1浅析建设单位索赔及反索赔的管理和应对.doc

浅析建设单位索赔及反索赔的管理和应对北京市中银（苏州）律师事务所 郭新燕 合伙人律师金融危机以来，国内房地产市场受全球经济形势影响，很多房地产开发企业纷纷采用停工、延期支付工程款等管理方式降低损失。随着房地产行业的持续发展，很多房地产施工企业已经把施工索赔管理提到很高的层次，“低价中标，高额索赔”已成为施工企业的发展经营理念。但建设单位的索赔管理起步较晚，很多建设单位还仅停留在处理索赔的被动局面，反索赔的意识相对单薄也没有相应的管理人才，往往造成大量资金流失。随着房地产市场的成熟和理性化，地产公司的暴利时代终将过去，从而会回过头以压缩成本来博取利润。2008年以来，本所律师代理了大量施工企业向建设单位进行索赔及建设单位向施工企业进行反索赔的案例。因此，建设单位提高索赔意识、加强索赔及反索赔的管理和应对已成为当下项目管理中成本风险控制的重要内容。一、施工企业提起索赔的常见因素索赔是在工程合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求和补偿要求的行为。本文所指的索赔是指施工企业向建设单位提出补偿自己损失上的权利要求。1、工程设计变更引起的索赔首先，工程项目建设周期长，工程受地形、气象等自然条件变化和技术、环境变化的影响，可能导致项目施工时实际情况与招投标时相比发生变化，实际施工时完成的工程量往往与设计工程量有出入。施工企业在投标时，采用的是合同文件中所述的工作量和施工要求，确定的应配备的施工设备和数量。种类、型号，并按此计划组织了定货、运输及进场工程量的大量增加，势必要求增加新型号的施工机械，或增加原有机械设备的数量，导致施工企业计划外投资扩大工程计划成本。如果工程量大量削减，则引起部分原有设备的窝工，甚至弃置不用，形成浪费，导致施工企业亏损。同样，工程量的变化，还使施工企业已准备好的建筑材料数量变化，引起索赔。其次，设计变更是施工企业获取更多利润的一种手段，在施工过程中，施工企业常以设计变更为由获得更多签证，从而争取更多利益。因此设计变更引起的费用变更是施工企业提出索赔的重要理由。2、工期延误或工程赶工引起的索赔在项目建设过程中，建设单位如果认为工程的推迟完工将会给自己带来重大的经济损失或不利的政治影响，一般会向施工企业下达加速施工的指令，要求施工企业投入更多的资源来完成该工程项目，确保目标工期的实现。房地产开发企业为迎合售楼旺季，一般会让施工企业在销售旺季前竣工。由此导致施工企业工程成本的增加，最后引起施工企业的索赔3、建设单位违约或合同缺陷引起的索赔 建设单位违约一般表现在建设单位没有按照合同要求履行自己的义务，如没有及时提供图纸、场地未做好三通一平等；合同风险主要是合同文件的缺陷潜在着索赔机会，如合同条款规定用于不够准确、相互间存在着矛盾等。经济风险指由于货币贬值、物价上涨造成人工费和材料费增长，引起工程成本的增加；政策法令的变化及汇率边和等。不可抗力指合同当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，如极端恶劣气候、洪水及战争等，使工程中断或终止引起索赔。施工单位在施工过程中，一般会仔细研读施工合同、招投标文件、施工图纸、市场形势，并结合施工现场的实际情况，不断寻找索赔的机会。4、建设单位不当停止或终止工程引起的索赔金融危机发生之后，很多建设单位因为缺乏资金而纷纷停止或终止在建工程，由于建设单位不正当地停止或终止工程，施工企业有权要求补偿损失，该数额是施工企业在未停止或终止工程中的人工、材料、机械设备的全部支出以及各项管理费用、保险费、贷款利息、租金、保函费用的支出（减去已结算的工程款），并有权要求赔偿其盈利损失。5、建设单位拖延或拒绝支付工程款项引起的索赔金融危机发生后，建设单位拖欠工程进度款的情况时有发生，为了给今后索赔寻求更大利益，很多施工企业用自有资金支付的人工费、材料费等款项，以借款的形式向第三方出具借条（欠条）并同时约定较高的利息，为日后索赔做充分准备。6、其他原因引起的索赔 建设单位代表、监理工程师等下达错误指令、基础地质资料不全、建设单位未按时提供图纸资料设备或，施工企业都有权向建设单位提出索赔。二、建设单位对施工企业的索赔应对1、 提高设计质量、减少工程变更引起的索赔引起设计变更的原因虽然是多方面的，但建设单位应督促设计单位保证设计质量，在设计过程中考虑周全，减少设计缺陷，消除因设计不合理而引起的设计变更，从而避免施工企业在施工过程中由此引起的施工索赔。另外，工程建设过程中当工程变更及施工签证不可避免地发生时，建设单位一定要将既懂工程技术又通晓工程造价的工程师组织在一起分析原因。对于以上表现形式，建设单位可以根据实际情况可以同意或不同意该变更，同时可在工程或签证单中注明不同意增加工程造价和延迟施工的工期的原因。因此，应尽量减少由于工程设计图纸中遗漏、矛盾的地方出现的设计补充，使施工单位的索赔机会降到最低。2、严格按照建设程序办事，做好协调沟通，避免因工期延误或工期加速引起的索赔建设单位在施工过程中，首先应通读和理解施工合同，认真履行合同中规定责任和义务，按合同要求提交施工图纸、施工场地三通一平等完成其它应该配合的工作，避免配合工作不及时或不履行合同责任而造成的工期和费用的索赔。如果为了经营或其他目的工期提前，则事先与施工企业做好协商，并就工期提前产生的成本做好协议。3、完善招标文件加强合同管理，避免因违约、合同缺陷及其他风险引起的索赔招标文件中陈述的内容越明确，在施工过程中，施工单位要求建设单位赔偿的机会就越少。因此，招标文件对拟建工程一般应当明确下列内容：（1）招标范围；（2）计价方式；（3）计价依据；（4）拟建工程所需要主要设备、材料供应方式；（5）所需主要设备、材料的品种、规格、型号；（6）工程造价相关费用的确定，如机械进出场费及安拆费、施工中停水停电的处理、安全文明施工费、施工保险费等；（7）质量要求；（8）工期规定；（9）风险的考虑等。招标文件编制的越细致、严谨，在施工过程中索赔的机会就越少。即使施工条件变化后，施工单位要求索赔时，建设单位也有据可查。因此，完善招标文件，可有效地预防工程索赔。近十年来，在房屋建筑和市政工程领域建设工程施工合同范本（GF1999-0201）被广泛使用。该合同文本条款对于承、发包人的权利和义务均有明确规定，但该范本合同对施工单位不能履行合同时如何处理却没有明确的规定。因此建设单位应结合招标文件的要求、施工单位的投标承诺进一步签订补充合同。有的问题不能认为在招投标文件中已有说明，就不用再施工合同中说明。从合同法的角度，招标文件实际上是一种要约邀请，投标文件是要约，还不是真正意义上的合同，招标文件中有关工程质量、工期、安全、结算的条件仍要在施工合同中一一明确、详细地进行说明，尽量不用易引起歧义的文字说明。施工单位在申请要求索赔时，建设单位应通过施工合同及其补充内容来维护自己的利益。5、明确监理的授权范围，避免监理越权审批引起的索赔风险监理单位是受建设单位委托和授权的，建设单位授予监理单位的权限大小要根据建设单位和监理单位的管理能力、建设工程项目特点和需要等因素综合考虑。实践中，因监理工程师下达错误指令对工程量进度形成负面影响，造成承建者损失的，或者监理单位不正当终止工程而引起的索赔。因此，在施工中要特别明确监理的重大事项的决定权，如设计标准、使用功能等要求的认定权及设计变更的审批权，防止因监理越权审批和决定而引起施工企业在工程进度、质量、资金变化所引起的索赔。6、及时支付工程款，严把工程质量关避免延期支付合理工程款拖欠工程款除了会引起施工企业对工程款及其利息的索赔外，还会造成施工企业流动资金困难，或者导致施工企业依据施工合同暂停施工、放慢施工速度、终止施工合同甚至召集农民工对建设单位尤其是房产开发企业的售楼处进行围攻的情况发生，由此带来一系列的合同纠纷及治安状况。因此，建设单位一定要注意施工合同中有关工程款支付的条款规定，特别注意条款中的时间限制规定，避免索赔事项的发生。针对施工企业的工程量月报，建设单位如果资金困难，要严把施工质量关，以工程质量有问题来拖延工程进度款的支付时间。不可以对施工企业上报的工程月报签单置之不理，成为施工企业日后索赔缘由。三、建设单位反索赔管理在工程项目建设过程中，施工企业不履行或不完全履行合同通常情况下，反索赔是指建设单位向施工企业提出的，由于施工企业违约而导致建设单位损失的补偿要求。反索赔一般有三种含义：一是采取措施防止对方提出索赔；二是反驳对方的索赔要求；三是以对方在合同实施过程中的失误和违约行为为由向对方提出反索赔。1、工程质量反索赔。工程质量好坏直接影响到工程交付后建设单位的权益。为了保证工程质量能够达到预期的结果，有的建设单位为此单独组织一个管理班子，选定专门的管理人员，甚至花费高额咨询费，外请有较好声誉的工程咨询公司或专业的监理公司来帮助管理公司。然而，这一切措施并不意味着就能减轻施工企业对施工质量应负的责任。施工企业应该承担除特殊风险及甲方责任以外的对工程质量造成损害的风险。这类索赔通常表现为：要求施工企业对有缺陷的工程进行修补；要求施工企业对不能通过验收的工程进行返工；要求施工企业因选料不当影响质量的产品拆除；要求施工企业在规定的时间内修复其存在质量问题的工程。施工企业未及时修复缺陷工程或屡次修复仍存在质量问题的，建设单位可以直接扣除一部分费用请第三人进行工程修复。由此可以看出，建设单位向施工企业索赔要求的是满意的工程，而不是索取费用。2、工期延误的反索赔。土建工程施工进度拖后是常见的现象，原因也是多方面的，关键是拖期以后责任的确定。只有工程拖期的责任在施工企业一方，例如开工拖后，设备材料进场晚，施工人员不足，施工组织管理不善等。建设单位有权向施工企业提出反索赔。若工程拖期是由于客观原因引起，不是施工企业的责任，如天灾、工程所在地政治动荡等，则建设单位不能向施工企业提出反索赔。这种性质的拖期，一般称作“可原谅，但不给经济补偿的拖期”，建设单位应给施工企业延长工期，但不给予经济补偿。合同中明确规定了工程竣工日期，除在施工过程中建设单位的代表已批准的施工延期外，施工企业必须在合同规定的日期内完工，否则建设单位可以向施工企业提出延期索赔。建设单位在确定反索赔金额时，一般考虑以下因素：建设单位盈利损失；由于工期延长而引起的贷款利息的增加；工期延长引发是建设费用的增加；工程延期带来的附加监理费；由于本工程拖延竣工增加的管理人员成本；由于本工程不能按期使用，租用其他建筑物时的租赁费；因工程未按期竣工导致房产开发企业支付给购房者的延期交房违约金或其他损失赔偿等。目前，向施工企业进行延期交付工程的索赔是建设单位最直接有效的反索赔手段。3、对指定分包人的付款的反索赔。施工单位如果不能提供其已向指定分包人付款的合理证明时，建设单位可以直接按照监理工程师的证明书，将施工单位未付给指定分包人的所有款项（扣除保留金）付给分包人，并从应付给施工企业的任何款项中如数扣回。4、工程保修的反索赔。工程保修款是工程竣工验收后的保修制约，当在保修期内发生工程质量问题时，施工企业在得到建设单位通知后一定期限内进行补修处理。否则，建设单位可以外请第三方进行质量修补，并使用预扣施工企业的保修款支付第三方进行修补的一切费用。5、合同解除或终止的反索赔。金融危机后，很多建设单位资金链断裂导致矛盾频发，如果建设单位合理地终止施工企业的承包，或者施工企业不合理地放弃工程，则建设单位有权从施工企业手中收回由新的施工企业完成全部工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。6、保险费用的反索赔。施工企业如若未能按合同条款项目投保，建设单位投保后可按必要保险费用从应付款项中扣除。7、其他。四、建设单位防止索赔及进行反索赔管理实务1、加强合同管理、控制合同变更，严格执行合同条款是防止索赔的前提。在目前工程建设过程中，建设单位必须清醒地认识到：合同就是准则、法律，只有把合同上升到这个高度，建设单位在签订合同时才会严格而又谨慎、细致地推敲、完善合同条款，使之对双方都有严格约束。同时在施工中，必须按照合同规定的条款执行，避免随意进行变更或下达工程停工令。这就要求建设单位的工程管理人员必须强化合同管理意识并提高合同管理机能。2、现场记录及往来函件是索赔的基础。建设单位、施工企业、监理公司在施工期间的所有现场记录、书面文函、质量记录和报告以及各种声像资料，是处理合同纠纷及索赔，并是进行工程缺陷维修的主要依据，建设单位工程管理人员应及时收集、整编、分类，移交档案管理部门存放。在施工中，所有合同往来，均应以书面文字为准；文字内容应包括天气、进场和真正投入使用的设备的数量及运转情况、工地临时性变动、停水停电时间、质量验收情况、工程进度情况，工程中的特殊事件及当时双方在场人员处理方法、态度和分歧意见，材料设备的到场及检查情况，施工企业的不正确的纠正情况，双方的来往函件、电话记录等。记录者必须在记录上签字备查；对施工企业施工情况或实验的记录还要由施工企业在场的有关人员签字认可。这些都是反索赔的资料。对于施工企业的一些漫天要价的索赔，建设单位如果有原始数字或记录资料，可以把损失减少到最低限度。如在劳务调差中，如果施工企业拒绝提供工资单，建设单位可以依据人员投入记录，再根据各个劳务工种级别的小时工资标准推算出施工单位可能实际支付的工资总额，以此来反驳施工企业提出的高额的劳务调差数额。如施工企业提出地下室追加抽水台班的工程结算，建设单位发现地下室抽水台班包括抽取地下水和雨水，但是定额的包干费中已包含了施工雨水的配出，也就是施工企业的追加费用仅适用于抽取地下水的台班费，因此“施工期内雨天数量”及“由于下雨造成抽水需要的台班量”便成为关键参数。3、监理工程师或建设单位代表是反索赔的主要力量。在工程施工中，监理工程师是工程质量的监督者，也是建设单位在工程一线的代表，他们在施工