（国际法学专业论文）国际法律服务贸易研究.pdf

中文摘要 摘要 三十年前 提到法律服务 还仍然是一个国内的概念 如今 在经济全球化 的推动下 法律服务贸易作为一种国际间的服务贸易形式 已经被纳入w r o 规则 体系的调整之下 法律服务贸易的国际化与自由化席卷全球 法律服务贸易全球 市场及法律制度正在逐步成形 本文着眼于近几十年来法律服务贸易的国际化与自由化发展 对法律服务贸 易的发展及发展趋势 w t o 下法律服务贸易的法律制度以及我国对外法律服务贸 易制度的完善这几个重要问题进行了研究和探讨 全文一共分为四章 第一章 对法律服务贸易作出全面的界定 分别介绍了法律服务贸易的定义 范围 形式 并研究了法律服务贸易的特点 第二章 着重研究法律服务贸易的国际化与自由化发展 首先 对法律服务 贸易的国际化 自由化的原因进行了剖析 并对其发展趋势进行了进一步的分析 同时又客观分析了在法律服务国际化 自由化发展进程中存在的壁垒 最后 研 究了法律服务贸易国际化 自由化对国际法律服务市场及世界经济的意义 第三章 承接第二章介绍的法律服务贸易发展趋势 研究w t o 规贝i j 体系下的 法律服务贸易法律制度 在w t o 体系下 并没有一个专门关于法律服务贸易规则 的体系 w t o 法律服务贸易规则来源于三个部分 第一部分是w t o 服务贸易的一般 规贝l f 第二部分是各成员对法律服务的具体承诺 第三部分是最惠国待遇例外清 单 本文运用以上规则 通过分析 归纳 总结 提炼出w t o 下的法律服务贸易 法律制度盼内容 并对其作出评价 第四章 在法律服务贸易国际化 自由化韵大前提下 分析了中国对外法律 服务市场的开放状况 以及中国加入w t o 以后 为中国的法律服务贸易带来的机 遇与挑战 并且透析了中国对外法律服务贸易制度存在的问题并从法律制度与监 管 律师事务所及律师几个角度给出了解决问题的建议 关键词 法律服务贸易 经济全球化 服务与贸易总协定 对外法律贸易制度 英文摘要 r e s e a r c ho nt h ei n t e r n a t i o n a ll e g a ls e r v i c et r a d e a b s t r a c t a l t h o u g ht h e l e g a ls e r v i c e w a sm e n t i o n e da st o t a l l yad o m e s t i cn o t i o na b o u t3 0 y e a r sa g o i ti sn o wi n c l u d e di nt h es c o p eo ft h ew t o m u l t i l a t e r a lt r a d es y s t e ma sa f o r mo fi n t e r n a t i o n a ls e r v i c et r a d e t h e l e g a ls e r v i c e t r a d ei s r e a l i z i n g i t s i n t e r n a t i o n a l i z a t i o na n dl i b e r a l i z a t i o n a n dt h ei n t e r n a t i o n a lm a r k e ta n dl e g a ls y s t e mo f l e g a ls e r v i c ei sb u i l d i n gu ps t e pb ys t e p t h i st h e s i ss t a r t sf r o mt h ed i s c u s s i o na b o u tt h ei n t e r n a t i o n a l i z a t i o na n d l i b e r a l i z a t i o no fl e g a ls e r v i c e h a v i n gr e s e a r c h e ds e v e r a li m p o r t a n ti s s u e so ft h e d e v e l o p m e n to ft h el e g a ls e r v i c e t h el e g a ls y s t e mo fl e g a ls e r v i c eo fw t o a n dt h e i m p r o v e m e n to fl e g a ls y s t e mi nf o r e i g nl e g a ls e r v i c ei nc h i n a t h i st h e s i sc o n s i s t so f4 c h a p t e r s c h a p t e r o n ep r o v i d e st h ed e f i n i t i o no f l e g a l s e r v i c et r a d ei n c l u d e si t s n o t i o n s c o p e f o r ma n d c h a r a c t e r i s t i c s c h a p t e rt w oc o n c e n t r a t e s o nt h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a l i z a t i o na n d l i b e r a l i z a t i o no fl e g a ls e r v i c eb yp r o b i n gi n t oi t sm o t i v ef o r c e p r o s p e c t r e s i s t a n c ea n d t h em e a n i n gf o r t h ei n t e r n a t i o n a ll e g a ls e r v i c em a n e ta n de c o n o m y c h a p t e r t h r e ep m b e si n t ot h ew t o l e g a ls y s t e mo fl e g a ls e r v i c e t h e r ei sn o ta s p e c i a l i z e dl e g a ls y s t e mo fl e g a ls e r v i c e t h ew t ol e g a ls y s t e mo fl e g a ls e r v i c e c o n s i s t so f3p a r t s o n ep a r ti sg e n e r a lo b l i g a t i o n sa n dd i s c i p l i n e s o n ep a r ti ss p e c i f i c c o m m i t m e n t s t h er e s ti st h el i s to fn o n em o s tf a v o r e dn a t i o nt r e a t m e n t t h i st h e s i s p r o v i d e sa d e t a i l e dd e s c r i p t i o na n da n a l y s i so ft h ew t o l e g a ls y s t e mo fl e g a ls e r v i c eb y m e a n so fa b o v e3 p a r t sa n dc o m m e n t so ni t sf u n c t i o n c h a p t e rf o u ra n a l y s e st h es t a t u so ft h eo p e n i n gu po ft h el e g a ls e r v i c em a r k e ti n c h i n a a n dt h eo p p o r t u n i t i e sa n dc h a l l e n g e sb r o u g h tb yt h em e m b e r s h i po fw t oi nt h e s i t u a t i o no fi n t e r n a t i o n a l i z a t i o na n dl i b e r a l i z a t i o no fl e g a ls e r v i c e t h e nt h i st h e s i s p o i n t so u ts e v e r a lp r o b l e m se x i s ti nt h ef o r e i g nl e g a ls e r v i c et r a d es y s t e mi nc h i n aa n d p r o v i d e sa d v i c e si nt h ea s p e c to fl e g a ls y s t e ma n dm a n a g e m e n t l a wf i r m sa n dl a w y e r s 英文摘要 k e yw o r d s l e g a ls e r v i c et r a d e e c o n o m i c a lg l o b a l i z a t i o n g a t s f o r e i g nl e g a l s e r v i c et r a d es y s t e m 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明 本论文是在导师的指导下 独立进行研究工作所取得的成果 撰写成博士 硕士学位论文 论文中已经注明引用的内容 除 均已 在文中以明确方式标明 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体己 经公开发表或未公开发表的成果 本声明的法律责任由本人承担 论文作者签名 纠i 艳彰沁g 年j 月l f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解 大连海事大学研究生学位论文提交 版权使用管理办法 同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版 允许论文被查阅和借阅 本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 也可采用影印 缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文 保密口 在年解密后适用本授权书 本学位论文属于 保密口 不保密矾请在以上方框内打 论文作者签名 叫 日期 国际法律服务贸易研究 引言 随着全球经济一体化进程的加快 国际贸易 投资 金融 技术转让等国际 经济活动正以飞快的速度从广度和深度上发展 在这些国际经济活动中 对东道 国法律法规的了解 商务合同的谈判 签订及履行 影响经营决策的法律意见的 提供及对产生的法律纠纷的解决等占据着十分重要的地位 因此 大量而又频繁 的国际经济活动产生了对国际法律服务的巨大的需求 在这样的背景下 越来越多的律师事务所走向 全球化 律师们已经开始尽 可能地在国际范围内追逐利益 1 法律服务贸易的国际化程度日益加深 同时 法 律服务国际化的发展需要各国放松对法律服务贸易的管制 开放市场 于是 各 国综合本国法律服务业的发展水平与发展需要 本国对夕卜经济发展的客观要求等 因素 制定出各自的法律服务贸易市场开放与保护政策 并且 乌拉圭回合谈判 以后 法律服务贸易随同服务贸易被纳入到w t o 的体制下 法律服务贸易国际法 律制度在全世界范围内已经初具轮廓 并向纵深发展 法律服务贸易的国际化与 自由化已经成为全球一股不可扭转的潮流 在这样的潮流下 法律服务贸易的国际化与自由化的发展及趋势 国际法律 服务贸易法律制度以及在这样的背景下 中国的对外法律服务贸易制度有哪些问 题 应该怎样调整 成为亟待研究的重要课题 在我国 关于法律服务贸易的国 际化 自由化及其国际法律服务贸易制度 总的来说 尚缺乏系统 深入的研究 特别是对于w f o 下的法律服务贸易制度研究 大多仅停留在对服务贸易的简单分 析 很少有专门将法律服务贸易法律制度运用w t o 原则规则系统地进行分析与研 究 本文将围绕法律服务贸易的国际化 自由化及管制 对上述重要问题进行深 入和系统的研究 1 j e n sd r o l s h a m m e r m i c h a e lp p f c i f c r t h ei n t e r n a t i o n a l i z e t i o no ft h ep r a c t i c eo fl a w n e t h e r l a n d s k l u w e rl a w i n t e r n a t i o n a l 2 0 0 1 4 3 第1 章法律服务贸易的界定 第1 章法律服务贸易的界定 1 1 法律服务贸易的定义 法律服务是一种特殊形式的商业服务 为服务贸易中商业服务项下的专业服 务 2 1 通常是指法律专业人员为当事人提供的一切有偿性质的法律帮助活动 其 含义有广义和狭义的区分 广义的法律服务泛指一切法律专业人事或机构为当事 人提供的一切有关法律服务的活动 如律师 公证人员等为当事人提供的一切诉 讼或非诉讼及公证活动 而狭义的法律服务则特指律师为当事人提供的有偿法律 帮助活动 法律服务作为一种贸易形式 其内涵一般取其法律服务的狭义 正因 如此 在谈到法律服务时 总与一国的律师制度 律师业务密切相判引 本文有关 法律服务的论述也取其狭义的内涵 什么是法律服务贸易 法律服务贸易是服务贸易的一个种类 对服务贸易含 义的界定是理解法律服务贸易的概念的前提 服务贸易是相对于货物贸易而言的 前者的交易客体是服务 后者的交易客体是货物 同服务一样 对服务贸易 迄今还没有统一的 公认的 精确的定义 5 联合 国贸易与发展会议的定义是 服务贸易是指货物的加工 装配 维修以及以货币 人员 信息等生产要素为非本国居民提供服务并取得收入的活动 是一国与他国 进行服务交换的行为 c u s f t a 的表述是 缔约方的一个人在其境内或进入另一个 缔约方提供该协定包含的一项服务 g a t s 则纯粹从提供服务的方式上对服务贸易 进行了定义 详见后文的介绍与分析 分析以上定义 它们的共同点是 第一 它们所定义的服务贸易都具有国际 因素 涉及两个或两个以上的国家 第二 服务贸易不只是服务的提供者与接受 者之间简单的买卖关系 还涉及服务的生产 销售和消费等各个环节 综合以上 定义 可以将国际服务贸易的定义简化为 服务的提供者与接受者分属不同的国 2 根据1 9 9 5 年7 月1 5 日世界贸易组织 w r o 统计和信息j 面t s i s d 公布的服务贸易统计 并得到世界贸易组织 理事会的评审认可 把专业服务贸易列为商业服务贸易的一种 具体包括以下几个方面 1 法律服务 如律师业 2 财会审计与簿记服务 如会计师 审计师等 3 税务建筑服务 4 工程服务 5 综合工程服务 6 城市规划与 环境美化服务 7 医疗业牙科服务 8 兽医服务 9 助产 护士 理疗与护理人员提供的服务 1 0 其他专业服 务 其中法律服务是专业服务的重要组成部分 王新奎 发展中国家与w t o 上海 远东出版杜 2 0 0 0 1 5 6 p j 孙南申 中国对外服务贸易法律制度研究 北京 法律出版社 2 0 0 0 1 8 7 刚杨斐 w t o 服务贸易法 北京 中国对外经济贸易出版社 2 0 0 3 2 6 3 p 许军坷 国际服务贸易法律与实务 北京 人民法院出版社 2 0 0 0 2 国际法律服务贸易研究 家 或服务的生产 销售或消费环节涉及两个或两个以上国家的 就是国际服务 贸易 由此 可以将法律服务贸易定义为 律师与其当事入分属于不同的国家 或法律服务的生产 销售或消费环节涉及两个或两个以上国家所进行的贸易活动 本文的立足点是从国际性的层面上讨论 法律服务贸易 所以在本文中 法律服 务贸易 即指国际法律服务贸易 1 2 国际法律服务的范围 由于法律服务本身和国家的政治背景以及上层建筑有关 加上世界各国在 司法体制上存在很大的差异 对法律服务的理解可以说相去甚远 有的国家律师 可以办理公证法律事务 如美国 荷兰 德国 德国律师甚至还可以从事审计服 务 7 而有的国家公证法律事务由国家设立的专门公证机关或机构的专业人员才 能办理 如中国 法国 日本等 从目前各国法律服务的开放情况看 绝大多数 国家对公证法律事务是不对外开放的 因此狭义上的法律服务不包括公证法律事 务 本文论述的法律服务中 不包括公证法律事务 法律服务的外延主要体现为服务的业务分类 联合国1 9 9 7 年公布的 中心产 品暂行分类表 c p c 将法律服务的范围概况为 各种法律咨询和代理 其内容 主要包括 第一 刑事法律的咨询和代理服务 第二 其他领域法律 民事 行 政等 的咨询和司法程序的代理 第三 在准司法机构 委员会等的法定程序中 的法律咨询和代理服务 第四 法律文件和法律证明服务 第五 仲裁和调解服 务 第六 其他法律和咨询信息服务旧 联合国的这一概括体现在众多国家法律服 务制度的实践中 g a t s 中服务贸易承诺表列举的法律服务范围主要包括以下五个方面 第一 东道国的法律服务 咨询 出庭 第二 律师本国法和 或第三国法律服务 咨询 出庭 第三 国际法服务 咨询 出庭 第四 提供法律文件和证明服务 第 五 其他法律咨询和信息服务 在所有这些情况中 承诺可以仅仅包括咨询服务 也可以扩展于出庭服务 成员方可以通过具体承诺允许外国的律师从事东道国法 李本森 经济全球化背景下的法律服务自由化 法学 2 0 0 4 1 1 0 4 1 1 1 7 石毅 中外律师制度综观 北京 群众出版社 2 0 0 0 2 7 0 8 n o l e b y t h e s e c r e t a r i a t w t o c o u n c i l f o r t r a d e i n s e r v i c e s l e g a l s e r v i c e s b a c k g r o u n d 转引f l f 成燕 国际律 师服务贸易法律制度研究 北京 法律出版社 2 0 0 6 6 第1 章法律服务贸易的界定 律 国际法 律师本国法和第三国法的服务 1 3 法律服务贸易的形式 g a t s 将服务贸易分为四种形式 法律服务贸易属于g a t s 调整下的服务贸易的 一种 所以 套用g a t s 的划分方法 法律服务贸易也可以分为以下四种方式 第一 跨境提供 一成员的法律服务提供者在本国为身居另一成员境内的当 事人提供服务 如英国律师在英国通过电话和电子邮件 为中国的一家公司提供 有关欧盟法律服务 第二 境外消费 一成员的法律服务提供者在本国为来自于 另一成员的当事人提供服务 如中国的律师为来自于美国的当事人提供有关中国 法律的法律意见 第三 商业存在 一成员的法律服务提供者或法律服务机构在 另 成员境内设立分所 办事机构或其他服务组织 在该成员境内提供法律服务 如美国的一家律师事务所在中国北京设立分所 在当地提供法律服务 第四 自 然人存在 一成员律师进入另一成员境内 没有设立服务机构在东道国提供法律 服务 如一中国律师进入美国 在没有设立服务机构的情况下 为当事人提供有 关w t o 框架下的法律服务 9 1 从现在法律服务的现状来看 鉴于东道国对外法律服务开放的限制和高昂的 成本 多数法律服务贸易以 跨境提供 和 自然人存在 的方式提供 但对于 那些大型跨国律师事务所来说 商业存在 是它们在国外提供法律服务的主要方 式与潮流 而且多数集中在世界重要的国际商务中心 如伦敦 纽约 法兰克福 布鲁塞尔 香港 巴黎 新加坡 东京等 1 4 法律服务贸易的特点 第一 法律服务贸易的客体和提供者具有高度的专业性 法律服务贸易的客 体是法律服务 法律服务属于专业服务 法律服务贸易的提供者是律师 而各国 法律一般对律师都有严格的资质要求 如我国 只有在具备高等院校本科以上学 历 通过司法考试 取得律师资格和执业证书后 才能成为律师 1 0 在美国 取 得律师资格 首先必须在取得学士学位以上的非法律专业学位后进入法学院学习3 年左右的法律 取得j d 学位 j u r i sd o c t o r 法学博士 获得j d 学位后 再 9 g a b 第1 条 1 d 1 中华人民共和国律师法 第6 条 国际法律服务贸易研究 参加各州举行的律师资格考试 通过后 品行考察合格 才能获取该州的律师资 格 准予执业 1 日本和我国一样 实行法官 检察官和律师统一的资格考试 想要成为一名律师 首先必须参加两次国家司法考试 日本的司法考试被称为世 界上最难的考试 通过率极低 不足2 考试通过后 还要在司法研修所学习两 年 才能成为律师 1 2 第二 法律服务贸易的客体具有地域专属性 法律服务作为法律服务贸易的 客体与当事人所在国家的政治 经济 文化 语言及法律制度密切相关 具有地 域化的特征 不同国家的法律制度往往具有不同的社会性质 或分属不同的法系 在法律的属性 结构 术语 适用 实施等方面也大相径庭 因此对于外国律师 来说 要其提供涉及东道国或第三国法律适用问题的服务 难度是很大的 第三 法律服务贸易的客体具有政治属性 法律服务的政治属性直接影响了 各国法律服务贸易市场的开放和对外国法律服务进入本国的管理 法律是对国家 政治 经济 文化等各个领域进行规范和调整的规则 其实施直接关系到国家的 政治利益和社会的公共利益 维护当事人的合法权益 保证法律的正确实施 促 进司法公正的实现 是服务提供者 律师的基本职责所在 1 3 维护法律的权威 促进司法公正 正是律师政治属性的集中体现 基于法律服务的政治属性 国 对法律服务市场的开放一般都持谨慎态度 法律服务贸易受到的管制总体来说十 分严格 第四 法律服务贸易的提供具有广泛的社会性 在律师提供法律服务的各个 环节中 绝大多数均需要与当事人直接接触 语言表达通常是律师建立客户信任 感 从而获得业务的最重要的方式 基于这一特点 外国律师对东道国的社会与 法律环境当然不如当地律师熟悉 在接受交谈方面亦有一定障碍 影响其语言能 力的表达 h j 第五 法律服务贸易体现出当事人和服务方式的跨国性及服务领域多样化的 特征 法律服务贸易是法律服务打破国境限制的产物 所以其具有不同于国内法 律服务贸易的特点 首先 在法律服务贸易的方式上 法律服务贸易不受国界限 1 l 青锋 美国律师制度 j 七京 中国法制出版社 1 9 9 5 3 9 4 9 1 2 1 裘索 日本国律师制度 上海 社会科学院出版社 1 9 9 9 1 2 2 0 1 3 张耕 中国律师制度研究 北京 法律出版社 1 9 9 8 5 3 6 4 1 4 孙南申 中国对外服务贸易法律制度研究 北京 法律出版社 2 0 0 0 1 8 7 第1 章法律服务贸易的界定 制 可以采取跨境提供 境外消费 商业存在和自然人存在四种方式 其次 在 法律服务的对象即当事人上 出现了跨国性 在经济全球化的环境下 外国当事 人到东道国来进行贸易 投资 金融等行为时 需要了解该东道国的法律法规 而其本国律师对东道国法律法规的了解必然有限 特别是涉及到多个国家的法律 时 此时 向东道国律师寻求该律师的母国法律服务便是合理的选择 1 5 最后 在法律服务领域上 法律服务贸易与传统的国内法律服务贸易不同 其涉及到国 际法和各国国内法 国际法涉及的领域包括国际贸易 投资 金融 知识产权等 多个方面 国内法则涉及到多个国家的国内法律 所以法律服务贸易的领域极其 广泛 第六 法律服务贸易的提供者要同时受东道国法和其资格授予国法的严格约 束 世界各国对法律服务的提供者 律师的执业行为皆制定了严格的行为规则 对律师与当事人 司法人员等之间的关系进行规范 对律师的权利和义务进行调 整 律师的服务行为必须符合执业行为规则的要求 否则就要受到处罚 同时 律师提供的服务 要严格依照法定的程序和相关的实体法进行 在法律规定的范 围内 来为当事人提供法律服务 法律服务的销售 也要符合律师执业行为规则 的规定 对律师的跨国执业行为则存在东道国与资格授予国的双重职业行为规则 的适用问题 对其执业行为的监管 也需要东道国和其资格授予国互相协调和支 持 1 5 对律师母国和母国法的认定 具有不同的标准 如国籍 授予律师资格的国家等 本文所指的律师母国和母 国法以资格授予作为标准 即律师的母国是指授予其律师资格的国家 母国法是指授予律师资格的国家的法律 国际法律服务贸易研究 第2 章法律服务贸易的国际化和自由化 2 1 法律服务贸易的国际化和自由化的动因 2 1 1 经济全球化是推动法律服务国际化与自由化的根本动因 根据国际货币基金组织对经济全球化的定义 经济全球化是指 跨国商品及 服务贸易与国际资本流动规模和形式的增加 以及技术的广泛迅速传播 使世界 各国经济的相互依赖性增强 1 6 经济全球化下 国际贸易 投资 金融等的发展趋势从深度和广度上迅速蔓 延 人员 资本 技术等的跨国流动愈加频繁 而这些跨国经济活动 是必须以 法律作为先导和保障的 对跨国公司等这些国际经济活动主体来说 寻求高效快 捷 成本低廉的法律服务 是其经济利益最大化的关键一环 1 7 1 一家公司如果要 从事跨国贸易 需要律师为其起草或审核国际贸易合伺 参与国际贸易合同的谈 判 签订 履行甚至纠纷解决 再如 一家中国公司需要到印度去投资设立工厂 最基本的环节就是需要向律师了解东道国的投资法律环境 同样 律师运用其法 律知识 为该公司提供投资决策的法律意见 参与投资的谈判 投资合同的签订 履行 乃至投资纠纷的解决 当涉及到国际金融活动时 更是涉及多方面的法律 管制问题 其有效开展 绝对离不开律师所具有的法律专业知识和技巧 律师的 服务伴随着国际经济活动的方方面面 现如今 全球经济一体化进程不断加剧 同时 在世界贸易组织和其他国际 组织的推动下 世界各国经济的联系更加紧密 互相依赖性逐渐加强 经济全球 化的发展 必然推动法律服务贸易的国际化 自由化范围越来越广 程度越来越 深 2 1 2 法律服务的商业性是法律服务贸易国际化和自由化的内在推动因素 虽然法律服务与一个国家的政治密切相关 是服务贸易中直接触及国家上层 建筑的部分 1 8 但是 法律服务除了具有上述政治属性外 还具有社会属性 其 社会属性主要表现在 作为法律服务提供者的律师 第一 是一个独立的社会专 c 1 6 国际货币基金组织 世界经济展望 北京 中国金融出版社 1 9 9 7 1 1 7 l 卢成燕 国际律师服务贸易法律制度研究 北京 法律出版社 2 0 0 6 1 3 1 1 8 l 李本森 经济全球化背景下的法律服务自由化 法学 2 0 0 4 l 1 0 4 第2 章法律服务贸易的国际化和自由化 业服务阶层 有专门的 社会型的行业准入和退出机制 它们虽然要扮演公共性 角色 但不同于法官 检察官等公共权力行使者 第二 除了法律援助等公共性 服务外 律师与当事人之间是一种律师以专业服务换得当事人支付报酬的交换关 系 第三 作为谋生的手段 律师通常不得不注重专业服务中的一些商业方面的 问题 如律师业务的广告 服务成本及盈利的计算等 由此可见 法律服务的社 会属性突出表现为法律服务的商业属性 2 0 世纪见证了道德人转换为经济人 法 律职业肯定也毫不例外 在律师中一个日益呈现的趋势是屈从于当今的商业主 义 1 9 1 美国学者马克思等更在其著作中直接写到 我们看不出什么迹象表明律 师个人做了不同于商业交易的职业活动 1 2 0 而且 随着经济全球化的发展 法律服务跨出国九产生了一系列新的变化 法律服务从客体上 不再局限于母国法律服务 还包括有关国际法和外国法的服 务 从服务接受者看 越来越多的外国公民和组织成为法律服务的当事人 从地 域上 一国律师可以到国外去提供法律服务 特别是从业务范围上 商业法律咨 询服务日益增多 并占据了越来越大的成分 这些新的变化淡化了法律服务的政 治属性 同时其商业属性愈加强化 所以 总的来说 法律服务的商业属性因为 法律服务贸易的国际化 自由化而得到加强 另一方面 又推动了法律服务贸易 的国际化与自由化 2 1 3 发达资本主义国家积极推动了法律服务贸易的国际化和自由化 比较优势 是国际贸易得以广泛进行的前提 法律服务贸易同样不例外 由 于不同的历史和现实原因 世界各国在法律服务贸易市场上的竞争力如同经济发 展水平一样参差不齐 那些在国际法律服务贸易市场上具有比较优势的发达资本 主义国家 如美国 欧盟等 一方面为了将本国法律服务输出到国外以谋取经济 利益 另一方面想通过本国律师为其国际经济活动提供法律服务 因而积极推动 法律服务在国际范围内自由流动 从某一个程度上来讲 将法律服务纳入g a t s 多边规则体系的管制之下 形成 了w t o 框架之下的法律服务贸易制度 是美国等发达资本主义国家积极倡导的结 1 1 9 j e n sd r o l s h a m m e r m i c h a e lp p f e i f e r t h ei n t e m a t i o n a l i z e f i o no ft h ep r a c t i c eo fl a w n e t h e r l a n d s k l u w e rl a w i n t e r n a t i o n a l 2 0 0 1 1 4 5 i 冽马克思 莱斯温 弗金斯基著 舒国滢译 律师 公众和职业责任 北京 中国政法大学出版社 1 9 9 7 2 9 1 国际法律服务贸易研究 果 美国作为全球经济头号强国 其法律服务业在国际市场上具有强劲的竞争能 力 并且 在其经济向外扩张的同时 也刺激了其法律服务的向外输出 所以 美国积极将法律服务引入g a t t 乌拉圭回合谈判轨道 想通过将法律服务纳入g a t s 多边规则下 打开w t o 成员各国韵法律服务市场的大门 欧盟虽然野心没有美国 这么大 但在这个过程中也起到积极作用 最后 乌拉圭回合法律服务贸易谈判 结束时 4 0 多个成员在服务贸易具体承诺表中 列入了法律服务的内容 将法律 服务列入最惠国待遇例外清单的 以及既没有对法律服务做具体承诺一又没有将 其列入最惠国待遇例外清单的成员 也同样要遵守g a t s 规则体系下各成员国对服 务贸易的一般义务 由此 法律服务被置于了w t o 多边贸易规则的管辖范围之内 法律服务贸易的国际法律制度初具轮廓 法律服务贸易的国际化 自由化得到了 极大的促进 关于此问题本文会在下一章里详细论述 2 2 法律服务贸易的发展趋势 法律服务国际化 自由化这股浪潮席卷全球 国际法律服务在深度和广度上 t 都得到了长足的发展 特别是随着经济全球化的不断发展和新的国际贸易领域 贸易方式的出现 国际法律服务贸易在形式 内容 规模等方面都出现了不少新 的变化 主要从以下几个方面体现 2 2 1 法律服务贸易正在全球范围内以较高的态势增长 正如上文论述 在经济全球化 法律服务的商业性及发达资本主义国家的倡 导 特别是g a t t a 框架下对服务贸易的调整与促进等各种因素推动下 国际法律 服务贸易保持了较高的增长态势 根据世界贸易组织的统计 美英两国的法律服 务在9 0 年代初净贸易额达2 0 亿美元 在意大利 法律服务的输出从1 9 9 0 年的4 0 0 万美元增加到1 9 9 7 年的1 1 5 亿美元 澳大利亚则从1 9 9 1 年的2 9 0 0 万美元增加 到1 9 9 7 年的1 1 8 亿美元 2 1 随着全球经济一体化的进一步深化 法律服务贸易 作为一种全球产业 将会继续高速发展 2 2 2 律师事务所向规模化和国际化发展 国际贸易新领域的出现及国际贸易的跨国性 决定了国际法律服务业务绝大 多数要求在多个国家完成 涉及多个国家的不同的法律并且服务领域的专业化程 1 2 1 1 张圣翠 赵维加 国际服务贸易法与中国 上海 三联书店 2 0 0 2 5 2 第2 章法律服务贸易的国际化和自由化 度也越来越高 而传统的小型的律师事务所那种仅靠一名执业律师来提供这种国 际化的综合性法律服务 已经不可能了 而大型律师事务所正顺应了这一发展的 要求 大型律师事务所一般具有综合性 且有一定整体规模 内部设有专业部门 或专业律师 分工明确 管理严格 科学 规范 能够集中高水平专家为客户提 供完善的 精确的 多方位 多层次的国际法律服务 为了更好地适应现代国际 经济的发展 许多大型律师事务所已经在国外设立分支机构 开始了国际化的发 展 从上个世纪八十年代中后期开始 国外的一些大型的律师事务所出现了兼并 和重组的倾向 许多大型的律师事务所都是在这一阶段通过重组之后在国际上越 加扩张其规模的 以香港为例 1 9 8 0 年美国律师事务所在香港开设分支机构只有 8 家 到2 0 0 0 年之前已经有3 6 家分支机构 据 美国律师 统计 t 9 9 9 年英美 全球化程度最高的前十位律师事务所在国外设立分支机构有将近2 0 0 个 在国外 分支机构中工作的律师近4 0 其中全球化程度最高的律师事务所b a k e r m c k e n z i e 律师事务所 在3 5 个国家设立了分支机构 该所有律师2 3 0 0 多人 在国外工作 的律师为8 0 全球化程度仅次于b a k e r m c k e n z i e 的w h i t e c a s e 律师事务所 1 9 9 7 年有7 5 0 名律师 在全球的分支机构为2 5 家 而到了2 0 0 0 年该所的律师已经接 近1 5 0 0 名律师 在全球的分支机构为3 6 家 国外大型律师事务所在我国设立的 办事机构从9 0 年代初的1 0 多家发展到现在的1 2 0 家 另外还有4 3 家香港律师事 务所在内地设立了办事机构吲 这些大型律师事务所的分支机构主要分布在世界 经济 金融发达的城市和地区 2 2 3 法律服务贸易国际法律制度正在逐渐形成与发展 乌拉圭回合谈判结束后 服务贸易被列入了 呐r l o 多边贸易规则体系之下 受 g a t s 调整 法律服务作为服务贸易项下的一类 也受其调整 g a t s 确立了包括法 律服务在内的服务贸易自由化的法律框架 其中有关市场准入 非歧视待遇 透 明度等基本原则为国际法律服务贸易自由化提供了国际法方面的依据 推动了法 律服务贸易国际化与自由化的深入发展 其次 美加自由贸易协定 c i l 美自由贸易协定 欧洲经济共同体条约 1 2 2 1 段正坤 依法监督 促进中国法律服务市场的开放 中国律师 2 0 0 3 8 1 4 1 6 国际法律服务贸易研究 等区域性协定以及各国之间的很多双边 多边协定里 对法律服务贸易都做出了 规定 形成了区域以及双边的法律服务贸易法律规则体系 此外 在法律服务国际化与自由化的全球趋势下 很多国家为了顺应这股潮 流 提高本国法律服务市场的竞争力 也纷纷开始制定或修改对外法律监管规则 由此 法律服务贸易法律制度在全球范围内已经初具轮廓 为法律服务贸易 奠定了国际法律基础 为法律服务贸易的国际化与自由化创造了更为宽广的发展 空间 2 一法律服务贸易的壁垒 虽然法律服务国际化 自由化在全球范围内愈演愈烈 但是由于法律服务性 质的特殊性及各国法律服务水平发展不平衡 形形色色的法律服务贸易壁垒仍然 林立于各国之间 阻碍着法律服务的国际化 自由化发展 2 3 1 法律服务贸易壁垒产生的原因 正如本文在前面所述 法律服务不同于服务贸易里的其它类服务 其具有政 治属性 与一国政治 法律密切相关 涉及一国的政治和社会公共利益 由于各 国文化传统 经济体制 法律制度观念上的差异 造成了对法律服务的价值认识 不统一1 2 3 l 许多国家注重法律服务提供者 律师的政治属性和公共角色 认为 法律服务不能作为贸易问题看待和处理1 2 钔 对法律服务贸易的自由流动设置了很 多障碍 在乌拉圭回合谈判中 日本对法律服务问题的态度就十分抵触 其认为 美国将外国法律服务管理问题视为一个贸易问题 而日本不将法律服务作为贸易 看待 虽然在美国和欧盟的压力下 日本政府还是于1 9 8 6 年颁布了 外国律师从 事法律事务特别措施法 改变了以往几乎完全封闭的法律服务市场管理 重新建 立了对外法律服务贸易管理制度 允许外国律师在规定的条件下在日本提供法律 服务1 2 5 1 但满足规定的条件十分苛刻 事实上法律服务贸易壁垒仍然高筑 其次 法律服务贸易壁垒是各国政府对本国法律服务业的保护 世界各国法 律服务业的发展水平不一样 对法律服务贸易的自由化要求不一样 像美国 英 i 叫m i c h a e lj c h a p m a n p a u lj t a u b e r l i b e r a l i z i n gi n t e r n a t i o n a lt r a d ei nl e g a ls e r v i c e s ap r o p o s a lf o ra na n n e x o nl e g a ls e r v i c e su n d e rg e n e r a la g r e e m e n to nt r a d ei ns e r v i c e s 1 1 u n i t e ds t a t e s f o u n d a t i o np r e s s 1 9 9 9 9 4 1 1 j l i n d ac o u l t e r j a p a n sg a i b e nl a w e c o n o m i cp r o t e c t i o no rc u l 沁r a lp e r f e c t i o n i s m t h eu n i t c ds t a t e s f o u n d a t i o np r e s s1 9 9 6 4 3 1 1 2 5 l 裘索 日本国律师制度 上海 社会科学院出版社 1 9 9 9 1 5 2 1 5 5 第2 章法律服务贸易的国际化和自由化 国等具有法律服务竞争优势的大国 当然希望法律服务国际化 自由化的程度越 高越好 这样它们就可以打开世界各国的法律服务市场 充分谋取经济利益 也 不必担心开放的本国市场竞争不过外国律师 但是像日本 我国等国内法律服务 业比较落后的国家 律师数量相对较少 律师事务所规模普遍不大 服务质量不 高 在国际法律服务上竞争力较弱 出于对本国法律服务业的保护 往往设置种 种限制和壁垒 将国际服务贸易自由化降到最低限度 2 3 2 法律服务贸易壁垒的形式 在实践中 各国对法律服务贸易采取的具体限制措施 主要有以下形式 第一 对外国律师的资质提出特别要求 一般来说 外国律师在东道国提供 法律服务可以以两种身份进行 一是外国律师或钋国法律顾问 二是东道国律师 在第一种情况下 该外国人必须在其资格授予国具有合法 律师 资格 但 东道国一般还会提出其他一些要求 例如 要求该外国律师在其资格授予国的法 律服务从业时间达到了一定的年限 此年限各国要求不一 如2 年 3 年 5 年等 此外各国一般都要求外国律师没有受到过资格授予国的处罚 以保障该律师的职 业品行 在第二种情况下 即外国入以东道国律师的身份执业 需要取得东道国律师 资格和执业许可 各国一般对外国人取得东道国律师资格的限制较严 有的国家 一律不允许外国人参加东道国的律师资格考试 如在我国 参加司法考试的人员 必须具有中国国籍1 2 6 有的国家允许外国人参加本国的律师资格考试或国家司法 考试 但通过考试的难度相当大 如日本 其司法考试被称为掣世界上最难的考 试 在本国的通过率仅有2 如果没有长期的日本法律教育背景 更不可能通过 考试 有的国家不承认外国律师的身份 要在本国执业 必须取得本国律师的资 格 例如在法国 经过几次律师制度的改革 欧盟成员以外的国家的律师要在法 国执业 一般必须通过专门的执业能力测试 从而以法国律师的身份执业 第二 对外国律师的业务范围进行限制 如果外国律师以东道国律师的身份 执业 其业务范围一般没有限制 同东道国的其他律师享受同样的待遇 但许多 国家也规定 不具有本国国籍的律师 不得从事某些业务 2 刀 1 2 6 1 我国最高人民法院 最高人民检察院 司法部 国家司法考试组织实施办法 第1 3 条 1 2 7 有的国家对非本国国籍律师的业务范围有限制 如在美国 非美国籍律师不得从事有关专利方面的服务 国际法律服务贸易研究 如果外国律师以外国法律顾问或外国律师的身份进入东道国执业 东道国对 其业务范围往往限制较多 一般来说 东道国允许外国律师在本国提供有关外国 律师母国法律和国际法的咨询服务 以及从事国际仲裁活动 但多数东道国会对 外国律师在东道国提供东道国法律及第三国法律的咨询服务进行限制 至于对诉 讼和行政程序的服务 各国一般都不允许外国律师提供 所以 国际法律服务的 提供范围一般是在有限制的非诉讼领域 第三 对执业组织形式的限制 如果外国律师以外国法律顾闯或外国律师的 身份执业 许多国家对外国律师提供服务的组织形式有明确的要求 如有的国家只允许外国律师事务所在东道国设立办事机构或代表机构 不允 许设立具有法人地位的分所 因为 如果该机构是具有独立法人地位的分所 其 母所不会为该机构的行为承担责任 一旦出现重大责任赔偿案而分所又无力承担 时 当事人的利益乃至东道国的利益必然会受到损害 反之 就可以避免 当然 对于执业责任保险制度十分健全的国家 通常要求外国律师及其服务机构购买足 够的职业责任险 即使出现重大责任赔偿 当事入和东道国的利益也会受到保障 因此 这些国家对外国律师事务所设立的机构性质一般没有特殊要求 有的国家允许外国律师事务所与东道国律师或律师事务所合作 设立联合律 师事务所或联营组织开展业务活动 但是 在组织内 东道国律师与外国律师在 业务范围内 利益分配等方面一般受到限制 有的国家不允许外国律师事务所的分支机构或办事机构雇佣东道国当地律 师 因为如果没有这些限制 外国律师事务所分支机构或办事机构可以通过其雇 佣的东道国律师提供有关东道国限制的法律服务 东道国对外国律师业务范围的 限制就形同虚设 有的国家不允许东道国与外国律师合伙设立服务机构 同雇佣东道国律师一 样 外国律师可以通过东道国的合伙人提供有关东道国限制的法律服务 第四 对外国律师提出比东道国律师更高的经费等方面的要求 如强制性要 求外国律师购买比东道国律师更高额度的职业责任保险 或缴纳高额职业责任保 证金 等等 第五 对服务方式的限制 如对外国律师临时性入境提供服务设置严格的限 制条件 规定外国律师在东道国居留的最长期限等 第2 章法律服务贸易的国际化和自由化 第六 对外国律师执业身份的限制 如要求外国律师只能以 外国