（刑法学专业论文）论婚内强奸.pdf

a b s t r a c t m a r i t a lr a p er e f e r st oar e l u c t a n ts e x u a la c tah u s b a n dh a sd o n et oh i sw i f ew i t ha v i o l e n c eo rv i o l e n tt h r e a to ro t h e rw a y sw h i c hi sa g a i n s th i sw i f e sw i l l i nt h e19 9 0 s t h e r ea p p e a r e dam o v e m e n tw h i c hh o l d st h a tr a p ei nm a r r i a g es h o u l db ec r i m i n a l i z e d i n t ot h ec r i m eo fr a p ei nm a r r i a g e w h e t h e rt h er a p ei nm a r r i a g es h o u l db ec r i m i n a l i z e d i n t ot h ec r i m eo fr a p ei nm a r r i a g eo rn o ti si r r e s o l u t i o ni nc h i n e s ec r i m i n a lp r a c t i c e t h e p a p e rd i s c u s s e st h ep r o b l e mo fm a r i t a lr a p ed a n g e r st h es o c i e t ya n dt h e c r i m i n a l p u n i s h m e n ta c c o r d i n gt ot h ec r i m i n a ll a wf r o mt h ea s p e c t so f t h ef a c t t h el o g i ca n dt h e v a l u er e c o g n i t i o n i th o l d st h a tt h ee s s e n c eo fc o n d e m n e dp r o b l e mi st h ev a l u ec h o i c eo f t h el a w m a k e r sa n da r g u e st h a tt h em a r i t a lr a p es h o u l db ep u n i s h e df o rt h er a p ec r i m e a n dt h ep a p e ri n s i s t st h a tt h ec r i m i n a lp r a c t i c ei nt h em a r i t a lr a p es h o u l da d o p ta f l e x i b l ep o l i c i e sb e c a u s eo fi ti n v o l v e st h es e xd e c i s i o n m a k i n gr i g h to faw i f e t h e i n t e g r i t yo ff a m i l ya n dt h es o c i a lo r d e r i ts u g g e s t st h a tt h ej u d i c i a lp r a c t i c e s h o u l d c o n s i d e rt h ec o m b i n a t i o no fp u b l i cw i t hp r i v a t ep r o s e c u t i o n l e n i e n c ew i t hp u n i s h m e n t a n ds u b s t a n t i a lw i t hp r o c e d u r a ln o r m s k e y w o r d s m a r i t a lr a p e c r i m eo fr a p e s e x u a la u t o n o m y 1 1 目录 目录 中文摘要 i a b s t r a c t i i 绪 仑 1 第一章婚内强奸定性之现有观点述评 6 第一节强奸罪否定说述评 6 一 强奸罪否定说及其理由 6 二 对强奸罪否定说的评价 8 第二节强奸罪肯定说述评 1 4 一 强奸罪肯定说及其理由 1 4 二 对强奸罪肯定说的评价 1 8 第三节其他犯罪说述评 2 1 一 其他犯罪说及其理由 2 1 二 对其他犯罪说的评价 2 2 本章小结 2 3 第二章婚内强奸定罪的比较法研究 一2 5 第一节大陆法系国家 2 5 一 法国法上的婚内强奸问题 2 5 二 德国法上的婚内强奸问题 2 6 三 其他大陆法系国家和地区法上的婚内强奸问题 2 7 第二节英美法系国家 2 7 一 英国法上的婚内强奸问题 2 7 二 美国法上的婚内强奸问题 3 0 三 其他英美法系国家和地区法上的婚内强奸问题 3 2 本章小结 3 2 1 黑龙江大掌硕士掌位论文 第三章婚内强奸定罪的依据 3 6 第一节刑法问题的三个维度 事实 逻辑和价值 3 6 一 刑法问题的事实维度 3 6 二 刑法问题的逻辑维度 3 8 三 刑法问题的价值维度 3 9 第二节婚内强奸定罪问题的关键在于法的价值判断 4 0 一 婚内强奸行为的社会危害性 4 0 二 婚内强奸行为的刑事违法性 4 4 三 婚内强奸行为的应受刑罚性 4 7 四 婚内强奸行为定罪的关键在于立法者的价值选择 5 0 本章小结 5 2 第四章婚内强奸的法益分析 5 4 第一节妻子个人的性权利与家庭的完整利益及其维护 5 4 一 妻子个人的性权利及其维护 5 4 二 家庭的完整利益及其维护 5 5 第二节个人性权利 家庭利益与社会性秩序的维护 5 7 一 婚内强奸行为对社会性秩序的破坏 5 7 二 个人性权利 家庭利益与社会性秩序之间的平衡 5 9 本章小结 6 0 结语 6 2 参考文献 6 4 致谢 6 6 独创性声明 6 7 绪论 绪论 婚内强奸是指婚姻关系存续期间 丈夫以暴力手段或者以暴力相威胁的手段 以及其他手段 违背妻子意志 强迫妻子不自愿地与其发生性关系的行为 婚内强奸行为与一般强奸行为相比 二者极为相似 从概念的逻辑关系上讲 二者可以说是种概念与属概念的关系 因此 在分析婚内强奸行为之时 有必要 将其与一般的强奸行为加以比较 考察二者的相同点和不同点 进而理解和掌握 婚内强奸行为的特征 婚内强奸行为与一般的强奸行为相比 二者的相同点包括 第一 从行为主体方面讲 无论是婚内强奸行为 还是一般的强奸行为 都 是男性对女性实施的违法行为 第二 从主观意志方面讲 无论是婚内强奸行为 还是一般的强奸行为 从 侵害人的角度讲 其主观方面都只能表现为直接故意 即 明知违背被害人意志 却希望与之强行发生性关系 从被害人的角度讲 其都是违背妇女意志的行为 第三 从客观方面讲 无论是婚内强奸行为 还是一般的强奸行为 都是采 用暴力 胁迫等手段强行与妇女发生性关系的行为 第四 从侵害的社会关系方面讲 无论是婚内强奸行为 还是一般的强奸行 为 都一方面侵害了正常的社会性秩序 另一方面又侵犯了女性的性自主权 尽管婚内强奸行为与一般的强奸行为二者具有上述诸多的相同之处 但是二 者的差异也是巨大的 具体而言 二者的不同点包括 第一 从行为主体方面讲 一般的强奸行为 实施侵害行为的男子不是受害 女性的丈夫 而是其丈夫以外的男子 侵害人与受害人之间不存在配偶之间同居 方面的权利和义务 与之相反 婚内强奸行为的行为主体不是一般的男子 而是 与被侵害的女性具有夫妻关系的丈夫 侵害人与受害人之间存在着配偶之间同居 方面的权利和义务 这是婚内强奸行为最根本的特征 是婚内强奸行为与一般强 奸行为的根本区别所在 据此 仅仅存在事实上的同居关系 即便是对外以夫妻 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i i i i i 宣i i i i i ii i i i i i i i i i i i i i i i i i 名义相称 周围群众也公认是夫妻关系的 但只要还没有履行法定的结婚登记手 续 就不存在夫妻关系 此期间发生强奸行为的 只能按一般强奸行为处理 而 不能作为婚内强奸处理 可见 婚内强奸行为必须是丈夫凭借配偶关系的行为 即明知是自己的妻子而强行与之发生性关系 如果丈夫将妻子误认为他人而强行 发生性行为 则为一般的强奸行为 不构成婚内强奸 第二 从行为发生的时间方面来看 一般的强奸行为不要求侵害者与被害者 之间具有配偶关系 因此 它也就更不要求侵害行为发生在婚姻关系存续期间 与之相反 婚内强奸行为必须是发生在婚姻关系存续期间的行为 而且 这里的 婚姻关系 是指法律认可的婚姻关系 在我国 即 从男女双方进行婚姻登记时 起 到因为离婚或者配偶一方死亡 包括被宣告死亡 而婚姻关系消灭时止的这 段时间 据此 如果男女不符合结婚条件 却以欺骗等手段非法进行结婚登记的 依法仍不成立夫妻关系 此期间发生强奸行为 亦仍应按一般强奸行为处理 第三 从侵害的社会关系方面来看 虽然婚内强奸行为与一般的强奸行为都 是一方面侵害了正常的社会性秩序 另一方面又侵犯了女性的性自主权 但是 与一般强奸行为不同的是 婚内强奸行为还侵害了正常的家庭关系 使家庭成员 之间 不仅指配偶之间 也包括父母子女之间等 的关系处于紧张 失衡甚至破 裂的边缘 有的还直接导致了家庭的破裂 可见 从社会危害性的角度看 婚内 强奸行为对社会关系的破坏 与一般的强奸行为相比 是有过之而无不及 第四 从侵害人与受害人之间的情感关系来看 在一般的强奸行为当中 二 者之间的关系比较简单 一般情况下 侵害人对受害人不会怀有感情 受害人对 侵害人更是恨之入骨 急切地希望将侵害人绳之以法 与之相反 在婚内强奸情 况下 作为侵害人的丈夫与作为受害人的妻子之间一般是怀有一定的夫妻感情的 除此之外 无论是作为侵害人还是作为受害人 丈夫和妻子对其他家庭成员 如 子女 也是怀有较深的感情的 这种情况 一方面 常常导致难以判断丈夫与妻 法律承认的事实婚姻具有合法婚姻的效力 可能发生婚内强奸行为 按着我国现行法规定 1 9 9 4 年2 月1 日民政部 婚姻登记管理条例 公布实施以前 男女双方已经符合结婚实质要件的 按事实婚姻处理 参 见最高人民法院 关于适用婚姻法若于问题的解释 一 第五条之规定 绪论 子发生性行为 是否违背了妻子的意志 在多大程度上违背了妻子的意志 另一 方面 也导致婚内强奸行为发生后 丈夫往往能够得到妻子谅解 从而使丈夫行 为的危害性被淡化 因此 婚内强奸行为一旦发生 其后续处理将比较复杂 第五 婚内强奸 行为发生在配偶之间 家庭内部 这一方面导致婚内强奸 行为具有很强的隐蔽性 外人很难知晓 这增加了调查取证的难度 使这类案件 人证很少 另一方面 这也导致婚内强奸行为留下的一些物证痕迹也极易被夫妻 有意无意地破坏 从而更形增加了此类案件调查取证的难度 正因如此 有学者 才主张 在实践中 婚内强奸制度也难以操作 主要的难题在于取证难 例如 无论是物证 还是关于当事人意志的证据 均难以调查提取 婚内强奸是一个世界性的问题 它持久而广泛地存在于古今中外各地各民族 的形形色色的家庭之中 就我国现阶段而言 婚内强奸行为主要有以下几种表 现 第一 男女双方已经登记结婚 但是还没有按当地风俗习惯举行婚礼 或者 虽然举行了婚礼但是双方还没有同居生活 此期间 女方提出离婚 男方却强行 与其发生性关系 第二 夫妻感情已经破裂并且双方长期分居 但是还没有正式解除婚姻关系 此期间 丈夫出于种种心理强行与妻子发生性行为 这是婚内强奸行为最为普遍 的表现 实务中多有发生 第三 夫妻感情长期不好 虽未分居 但妻子在很长时间里都拒绝过性生活 丈夫强行与妻子进行侮辱性的性交 第四 夫妻诉讼离婚 一审法院亦已判决离婚 但是一审判决还没有生效 婚姻关系还没有最终解除 或者一审判决离婚 一方不服上诉 案件处于二审审 理过程中 在上述期间内 丈夫强行与妻子发生性关系 这种情况在实务中也多 有发生 第五 妻子在月经 妊娠等特殊生理时期 或者由于工作 家庭等原因情绪 王利明 人格权法研究i m 中m a l 毛大学出版社 2 0 0 5 年 第6 6 1 页 王晓燕等 婚内强奸 的再定一 生 j 1 四川警官高等专科学校学报 2 0 0 7 年 第1 期 黑龙江大学硕士学位论文 低落的情况下 丈夫仍强行与其发生性关系 第六 夫妻双方已经同意离婚 但是还没有办理相关手续 此期间 丈夫强 行与妻子进行性交 婚内强奸行为自古有之 于今未绝 但是 将其作为一个法律问题 对其进 行刑法学上是否入罪化的讨论 甚至规定在刑法之中 却是最近几十年来才发生 的事情 对此问题 国外诸多国家和地区的理论与实践虽然并不完全相同 但经 过最近二十余年的发展 已出现渐趋统一之趋势 即均在不同程度上将婚内强奸 行为纳入强奸罪中予以刑法调整 在国内 对于是否将婚内强奸行为入罪化处理 以及如何入罪处理等问题 理论上的意见远未达成一致 立法上含糊不清 司法 实务中的立场也摇摆不定 因此 对此问题 急待进行广泛而深入的讨论 从而 无论是在立法层面和还是在司法层面 都进行相应的符合社会发展的变革 并进 而保障刑法调整社会关系 保护公民权利之作用的充分发挥 本文 就是进行这 方面探索的初步成果 除绪论和结语两部分之外 本文正文包括四个部分 第一部分是对国内关于 婚内强奸问题刑法定性诸学说的述评 用以总结和梳理到目前为止的国内研究情 况 为开展进一步的研究打下基础 第二部分是对国外有关婚内强奸问题刑法定 性的理论和立法的述评 用以总结和梳理到目前为止的国外相关研究成果 特别 是立法成果 为开展进一步研究提供借鉴 第三部分分别从事实维度 逻辑维度 和价值维度论述了将婚内强奸行为作为强奸犯罪定罪论述的必要性和可行性 认 为在定罪问题上 任何婚内强奸行为与普通强奸行为并无二致 人们也不应对其 进行差别对待 第四部分主要从价值分析和价值衡平的角度 对婚内强奸行为的 刑事处理进行了相关的制度设计 认为在处理婚内强奸问题的时候 要兼顾社会 性秩序的维护与个人性自由的保护二者之间的关系 要兼顾妻子性权利的保障和 家庭完整和谐利益的保护 要在以上两个兼顾基础之上 进行相关的制度设计 就研究方法而言 本文主要采用了以下几种 第一 历史分析法 用以研究 人们关于婚内强奸问题的观念发展 第二 学科交叉分析法 主要是借用了语言 学上的语用分析方法 借鉴了民法学上关于夫妻关系和人格权的相关理论成果 d 绪论 第三 逻辑分析方法 用以研究婚内强奸行为与现行立法上的相关罪名的关系 第四 价值分析方法 用以研究对婚内强奸行为进行刑事处罚的必要性及如何进 行刑事处罚问题 第五 比较研究方法 用以借鉴国外相关先行的理论研究和立 法经验 黑龙江大学硕士学位论文 第一章婚内强奸定性之现有观点述评 婚内强奸的罪与非罪之争 是目前学术界讨论婚内强奸法律评价问题的核 心 其争论主要在于婚内强奸行为是否构成犯罪 特别是强奸罪方面 在争论 过程中 主要形成了强奸罪否定说与强奸罪肯定说两种主张 此外还有其他犯罪 说等主张 同时 在各种主张的内部 各观点和理由又有具体的差别 第一节强奸罪否定说述评 一 强奸罪否定说及其理由 否定说在婚内强奸行为定罪问题上持消极的态度 认为婚姻关系存续期间 丈夫以暴力手段或者以暴力相威胁的手段以及其他手段 违背妻子意志 强迫妻 子不自愿地与其发生性关系的行为不构成犯罪 更不构成强奸罪 现将其理由具 体介绍如下 第一种理由 文字解释 婚内无 奸 这种主张从文字在字典上的基本含义出发 认为根据 辞海 奸 的本意 是指为男女之间不正当的性关系 例如通奸 诱奸 骗奸 强奸等 均是如此 既然夫妻双方之间自愿发生的性关系不能称之为通奸 和好 这就表明夫妻之间 的性关系不被包含在 奸 之内 既然如此 那么 就算是丈夫强行与妻子发生 性关系 也无所谓 强奸 一说 第二种理由 婚内强奸行为属于道德调整的范围 这种主张认为 合法的夫妻关系受法律保护 在合法婚姻关系内 夫妻双方 均有要求过性生活的权利和义务 因此 丈夫不能成为强奸罪的主体 如果丈夫 违背妻子意愿而强行发生性关系 也并不违反法律 对此行为 只能由道德加以 董玉庭 婚内强奸的刑法学分析 j 吉林大学社会科学学报 2 0 0 4 年 第3 期 朱新林 婚内强奸犯罪化之思考 j 研究生法学 2 0 0 9 年 第4 期 第一章婚内强奸定性之现有观点述评 调整 第三种理由 对婚内强奸行为难以调查取证 这种主张认为 由于夫妻关系的特殊性 使得外人无法了解双方的纠葛 一 旦发生婚内强奸行为 除了妇女的极力指控外很难有更多更有力的证据 而仅凭 女方一面之词 就认定为 强奸罪 其论据的准确性 可靠性值得怀疑 因 此 如果将婚内强奸行为做入罪化处理 将给司法实践造成障碍 第四种理由 婚内强奸入罪将促使妻子报复丈夫 这种主张认为 如果 允许妻子控告丈夫强奸 将使丈夫经常处于提心吊胆 状态 容易造成性心理的变异 并且可能助长妻子捏造或歪曲夫妻生活的真相 使妻子的报复手段合法化 不利于婚姻的和谐和家庭的稳定 这种观点在西方颇 为流行 具有一定影响 第五种理由 婚内强奸入罪不利于稳定社会秩序 这种主张认为 家庭不稳定将直接导致到社会不稳定 因此 如果将婚内强 迫性行为定罪 将不利于社会稳定 社会秩序将会受到破坏 进而可能会带来混 t i h uo 第六种理由 婚姻法为固有法 婚内强奸入罪与国情不符 这种主张认为 婚姻家庭方面的法律制度是固有法 受一国风俗习惯影响至 为重大 在中国社会 人们 以家庭宗族为本 强调和谐的人伦关系 即便是法 律也不能脱离人伦秩序的束缚 传统中国社会以家为基本单元 强调入情与入 伦 以和谐的人伦关系为理想典范 倘若一个妻子跨越整个家庭宗族人伦网 跑 上法院告丈夫强奸 主流社会不仅不会嘉许她对女性主体权利的坚持 相反 她 将置身在偌大的姻亲人伦关系网的众多批评责难中 所受的压力非常人所能承受 与被丈夫强行交合的伤害相比 有过之而无不及 因此 漠视妇女在家庭宗族中 封志晔 婚内强奸的刑法学理论分析 j l 中州学刊 2 0 0 8 年 第2 期 苏惠渔等 刑事疑难案例法理评析 m 法律出版社 2 0 0 0 年 第1 4 0 页 张贤钰等 婚内有无强奸 平 婚内无奸 j 法学 2 0 0 0 年 第3 期 于万新 婚内强奸问题研究 d 上海大学 2 0 0 6 年 第2 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 的现实状况 而只空谈婚内强奸法律改革 是与我国的实际国情相违背的 现实 意义不大 第七种理由 婚姻契约承诺 给予丈夫豁免 这是西方国家否认婚内强奸行为构成强奸犯罪的最主要理由 在西方的传统 观念里 婚姻被视为男女双方自愿订立的民事契约 这一民事契约是以永久的夫 妻共同生活为内容的 而所谓的夫妻之间永久的共同生活 理所当然 包括夫妻 间的性生活在内 而且 这一契约的成立 即婚姻的成立 意味着妻子在缔约之 时就已经承诺 在婚姻关系存续期间 服从丈夫性生活的要求 因此 丈夫没有 必要在每一次性生活之前都征得妻子同意 这种观点在我国也有主张 我国一些学者基于配偶权而采否定说 认为强奸 罪保护的法益 并不是泛指的妇女性的不可侵犯的权利 而是 妇女拒绝与合法 配偶以外的任何男子发生性行为的权利 其本质是一样的 都属于 丈夫豁免 论 之范畴 第八种理由 夫妻和好后导致公诉无意义 这种主张认为 因强奸罪是公诉案件 承认婚内强奸会使司法机关处于尴尬 局面 如果妻子控告丈夫强奸后 双方关系又和好如初 这时司法机关如继续追 究丈夫刑事责任 有悖情理 没有意义 如停止追诉 又违反了强奸罪是公诉罪 的法律规定 二 对强奸罪否定说的评价 纵观上述各种反对将婚内强奸行为定性为强奸罪的各种理由 大体可以分为 两类 一类是反对将婚内强奸行为定性为任何犯罪 前述第二 三 四 五种理 由即属其例 另一类只是反对将婚内强奸行为定性为强奸罪 但并不直接反对将 魏莹 强奸罪若干问题探讨 d 上海大学 2 0 0 5 年 第1 4 页 冀祥德 婚内强奸 从客观事实到法律事实的演进 j 妇女研究论丛 2 0 0 5 年 第4 期 周光权刷法各论讲义 清华大学出版社 2 0 0 3 年 第2 0 页 安翱 论 婚内强奸 叨 石河子大学学报 哲学社会科学版 2 0 0 3 年 第1 期 第一章婚内强奸定性之现有观点述评 其定性为其他类型的犯罪 前述一 六 七 八种理由即属其例 笔者认为 上 述各种理由 有的没有任何道理 有的虽然有一定的道理 但是并没有足以令人 信服的说服力 现具体评价如下 第一种理由 从 奸 字的字典含义出发而立论 纯属是一种语义学上的机 械论证 一方面 此种论证忽视了语义学与其他学科 包括法学 之间的区别 忽视了语言变体现象在法学领域的存在 并不具有说服力 另一方面 作为概 念的 奸 指称的是 不正当的性关系 不正当 三个字表明 在这里 奸 绝非一个单纯的事实性概念 而是蕴含着人们的价值判断在其中 性关系的 正 当 与否 在不同的历史阶段 是完全可能发生变化的 在不同的地域文化当中 也是完全可能有所差别的 这在人类的性关系史上并不乏其例 因此 虽然在过 去很长的历史时期 夫妻之间的强制性行为不被视为不正当 但是 在文明的今 天 建立在彼此平等 相互尊重基础之上的夫妻关系 理所当然地要否定任何形 式的夫妻强制关系 包括一方以强制性手段与另一方面发生性关系 因此 在今 天 夫妻之间的强制性行为被视为不正当 是完全可能被人们接受的 总之 我 们不应该以静止的态度来对待事物 包括对待我们惯常使用的任何概念 恰恰相 反 我们应该以历史的观点 从发展的视角观察变动不居的事物 唯有如此 才 能得出比较令人信服的结论 第二种理由 从法律与道德这两种社会规范的功能差异出发而论证 也不具 有说服力 一方面 这种主张只是说明婚内强奸行为应属道德调整范畴 并没有 说明为什么婚内强奸行为只能由道德准则予以调整 而不能由法律规则来加以规 范 因此其论证过于武断 另一方面 这种主张不当地夸大了法律与道德之间的 法律语言变体由社会标准语演化而来 但在很大程度上又不同于社会普通语言 往往表现出自己的专业特 点 为法律人所习用 却为社会大众所不知 一些在普通用语上意义相同或相近的词 在法律语言里 其 法律意义就有可能大相径庭 华尔泰 试论法律工作涉及的语言变体问题 j 政法论坛 1 9 9 6 年 第3 期 圆关于 通奸 概念含义的演变就比较有典型意义 罗马法 日耳曼法 均对于妻课以贞操之义务 尤其如日 耳曼法 虽夫于发现妻子之奸通时 当场杀之不以为罪 然无所谓夫之贞操之观念 教会则主张夫亦负有 贞操之义务 其违反也 称为夫之奸通 日 栗生武夫著 婚姻法之近代化 m 胡长清译 中国政法大学出 版社 2 0 0 3 年 第7 4 7 5 页 此段论述 明确告诉我们 欧洲古代人们关于 通奸 观念的变化 黑龙江大学硕士学位论文 差别 而忽视了二者之间的联系 其实 法律与道德之间 并不存在不可逾越的 鸿沟 某种社会现象 究竟是归属法律调整 还是归属道德调整 有的时候仅仅 取决于立法者对该种现象社会危害性的认识 如果立法者认为某种现象的社会危 害性不大 道德足以规范之 那么就不会将其纳入法律调整的范畴 反之亦然 就婚内强奸行为而言 以今天的观点视之 应该看到 比之于一般的强奸行为 丈夫对妻子的强制性行为 对女性性自主权和身心健康的侵害并不稍逊 有的情 况下 甚至还要强过 前已述及 婚内强奸发生在家庭内部 具有隐蔽性 因此 较之于普通强奸 婚内强奸更容易长期而反复实施 同时 比之于一般的强奸行 为 婚内强奸行为更容易给家庭和子女带来伤害 因此 婚内强奸行为的危害性 是不容忽视的 仅靠道德约束已难以充分保障妇女 家庭和子女的权益 不足以 威慑和制止这种行为发生 第三种理由 以取证困难为理由而否认婚内强奸罪 也是没有说服力的 首 先 这种理由仅是一种猜度的 望文生义 似是而非的看法 它没有提供相关的 数据支持 没有用数据说明婚内强奸犯罪难以证明的情况到了什么样的程度 相 比于刑法现行规定的其他犯罪会是什么结果 特别是 这种理由并没有提供相关 数据 用以说明婚内强奸犯罪与普通强奸犯罪之取证困难的对比程度 其次 调 查取证困难是任何案件 包括刑事案件普遍面临的问题 否则 国家也用不着专 门养一支用于刑事侦查的队伍了 刑事诉讼法也用不着规定 疑罪从无 了 如 果可以因为取证困难而在刑法中不规定婚内强奸罪 那么 岂不是可以因为取证 困难而取消刑法中的任何罪名 显而易见 这是十分荒谬的 再次 这种理由混 淆了实体法与程序法的功能区别 刑事实体法的任务在于规定什么行为属于犯罪 构成犯罪之后应受到什么样的刑罚 只要刑事实体法规定了 对社会予以宣告 对人们的行为就会起到一定的规范作用 对潜在的犯罪分子就会起到一定的震慑 作用 同时也为国家打击某种犯罪提供了法律依据 并且 在与刑事程序法的关 系上 刑事实体法对具体犯罪的规定就是要给程序法设定刑事侦查任务 虽然刑 事程序法包括有关证据方面的法律规范 有其自身的独立价值 但归根到底是为 实现刑事实体法的规定而设立的 在司法实践中 同一种犯罪 此案件可能取证 第一章婚内强奸定性之现有观点述评 困难 但是彼案件可能取证并不困难 因此 如果实体法上一概否认婚内强奸犯 罪 即便是简单而易于证明的婚内强奸行为 也得不到刑事打击了 第四种理由 以避免妻子对丈夫的报复而否认婚内强奸犯罪 非常没有说服 力 首先一点 刑法中任何一项具体犯罪的规定 都可能被不良分子用来作为诬 告陷害和打击报复他人的工具 如果因为害怕妻子加以利用而报复丈夫 就不在 刑法中规定婚内强奸犯罪 那么 依此逻辑 岂不是要将刑法中所有关于具体犯 罪的规定全部取消 其次 因为害怕个别人不当利用而否认婚内强奸犯罪 却置 妇女的正当权益于不顾 这无疑是一种因小失大 因噎废食的愚蠢做法 其不可 取之处是显而易见的 最后 报复论者所谓的 妻子对丈夫强奸行为的控告破坏 了婚姻和谐 的主张也与事实不符 更像是一种颠倒因果关系的强辩 实际上 正是丈夫的强奸行为破坏了婚姻的和谐 而非妻子的控诉行为破坏了婚姻和谐 丈夫的强奸行为才是 因 妻子的控诉行为只是 果 而已 同时 还在看到 如果婚内须采用强制手段才得以性交 这一状况本身就说明婚姻已失去其存在的 生命力 第五种理由 以维护社会稳定为由而否认婚内强奸犯罪 同样不能让人信服 首先 现代法治提倡权利本位而非义务本位 任何法律制度 无论是公法还是私 法 归根到底都是为了保障每个社会成员的权利而设定的 否则 这一法律制度 就失去了其存在的价值和基础 而 维稳论 者所主张的 无疑是国家本位思想 认为为了国家和社会的稳定 可以无限地牺牲个人权利 蔑视个人主张 这种思 想本身就是站不住脚的 其次 维稳论 者并没有深入到事物内部而得知事物真 相 如前所述 正是丈夫采取暴力手段强行与妻子发生性关系的行为 绝不是妻 子对丈夫的控告行为 破坏了家庭的和谐并进而影响了社会的稳定 事实上 正 是妻子对无良丈夫的控告 才会使得丈夫破坏家庭和谐 社会稳定的行为得以制 裁和纠正 并最终保障自己家庭和社会其他家庭的和睦幸福 再次 还应该看到 如果只是一味地放任丈夫对妻子的强行性交行为 而对妻子不能给予强有力的救 李立众 婚内强奸定性研究 婚内强奸在我国应构成强奸罪 j 中国刑事法杂志 2 0 0 1 年 第1 期 黑龙江大学硕士掌位论文 济手段 事实上只会激化矛盾 使本来有可能通过正常法律途径和平解决的问题 变得不可收拾 使本欲理性解决争端的当事人最后走向权端 采取更加激烈而破 坏性更大的做法来发泄怨气和愤恨 这岂不与 维稳论 者的初衷南辕北辙 背 道而驰 现实生活中这方面的例子不胜枚举 其教训不可谓不深刻 不能够不吸 取 第六种理由以所谓 国情论 而否认婚内强奸犯罪 看似有理 实际上同样 没有说服力 首先 婚姻家庭法虽然为固有法 与一国一地的伦理道德密切相关 但是 人们并不能以此为理由而抱残守缺 固步自封 放弃进步 不去追求更先 进 文明与和谐的婚姻家庭伦理关系 否则 中国近代以来婚姻家庭关系的改造 和进步 便是不可能的事情了 其次 更应该看到 时代在发展 人们的观念也 随之改变 所谓的伦理道德 人伦观念 也不是一成不变的 因此 那种放弃与 时俱进的态度 而固守某一时代观念的做法无异于刻舟求剑 缘木求鱼 最后 从比较法的视角观察 与我们在文化上同祖同宗的台湾和香港 其法律已经先后 承认了婚内强奸犯罪 并没有导致人伦丧失 深受中国古代传统文化影响的日本 近来也有众多学者主张承认婚内强奸犯罪 这些事实无不说明国情论者的理由 是站不住脚的 第七种理由来自于西方 在其来源地已属陈腐的观念而被人们抛弃 没想到 其在中国 还会被有些人奉为信条 其实 这种理由歪曲了婚姻承诺的实质 虽 然 关于婚姻的本质 人们还有不同看法 但是无论如何 这些看法都是将婚 姻置于私法范围内予以看待的 婚姻的民事契约说也是将婚姻作为一种私法关系 来处理的 既然人们将婚姻视为一种私法关系 那么就说明契约双方当事人是 实践证明 人伦道德是与时俱进的 传统的人伦观念 有一些被保留了 有一些则被抛弃 即便被保留的 部分 也会被进行这样那样的改造 例如 孝道 在今日的中国和古代的中国 其内涵显然是有差别的 日 大谷实著 刑法讲义各论 m 黎宏译 中国人民大学出版社 2 0 0 8 年 第1 0 2 页 在法学上 人们关于婚姻本质的说法 据笔者的了解 就有契约说 信托关系说 伦理说 制度说 身份 关系说等 后者为我国学界通说 历史地看 民事契约 说的要点有二 一为 民事 强调 婚姻 与衣食住行问题同为俗的性质之物 从而将 婚姻事件由僧侣之手移予世俗审判官之管辖 这是近代西方世俗政权与教会权力相斗争的一个侧面表现 1 2 第一章婚内强奸定性之现有观点述评 人格独立 彼此平等的 既然如此 那么 平等主体之间 怎么可能允许一方以 强制手段 将自己的意志强加于另一方 这是明显违背民事平等原则的 可见 这种主张在理论上是自相矛盾的 根本无法自圆其说 其次 所谓的 事先承诺 也没有事实上的依据 仅是一种猜度的假设而已 虽然 婚姻成立意味着夫妻共 同生活 但是婚姻并不意味着被强制的共同生活 无论如何 婚姻的成立 是建 立在自主自愿基础之上的 那么婚姻的维系 毫无疑问 也是要继续建立在自主 自愿基础之上 现实生活中 没有一个人会事先同意被强制的夫妻生活的 否则 岂不是人人都自投地狱了 再次 这种观念将妻子置于十分低下的地位 还不如 妓女 根本否认了妻子作为人的人权和尊严 因为即便是妓女 在每一次出卖肉 体之前还有权与他人讨价还价 还有权自行决定是否进行性交行为 与之相反 作为良家妇女的妻子却没有任何权利保障 只能听凭丈夫为所欲为 这无疑是要 使妻子沦落为丈夫的性奴隶 最后 还要看到 随着时代的进步 配偶之间的权 利义务关系 已经从过去那种丈夫对妻子的单方面的人身支配关系 转为夫妻之 间的相互请求权的关系 夫妻之间所谓的 共同生活关系 在法律上的表述 也 只能是一方对另一方的 共同生活请求权 而非 共同生活支配权 这反映到夫 妻性生活方面 只能是 同居请求权 而不是 同居支配权 或 同居实施权 因此 在婚姻内部 丈夫并不享有强行与妻子性交的权利 对违背同居义务的 妻子 并不能采取人身强制方面的救济手段 而只能采取诸如 诉请离婚 或 请 求精神损害赔偿 等方面的救济手段 可见 从婚姻契约说当中 并不能找出妻 子一次性永久承诺与丈夫进行性生活的根据 因此 第七种理由是不成立的 第八种理由 以强奸案的公诉性质与夫妻事后和好之间的内在矛盾为立论依 据 有一定的道理 但是仍然不能构成否认婚内强奸行为构成强奸罪的有说服力 日 栗生武夫著 婚姻法之近代化 m 胡长清译 中国政法大学出版社 2 0 0 3 年 第4 页 二为 契约 强调的 是婚姻当事人之间的意志自治 虽然其理论渊源上承罗马法 但是其在近代西方能够大行其道 还是基于 革命的资产阶级反对封建特权 构建平等自由社会关系的需要 笔者认为 婚姻契约说与身份关系说并不 冲突 可以将前者作为法律事实 后者作为法律事实引起的后果 法律关系 就像收养契约导致养父母 子女关系成立一样 李立众 婚内强奸定性研究一婚内强奸在我国应构成强奸罪 j 中国刑事法杂志 2 0 0 1 年 第l 期 黑龙江大学硕士学位论文 的理由 毫无疑问 刑法中关于针对自然人的人身和财产方面的犯罪的规定 既 是为了保护相关的社会秩序 也是为了保护相关的个体利益 在这双重法益之间 有时是一致的 但是二者相互矛盾 即国家要追究 而受害人不欲追究 的 时候并不是没有 这不仅在普通强奸犯罪案件中会出现 在其他案件 例如伤害 暴力干涉婚姻自由 虐待等案件中 更是十分常见 甚至在杀人案件中也会发生 但是 法律并没有因为这种情况的发生而放弃规定杀人罪 伤害罪等等罪名 同 样道理 法律也不应该因为在婚内强奸案件中 夫妻可能事后和好而放弃将其规 定为强奸犯罪 其实 在社会法益和个体法益相冲突的情况下 不是没有恰当的 解决方法 笔者认为 这种情况下 完全可以根据立法者自己的价值判断而在公 诉与自诉之间进行取舍 如果立法者认为在某类犯罪中 例如杀人罪 更应注重 社会法益的维护 那么就将其规定为完全的公诉案件 如果立法者认为在某类犯 罪中 在维护社会法益的同时 应兼顾受害人的法益 或者应完全顾及受害人的 法益 那么 可以将这类犯罪规定为半公诉半自诉案件 或者完全的自诉案件 具体到强奸犯罪 亦复如是 在日本 强奸罪就是自诉犯罪案件 就本文论题 婚 内强奸 而言 完全可以将其规定为自诉案件 这样就可以解决夫妻事后和好造 成公诉机关陷于尴尬的问题 第二节强奸罪肯定说述评 一 强奸罪肯定说及其理由 强奸罪肯定说一般都主张将婚内强奸行为定性为强奸罪予以处理 但是由于 各个立论者的角度不同 考虑的因素有异 各个立论者对于将婚内强奸行为定性 为强奸罪的问题上 其肯定的程度又有所区别 有的持有限肯定的态度 故又被 称为折衷说 有的持全盘肯定的态度 现将各学说及其理由介绍如下 第一种主张 特定时间内的婚内强奸行为构成强奸犯罪 这种主张也被称为 婚内强奸时间肯定说 这种主张认为 立法时要严格 日本刑法典第1 8 0 条第1 款 但集团强奸罪 即两人以上当场共同实施强奸的 不属于自诉案件 第一章婚内强奸定性之现有观点述评 把握婚内强奸定罪的适用范围 不能一概而论 一般情况下 可规定婚内强奸 行为不构成强奸犯罪 但是在特殊时期可以构成 对此 有的主张 如果夫妻双 方分居已经达到一定时间 应认定感情确已破裂 已不具备正常的夫妻关系 也 就不再有义务满足对方的性要求 因此 当此之时 如果丈夫违背妻子意志强行 与其发生性关系 应认定其为违法行为 构成强奸罪 还有的认为 在 离婚 诉讼期间 分居期间 妻子身体不适期间 经期 孕期 等等 这些特殊情势下 更容易发生婚内强奸 其情节也可能相对严重 更主要的是 这种情势下的婚内 强迫性行为 符合强奸罪的构成要件 较易认定 第二种主张 特定情节下的婚内强奸行为构成强奸犯罪 这种主张又被称为 婚内强奸情节肯定说 这种主张同样认为应区别对待不 同的婚内强奸行为 对于情节轻微 危害不大的 可不规定其为强奸罪 而只有 那些情节严重 危害较大的 才有必要规定其为强奸犯罪 总之 要通过具体情 节的判断来认定是否构成婚内强奸犯罪 一般而言 如果仅仅是 丈夫违背妻子 意愿 采用轻微的暴力等手段强行与妻子发生性关系 情节轻微 社会危害性不 大的 可不认定为犯罪 例如妻子在月经期或情绪不佳时 丈夫强行进行性行为 等 但是 如果丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为 且造成了严重 的危害后果的 或虽未造成严重人身伤害 但有其他严重情节 如采用胁迫手段 当 着第三者的面而行奸的 其行为应当构成强奸罪 之所以如此 其关键之处在 于 其对妻子造成的伤害在强奸目的手段后果等方面 与一般意义上之强奸相比 较 除了披有一层婚姻外衣以外 并无本质区别 所以其行为当然构成强奸罪 李风莲 婚内强奸的立法问题探究明 长春师范学院学报 人文社会科学版 2 0 0 5 年 第4 期 陈为民 离婚判决生效前丈夫强奸妻子有罪吗 j 政治与法律 2 0 0 0 年 第2 期 李风莲 婚内强奸的立法问题探究 j 长春师范学院学报 人文社会科学版 2 0 0 5 年 第4 期 郭晓红 强奸罪理论研究六十年 j 山东警察学院学报 2 0 0 9 年 第6 期 朱新林 婚内强奸犯罪化之思考叨 研究生法学 2 0 0 9 年 第4 期 冀祥德 耦合权利义务说 婚内强奸立论的理论原点 j 妇女研究论丛 2 0 0 4 年 第1 期 朱新林 婚内强奸犯罪化之思考 j 研究生法学 2 0 0 9 年 第4 期 黑龙江大学硕士学位论文 第三种主张 所有婚内强奸行为都可构成强奸犯罪 这种主张认为 丈夫不应被排除在强奸罪的犯罪主体之外 丈夫的任何违背 妻子意愿 强行与妻子发生性关系的行为与普通的强奸犯罪并无不同 都可能构 成强奸罪 在这种主张中 有的认为根据我国现行刑事法律规定 婚内强奸行为 本身就构成强奸犯罪 无需特别立法加以规定 有的认为 应通过修改刑法将所 有婚内强奸行为比照强奸罪定性处罚 还有的认为 应该单列一项婚内强奸罪罪 名以便处理 全盘肯定说的理由 经笔者总结 主要包括以下几个方面 其一 妻子没有与丈夫同居的法定义务 根据我国婚姻法的规定 夫妻之间有互相扶养的权利和义务 有共同决定住 所的权利 有决定使用姓氏的权利 有实行计划生育的义务等 但是却没有同居 的义务 因此 所谓的夫妻同居义务 并没有法律上的明文根据 实际上 它只 属于夫妻情感的范畴 不归法律调整 既然同居义务在法律上并不成立 那么 被认为包括在同居义务之中的性生活义务也就同没有根据的 可见 妻子并没有 与丈夫同居的法定义务 丈夫也就没有权利强制妻子履行这方面的义务 其二 妻子违反同居义务的救济方式应是 请求 而非 支配 这种理由认为 即便夫妻之间具有法律上的同居义务 在一方违反这一义务 之后 另一方也不能径行采取强制手段而自力救济 因为法律赋予夫妻二人的只 能是 同居请求权 而不是 同居实施权 从民法的角度看 人身权与物权同样 属于绝对权 支配权 法律对人身权的保护应该更强于物权 对此自无疑问 在 物权被侵害的情况下 法律尚且一般性地禁止自力救济 而只是赋予受害人物权 请求权 那么 由于同居权利义务直接指向配偶间的人身 因此 在一方违反同 居义务的情况下 法律断无理由赋予配偶另一方可以直接支配对方人身的权利 可见 即便是妻子违反了同居义务 丈夫也没有强行与其发生性关系的权利 其三 夫妻平等的婚姻关系 不允许丈夫强奸妻子 法律上人人平等是现代社会所奉行的基本准则 这一准则反映到婚姻关系上 曹锋 论婚内强奸行为 j 法制与社会 2 0 0 9 年 第3 期 第一罩婚内强奸定性之现有观点述评 就是夫妻之间地位平等 这构成了婚姻法的基本原则 也决定了现代社会婚姻的 性质 在现代社会 婚姻是男女双方自愿的结合 夫妻之间的性爱也应该是自愿 的 是一方自愿地委身 而另一方予以接受 绝不是相反 一方霸占 另一方被 霸占 正是由于夫妻之间地位平等 关系自愿 一方对另一方不享有任何特权 因此 在处理夫妻关系上 配偶双方只能平等协商 一方无权强制 另一方做任 何事情来满足自己需要 因此 丈夫无权通过对妻子的强行性交来满足自己的生 理需求 其四 只有承认婚内强奸犯罪 才能充分保障女性人权 人身自由是现代社会中人人享有的基本人权 包含在人身自由之中的性自由 理所当然地应该受到法律的充分保障 对那种发生在一般社会层面上的显在的侵 犯女性性自主权的强奸行为要打击 对那些发生在婚姻家庭内部的处于潜在层面 的侵犯女性性自主权的强奸行为 同样应该予以打击 因此 将婚内强奸行为入 罪化 是实现法律的人权保障价值的必然要求 其五 将婚内强奸行为定罪不违背国人意愿 符合世界潮流 实际调查资料显示 越来越多的人是愿意运用法律武器来处理婚内强奸这类 问题的 例如 零点调查公司采用多段随机抽样入户面访的方法 对京 沪 穗 三地9 3 9 名年龄在1 8 至3 5 岁之间的都市青年女性进行了访问 该调查表明 在都市青年女性中 对 婚内强奸 这一比较敏感的家庭暴力问题 近七成的受 访者认为生活中确实存在着 否认这一现象的受访者比例仅占1 4 其余1 6 的 受访者未明确表态 赞同通过法律手段解决的人数也达到了七成 其中表示非常 赞同的比例为3 8 总体而言 越年轻 学历越高 收入越高的女性 越倾向于 用法律手段制裁 婚内强奸 可见 随着改革开改的深入进行和我国经济社会 的快速发展 人们的观念 包括在婚姻家庭和两性关系方面的观念 已经发生了 巨大的变化 人们头脑中的民主 人权思想越来越浓厚 封建残余思想的影响则 越来越小 因此 从事理论研究的人们 再也不能用传统的思维定势来想当然的 调查显示 京沪德七成女性 赞成法律制裁 婚内强奸 n 北京晨报 2 0 0 0 年1 1 月8 日 李艳梅 婚内强奸立法探析 j 当代法学 2 0 0 2 年 第9 期 一1 7 黑龙江大学硕士学位论文 认为婚内强奸入罪不符合国情了 同时 在二十世纪最后十年中 对待婚内强奸 行为的态度 无论是人们的观念还是实然的立法 在西方主流社会和主要国家 都发生了巨大的变化 将婚内强奸行为作为强奸犯罪定罪论处已是主流 可见 将婚内强奸行为定罪不违背国人意愿 符合世界潮流 二 对强奸罪肯定说的评价 有限肯定说相较于强奸罪否定说而言 无疑是一种进步 但是其论证和结论 并不能令人完全信服 现具体分析如下 第一 对 婚内强奸时间肯定说 的评价 首先应该指出 该说并不一般性地否认婚内强奸入罪化 其之所以强调 特 定时间 的作用 主要还是从司法实践的可操性方面考虑的 因为 特定时间 是明析的 容易判断的 这就为司法实务中判断丈夫的行为是否构成婚内强奸提 供了一个比较客观化的标准 这一方面方便了司法实务 二方面也保护了妻子的 权益 三方面也使丈夫免于过于宽泛的被追究刑事责任的可能 保护了丈夫的正 当权益 应该承认 该说这一良苦用心是值得尊敬的 其司法可能性 妻子权益 保护 丈夫权益保护三者兼顾的价值取向也是值得赞同的 但是 即便如此 笔 者仍然不能完全同意这一主张 其具体理由可以从以下三个方面说明 第一个方面 在理论上 该说认为在特定时间内 夫妻双方虽有婚姻之名 但是由于感情确已破裂 已无婚姻之实 因此 在这种情况下的婚内强奸行为可 以构成强奸犯罪 这一论证 无疑给人一种印象 似乎该说仍然主张 在正常婚 姻关系下 丈夫可以使用暴力或者胁迫手段强行与妻子发生性关系 这与强奸罪 否定说所持的论据 婚姻豁免论 实际上并无二致 但是 如前所述