质上 属于私法的商法呈 现 出公法化倾向 而 国家活动较少涉及民事领域 民 商二 法存在着诸多质的差别 由于民法典讲求形式 的合理性与体系的逻辑性 其包容性有限 若硬性将商法 塞 人民法典 则不得不以牺牲商法 的一些独特品性为代价 成 全 民法典 内部的统一 由此将导致商法的功能得不 到充分 的发挥 而强迫民法典吸收大量 的商法内容 则必 然使本 已十分臃肿的民法典过度杂乱庞大 更严重 的是 商法特殊 的理念极易导致民法典的异化 退 一步说 即便我们能避 免民 商二法 的异化 但在一个法律文件中要兼顾二者的完 整性与特殊性 要避 免相互 的矛盾和冲突 本身实属不 易 对立 法技术而言是一大挑战 为民法典的 出台徒增了诸多 障碍 而且在这个整合的过程中 必然会使民 商二法都受 到限制 无法 发挥它们原本应有的效应 况且 现代社会 一一 私人活动日益复杂多样 新兴事物层 出不穷 在 知识经济 时代 如果试图在私人 生 活中依然保持一统天下的民法典 体系 无异于要去忍受 骨趾增升 的痛苦 所以 我们认 为 商法通则 的制定 可以避免上述种种难以解 决的矛 盾 既保持了商法 应有 的品格 同时也还民法典以本来面 目 促进民 商二法 的和谐发展 有利于回应型商法的建构 回应型法是法的进化 的更高级阶段 它勇于面 对社会 需要 能够对社会环境中的各种变化做出积极回应 同时还 能保持法律的完整性 使法律的完整性和开放性在发生冲 突时相互支撑 社会总是不断地发展 变化着 时时刻刻 产生新 的组合 诞生新的事物 尤其在经济贸易领域 新的 交易主体 客体 新 的交易方式不断涌现 这 就要求商法较 之其他法律需要具有 更多 的回应性和开放性 能及时满足 社会动态发 展的需要 充分 发挥其引导市场的制度 功 能 如果商事立法以法典形式 则无法灵 活地适应社会 法典 一旦制定就具有并保持着相当的稳定性 但在 变化的社 会 近代法典化运动所造就的法典 既不能开放地面对 社 会生活 又没有能够保持对市民生活的整体性关照即完整 性缺失 商法典尤其如此 譬如 日本的商法典 自一 战后已进行了三十多次修改 德 法两 国则是通过颁布大量 的商事单行法来修改或废 除商法典的有关条款 实际已在 很大程度上架空 了商法典 反观我国 经济转型尚未完成 在这一过程中 新制度的产生 旧制度的废除或改革频频发 生 商法典若要适应 这 种剧烈的变动 则不能不放弃其稳 定性 进行大量的修改 补充工作 然 而 失去 了稳定性 的 法典 已近乎名存实亡了 因此 只有有机结合法典的统一 性与单行法的灵活性 才是实现商法功能的最佳途径 而这 个结合点就是 商法通则 将商事活动的基本原则 一般 制度规定于 商法 通则 以此统帅 规定各具体制度 的单行 法规 使商法 的系统性与灵 活性得 到最恰当的融合与最 大 限度的发挥 有利于商法文化的培养 促成传统文化的现代化转型 我国自古有轻商抑商的传统 主张民商合一的立法模 式实则是对这种传统的继承 然而轻商抑商是与市场经济 的建设格格不人 的 因此 制定 商法通则 建构一个独立 而完善 的商事立法体 系 以重商扬商的现代化制度 安排代 替轻商抑商的传统模式 实现制度上的转换 才能有效地推 动我 国传统文化的现代化转型 培养良好的商法观念和商 法意识 从而为社会主义市场经济体制的建立 和发展创造 良好的制度基础和人文环境 有利于系统的商法理论 的形成 理论研究不能仅仅依赖于概念判断或逻辑推理 还 需 要实证分析 理论 的生命在实践而不在概念 由于总纲性 商法规范的缺失 导致商法实践的混乱 由此也使得完整 的 商法基本理论 的形成几 乎成 为不可能 譬如 学术界对商 法基本原则的认识众说纷纭 归纳各种教材 著作总结 的商 1994 2010 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 法基本原则共有近条之多川 商法通则 的制定 能够 指导商法实践科学 有 序地进行 从而为理论研究提供各种 实证范例 再通过抽象 归纳 实现商法理论的科学化 二商法通则 不是空中楼阁 其制定具备实践中的 可操作性 商法通则 的制定具备立法技术上的准备 我国的民法典迟迟未能出 台 其 中很重要 的原因之一 就是法典编纂技术和经验的欠缺 虽然有在世界范围内影 响深远 代表着相当立法成就和科学价值的 法国民法典 德国民法典 作为范例 但如何实现外国立法的本土转化 却也不是件容易的事 年月提交全 国人大常委会 讨论 的民法典草案就被学界认为是汇编式 松散式的草案 与真正意义上 的法典相去甚远 更何况对于商法典的编纂 而言 大陆法系国家的商法典如 法国商法典 德国商法 典 的成熟程度远不能和上述两个民法典相提并论 存在着 诸多不近人意之处 其影响力仅限于特定历史时期 并且有 不少 国家接受了它们的民法典却舍弃了商法典 尤其是为 了适应时代发展 近代以来频繁的修改已使得这两个历史 上颇具代表性的商法典无法给我国以较完美的示范 而美 国的 统一商法典 虽然较之德 法商法典更 为先进 但由于 我国当初传承的是大陆法系的立法模式 在商法 的基本概 念 基本制度 立法方式等方面都与英美法 系有着巨大的差 别 因此 我们也无法完全依循美国的模式制定商法典 民 商合一式的法典的制定 暂且不论其理论上是否可行 如前 所述 就立法技术层 面而言亦存在相当大的困难 然而 商法通则 的制定则不然 民 法 通则 的成功实践为其提 供了立法技术上可资效仿的经验 同时 编纂民法典也必 然要求重新理清民 商二 法 在立法中的关 系 这就为制定 商法通则 创造了一个契机 商法通则 的制定有助 于减少立法成本 节约立法 资源 制定这样一部商事基本法 可以有效地革除并避免单 行立法的法律分散 重叠 和冲突的弊病 同时又 不根本性地 改变我 国现行商事单行法规的立法现状 最大限度地利用 现有 的立法资源 并实现资源的优化配 置 还能有效避免 就同一事项分散立法的情况下 司法机关适用法律时的麻 烦 节约司法成本 商法通则 的制定具备民意基础 商法通则 的制定是广大人民群众尤其是日趋发展壮 大的私 营企业主阶层的迫切 要求 也是私产保护的有力支 持 年月 在十六届人大一次会议上湖南省民营企 业的代表 湖南步步高连锁超市有限公司董事长王填 向新 成立的商务部提交了一 份关于推动制定 商法 通则 的议 案 虽然因为牵涉范 围太广 这份议案被转为建议案 但我 国商事领域普遍存在着 的重 复建设 盲目发展 资源浪费 秩序混乱等现象 迫切需 要建构完整 的商法体 系来对其进 行科学规范 另外 此次修宪 将对私有则 一产 的保护明确写 人宪法 这是法治建设的进步 但是宪法精神的贯彻需要具 体制度的支持 作 为与商主体的财产权益直接相关的法 律 商法通 则 的制定就是 对私 产保护人宪 的积极回应 因此 商法通则 的出台 商法体系的完善 是时代的要求 是市场经济发展 的必然产物 是符合民心的举措 综上 商法通 则 是集合理性与可操作性于一身的立 法选择 其制定具有天时 地利 人 和的巨大优势 是其他 模式所无法望及的 三制定商法通则 面临的难题 任何一种制度安排都不可能尽善尽美 由于商法 的特 质和先天性的缺陷 以及其他一些客观因素的作用 商法通 则 的制定也不是轻易就可以完成的 仍存有一定的困难 诚如一些支持民商合一的学者所言 商法 与民法有 着 不可分割的天然联 系 在很 多方面无法将二者 明确区分 譬如 民法中的 人 包容性很强 包括 自然人 合伙 法 人 等等 而商法中的商 自然人 商事公 司 商事合伙等概念与 民法中的 人 难以 明晰界 限 尤其是自然人与商人这两种 角色总是处于不断转换之 中商行为与民法上 的一般民事 财产性行为如买卖 租赁 代理 抵押 等等亦很难做出有 效 区分 多数商行为其本身并不包含特殊的内容 而是 因为 行为是基于营利这一主观目的 主观 的东西在实践中又难 以确定 另外 不可 否认的是 民法规范也包含了一部分商 法的内容 如合同法 就涵盖了 民事合同与商事合同 因 此 若不处理好与民法相重合部分的规定 则可能导致二法 之间的界限混淆 内容重 复 适 用 困难 特别 需 要 指出 的 是 如果将民 商二法 的重 合部 分生硬地分成两套规则 易 于造成二者的冲突和矛盾 从而在对市场经济关系 的调整 中出现新 的不协调 和运作上的困难 这可谓 商法通则 制 定过程中必须面对的一大难题 另外 商法本身 缺少统一的范围和适用规则 这 也 给 商法通则 的制定带来了相 当的困难 由于商法 的开放 性 随着经济活动的发展 商法 时时处于变动之中 不断有 新的内容添加进来 对商法 的范围难以加以高度抽象并上 升为一般性的规则 而 即便是传统商法的那些具体制度之 间 亦存在较大的差异性 商主体 商行为 商业 登 记 商业 名称等规则并不能统一适用 于其 中的公司 票据 保险 海 商 破产等具体制度 各具体制度之 间缺乏一定程度的关联 性 此外 我国市场经济体制还处于建立之中 人们对商法 的认识亦不成熟 客观条件制约了我 国商法及其理论的发 展 因此 我国尚未形成一套关于商事活动的特殊的法律 规则 当然即便在西方商法发达 的国家 商事规则也未形成 完整有序的体系 商法缺少统一的适用规则 其 内容是习 惯法的随意组合 如何对商事活动进行抽象 归纳 形成 一个具有普遍意义的适用通则 从而将各单行法紧密地 团 结在一起 这给立法部 门和理论界提出了又一大难题 需要 进一步的研究探讨 然而 这些难题是由商法本身的特性所带来 的 换 言 1994 2010 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 之 是在商事立 法中都会遇到的问题 只是在各种模式中表 现的程度不同而已 所以 不 能 因此而否定 商法通则 的 可行性 我们要做的不 是逃避 而是寻 找 如何解决上述 难 题 建立 健全 商法通 则 的途径 三 商法通则 的 内容设计 一 商法通则 的价值取向 一般认为 维护交易安全与提高交易效率是商法 的两 个基本价值 但是 这两者冲突 时 应以何种价值为优 位 就我国现行 立法来看 更侧重对交易安全 的保护 可是 结 果却是限制了交 易和投 资的自由 降低了流通 的效率 然 而 商主体从事各种商事活动的 目的就在于营利 追求利益 的最大化 而这有赖于交 易效率价值的实现 而交 易安全 是服务于交易效率的 并且它可以为公平 正 义等更高位的 价值所吸收 并由宪法 民法 刑法 等法律去实现交易效率 价值则 是商法独有 的价值 反映着商法 的根本特性 理应成 为商法最 基 本的价值目标 因此 作为一个基础 性法 律 应该在 商法通则 中体现 出这一基本的价值取向 由此 来整合各个具体的法律制度 二对商法 与民法交叉部分的技术处理 鉴于民法的适用范围较之商法更广 而 且商法的一些 内容已规定在民法中 为了避免立法的重叠与冲突 可以将 二者的交叉且易于合并立法的部分放人未来的民法典 包 括民 商二法 都应予以适用 的私法一般原则对民法中已 经进行规定了的部分仍交 由民法来调整 但未来的民法典 应对这部分的规定进行补充 加工 和完善 以免留下立法 空 白 譬如 在商主体方 面 虽然 民法通则 以及前述提交 全 国人大常委会讨论的民法典草案中关于自然人 法 人的一 般民事主体的规定提供了商主体的基础性 条件 但它没有 提供构成商主体的充 分条件 在民法与商法中关于商主体 的规定上存在立法疏漏 以致无法使 民法 通则 的主体规 则和商法的各 商主体特别规 则 构成一个完整 的体系 川 因此 在参照现有的 民法 通则